吳宗憲，楊曉慶

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

我國刑法學(xué)者著眼于西方社會學(xué)家創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險社會理論對刑法理論的沖擊并展開本土性的研究，風(fēng)險社會成為很多理論探討的底色之一。若不加分析地使用風(fēng)險社會理論并認(rèn)為我國刑法進入了風(fēng)險社會時代，既包含對風(fēng)險社會理論的誤讀可能，又有“新瓶裝舊酒”之嫌，易使我國刑法理論遭遇不必要的混亂。故應(yīng)當(dāng)在理解風(fēng)險社會內(nèi)涵的基礎(chǔ)上找尋風(fēng)險社會與刑法理論的對接之處，從而探尋評價立法與司法的應(yīng)然立場。

一、風(fēng)險社會與刑法回應(yīng)

（一）風(fēng)險社會的風(fēng)險圖景

現(xiàn)代社會學(xué)的研究指出，在發(fā)達的西方世界中，現(xiàn)代化業(yè)已耗盡了和喪失了它的他者，如今正在破壞它自身作為工業(yè)社會連同其功能原理的前提[1]2。我國刑法學(xué)界所討論的風(fēng)險社會大多以貝克的風(fēng)險社會理論作為理論基礎(chǔ)，但關(guān)于風(fēng)險社會的“風(fēng)險”的外延究竟為何，學(xué)者們的看法截然不同，主要有幾類代表性的觀點。其一，將風(fēng)險社會中的風(fēng)險概念等同于刑法理論中原本一直存在的風(fēng)險概念[2]，與近年來德國客觀歸責(zé)理論中“法不容許的風(fēng)險”的“風(fēng)險”進行對接。其二，認(rèn)為只有同時滿足難以預(yù)測性、合法外衣掩蓋的、毀滅的全球性等特點才是風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險，故而交通事故并不屬于此類風(fēng)險[3]。其三，將“人為制造的”作為風(fēng)險的核心特征，并且認(rèn)為風(fēng)險在當(dāng)今社會并沒有客觀地增加，從而指出風(fēng)險社會并非是刑法必須作出回應(yīng)的真實社會情境[4]。其四，認(rèn)為在中國語境下，政治信任消解、執(zhí)政不公、司法不公、文化價值取向不明等所導(dǎo)致的人為風(fēng)險均可以歸入風(fēng)險的范疇[5]。上述關(guān)于風(fēng)險意涵的解讀看似針鋒相對，實則其指涉的對象原本就有所不同，在判斷風(fēng)險社會對刑法是否產(chǎn)生以及產(chǎn)生怎樣的影響時，立足點的分歧往往帶來結(jié)論的差異。我們必須對刑法在風(fēng)險社會中的社會風(fēng)險和社會學(xué)家提出的風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險這兩個概念加以區(qū)分，而不能借風(fēng)險社會理論之熱，將該理論中的風(fēng)險籠統(tǒng)解讀為所有的社會風(fēng)險。

1.風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險

我國有學(xué)者對理解風(fēng)險社會理論的不同面向做出了精準(zhǔn)的區(qū)分?，F(xiàn)實主義者口中的風(fēng)險社會理論強調(diào)在客觀上確實出現(xiàn)了新的影響更為廣泛的風(fēng)險；文化闡釋者強調(diào)進入風(fēng)險社會意味著人們對風(fēng)險認(rèn)識的加深；貝克等制度主義者則認(rèn)為早期現(xiàn)代性解決現(xiàn)代社會的風(fēng)險，由此產(chǎn)生的風(fēng)險累積構(gòu)成反思的現(xiàn)代性，風(fēng)險社會的來臨可以推動制度變革[6]。筆者認(rèn)為，風(fēng)險的客觀表現(xiàn)方面與主觀感知方面，均可以被涵蓋在制度主義者對風(fēng)險的描述與構(gòu)建之中，故而我們從制度主義者的風(fēng)險社會理論中探求風(fēng)險應(yīng)然的內(nèi)涵更為全面。

貝克在其論著中以環(huán)境污染、原子能作為風(fēng)險社會中風(fēng)險的典型代表，圍繞其對風(fēng)險的本質(zhì)特征加以揭示。其一為后果的延展性，全球性為其極端的表現(xiàn)。其二為無法感知性，貝克將文明的風(fēng)險與泰晤士河的水手過去在水里窒息而死作對比，指出文明的風(fēng)險一般是不被感知的。其三為超出世代性，以原子能的受害者可能尚未出生來論證風(fēng)險極有可能在代際之間進行傳續(xù)。其四為不可計算性，從風(fēng)險后果超出世代這一特征推演出科學(xué)和法律建立起來的風(fēng)險計算方式已然崩潰，從而論述其不可計算性[1]19-20。

在風(fēng)險定義環(huán)節(jié)，由于風(fēng)險逃避人類的感知，所以其依賴有關(guān)于風(fēng)險的知識而存在，風(fēng)險是可以被社會界定和構(gòu)建的，故而掌握界定風(fēng)險的權(quán)力的科學(xué)家、法律與媒體等群體便擁有關(guān)鍵的社會和政治地位[7]。在風(fēng)險的分配環(huán)節(jié)，因為風(fēng)險后果的全球性與風(fēng)險本質(zhì)上的毀滅性，風(fēng)險由一部分國家和地區(qū)產(chǎn)生，但其擴散至全球“平等”地承擔(dān)，最終階級之分、疆土之域在我們共同呼吸的空氣、共同使用的水源面前消失了。在風(fēng)險的責(zé)任承擔(dān)環(huán)節(jié)，風(fēng)險社會存在一種集體的共謀，這種共謀與責(zé)任的缺乏相伴。在風(fēng)險社會中任何人都是原因也是結(jié)果，因而是無原因的。原因逐漸變成一種總體的行動和境況、反應(yīng)和逆反應(yīng)的混合物[1]33-34。

符合風(fēng)險社會理論所描述的風(fēng)險特征的風(fēng)險種類從目前來看是特定的，主要包括核能源、有毒物質(zhì)與生態(tài)污染、基因技術(shù)、全球經(jīng)濟危機和恐怖主義①貝克在杜馬演講時指出，有三個層面的風(fēng)險可能在全球風(fēng)險社會中得到確認(rèn)，一是生態(tài)危機，二是全球經(jīng)濟危機，三是跨國恐怖主義網(wǎng)絡(luò)所帶來的危險。[德]烏爾里?！へ惪耍骸丁?·11”事件后的全球風(fēng)險社會》，王武龍編譯，載薛曉源，周戰(zhàn)超主編：《全球化與風(fēng)險社會》，社會科學(xué)文獻出版社2005 年版，第382 頁。。它們在現(xiàn)代社會中往往呈現(xiàn)出難以控制的面貌。

2.風(fēng)險社會語境下的社會風(fēng)險

風(fēng)險社會中的風(fēng)險出現(xiàn)時起，其與現(xiàn)代社會所固有的風(fēng)險就并存在人類社會中，因此風(fēng)險社會語境下的社會風(fēng)險是現(xiàn)代社會所固有的風(fēng)險與風(fēng)險社會理論所特指的風(fēng)險二者的混合物。為了論述的便利，下文將現(xiàn)代社會所固有的風(fēng)險簡稱為“傳統(tǒng)風(fēng)險”，而將風(fēng)險社會理論所特指的風(fēng)險稱為“新型風(fēng)險”。

不具有風(fēng)險社會理論中風(fēng)險典型特征的傳統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的時間與空間范圍以及其所影響的人群通常具有一定的規(guī)律，可以在現(xiàn)代社會的已有制度結(jié)構(gòu)中得到有效的控制。以交通事故為例，汽車雖然也是全球化技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，但這僅僅是技術(shù)本身帶來的副作用，交通事故在個案中完全可能通過駕駛?cè)嘶蛘咝腥说男袨楸灰?guī)避，即使其已經(jīng)發(fā)生，可計算的損害后果也可以進行合理的歸責(zé)。其既不具有成因的不可控制性②風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險具有不可控制性是因為風(fēng)險往往不能被人們所感知從而難以控制，而非僅指其不以人的意志為轉(zhuǎn)移，否則，在此意義上，“危險”“風(fēng)險”概念本身即包含了不可控制的特征。，也不存在責(zé)任分配環(huán)節(jié)的“有組織的不負(fù)責(zé)任”現(xiàn)象，所以交通事故并不是新型風(fēng)險，并不需要在風(fēng)險社會的理論語境下進行思考與應(yīng)對。

貝克提出風(fēng)險社會理論的目的在于喚醒人們對于社會制度潛在危機的感知，促使對被合理化的事物進行反思，進而呼吁消除歧視、加強協(xié)商等制度革新。無論是刑法歸責(zé)理論面臨的解釋局限，還是食品藥品等公共領(lǐng)域不安全因素的顯現(xiàn)，抑或是政治文化生活需要破解的困局，都可以被提煉出“風(fēng)險”二字，也都是當(dāng)下我們所要面臨的真實社會圖景，但將其均歸納為風(fēng)險社會之風(fēng)險的觀點無疑是在脫離風(fēng)險社會理論的更廣義的角度上使用“風(fēng)險社會”概念的表現(xiàn)。以對新型風(fēng)險與傳統(tǒng)風(fēng)險的劃分為基礎(chǔ)，我們可以對前文“風(fēng)險”的不同解讀作出簡單的評析。第二種觀點著眼于新型風(fēng)險，但其主張風(fēng)險“披著合法外衣”的限定過嚴(yán)，阻絕了包括刑法在內(nèi)的法律手段對恐怖主義、污染環(huán)境行為等新型風(fēng)險的治理可能性；第三種觀點著眼于傳統(tǒng)風(fēng)險，對風(fēng)險并未增加進行了客觀的分析，但在一定程度上忽略了新型風(fēng)險較傳統(tǒng)風(fēng)險的特殊之處；第一種與第四種觀點已經(jīng)脫離了風(fēng)險社會理論，提出了含義更加寬泛的風(fēng)險社會概念，需要探尋風(fēng)險社會理論之外的其他理論或者實證考察作為自己的論證基石。

近年來，在風(fēng)險社會理論的引入研究與社會公眾焦慮感逐漸上升的背景下，傳統(tǒng)刑法理論面臨刑事立法防衛(wèi)線不斷前移的傾向時暴露出越來越多的需要完善之處。在廣義的風(fēng)險社會之中，風(fēng)險刑法理論進入了我們的視野。

（二）風(fēng)險刑法理論的評析

風(fēng)險刑法理論針對刑事立法提出的法益抽象化和犯罪前置化的主張與德國刑法學(xué)者近年來提出的法益保護早期化主張[8]幾乎完全吻合，主要表現(xiàn)為增設(shè)危險犯以及將刑罰提前，處罰預(yù)備犯、未遂犯與中止犯。筆者認(rèn)為，風(fēng)險刑法理論具有內(nèi)部風(fēng)險與外部風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎看待其理論發(fā)展。風(fēng)險刑法理論的內(nèi)部風(fēng)險是指其理論無法自圓其說之處，而外部風(fēng)險則指其作用到刑法體系上可能帶來的風(fēng)險。

風(fēng)險刑法理論的內(nèi)部風(fēng)險主要體現(xiàn)為兩個方面。其一，風(fēng)險刑法理論自身目的與手段的錯位問題。風(fēng)險刑法理論將風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”泛化，將新型風(fēng)險與傳統(tǒng)風(fēng)險不加區(qū)分全部囊括，完成從風(fēng)險社會理論到風(fēng)險刑法理論的跨越，然而風(fēng)險刑法理論所提出的手段所主要針對的卻不是風(fēng)險社會的風(fēng)險，而是傳統(tǒng)社會的風(fēng)險[9]。其二，風(fēng)險刑法理論與傳統(tǒng)刑法理論之間沒有形成清晰的界限。風(fēng)險刑法理論的支持者將之稱為“混同”風(fēng)險，意為諸如刑法第三百三十八條這樣的典型的風(fēng)險刑法規(guī)范仍然體現(xiàn)了一種現(xiàn)代刑法理論中的結(jié)果犯思維[10]。風(fēng)險刑法規(guī)范自身特征不明，其很難在批判現(xiàn)代刑法理論中建立起自己的理論體系。

風(fēng)險刑法理論最為明顯的外部風(fēng)險為有損刑法的人權(quán)保障功能。如日本學(xué)者關(guān)哲夫所說，風(fēng)險刑法理論不斷擴大刑法處罰范圍是“具有諷刺意味的”，因為這是“社會成員用自己的又一部分權(quán)利與自由來換取安全的社會生活”，并且“最終在刑事立法中蘊涵了容忍將‘如果有危險就有刑罰’原則化、擴大化的危險”[11]。近代刑法的基本任務(wù)是保障自由而非保障安全感，如果社會的發(fā)展變化確需要刑法基本任務(wù)的改變，則需要對法益保護早期化的必要性和有效性進行充分的論證，而不能僅僅以公眾有處罰某行為的要求或者這種要求的高漲來決定犯罪與刑罰的前置。此外，風(fēng)險刑法理論主張在立法方面直接回應(yīng)所謂的“風(fēng)險社會”也很容易產(chǎn)生壓力型立法的問題。人們的意識中存在一些普遍的偏好，是社會成員的“共有知識”，一旦立法者在某個時刻缺乏決策的客觀科學(xué)知識，“共有知識”就會成為立法決策的信息依據(jù)[12]。在公眾缺乏安全感的今天，若風(fēng)險刑法理論被欣然接受，那么公眾對安全感的需要在很大程度上就會直接成為刑事立法的決策依據(jù)，而忽略立法過程中應(yīng)當(dāng)恪守的刑法理性。

風(fēng)險刑法理論與風(fēng)險社會理論中新型風(fēng)險的產(chǎn)生邏輯在某種意義上恰好契合：立法者為了治理現(xiàn)代社會風(fēng)險不斷將刑法保護前置化，由此可能產(chǎn)生侵蝕人權(quán)的風(fēng)險，這樣的風(fēng)險有著完全合乎法律的產(chǎn)生途徑，且在“人人都是原因、人人都是結(jié)果”的社會治理系統(tǒng)運作下，沒有人會為此承擔(dān)責(zé)任。

近來，有論者提出風(fēng)險刑法理論的社會基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了變化，故使用古典自由主義刑法觀的見解批判風(fēng)險社會中的刑法立法發(fā)展存在著社會語境錯位的問題[13]。根據(jù)上述對傳統(tǒng)風(fēng)險與新型風(fēng)險的區(qū)分可知，嚴(yán)格意義上的風(fēng)險社會的到來是為我們提供重視與反思新型風(fēng)險的契機，而傳統(tǒng)風(fēng)險是否客觀增加或被社會公眾更多地感知并沒有得到實證上的支持。新型風(fēng)險中的環(huán)境污染與恐怖主義問題雖然也已經(jīng)進入了刑法的規(guī)制范圍，但其在刑法調(diào)整的全部犯罪行為中所占的比例甚小，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達不到可以動搖傳統(tǒng)刑法根基的程度，也并不足以證明社會基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。

環(huán)境污染與恐怖主義犯罪有明顯區(qū)別于一般犯罪的特殊性，故刑法理論針對其進行解釋適用時或許需要進行一定程度的突破。風(fēng)險刑法理論在設(shè)立有效的自我約束機制后在上述范圍內(nèi)進行探索與發(fā)展的正當(dāng)性更容易被證成，但推及刑法理論全體的嘗試無疑要受到更加嚴(yán)格的審視。

二、“風(fēng)險規(guī)范”的刑法解釋觀

風(fēng)險社會對刑法的影響原本應(yīng)當(dāng)局限在新型風(fēng)險所及罪名，但近年來我國增設(shè)危險犯、處罰預(yù)備犯、共犯獨立化的新增立法已然突破了上述的范圍，本文將明顯體現(xiàn)上述立法趨勢的規(guī)范稱為“風(fēng)險規(guī)范”?！帮L(fēng)險規(guī)范”的設(shè)立在一定程度上是刑事立法回應(yīng)社會要求的必然結(jié)果，也能在風(fēng)險叢生的社會中起到一定的行為指引作用，但其中不免會夾帶一些應(yīng)急性色彩較濃的規(guī)范，蘊含侵害人權(quán)的風(fēng)險。由于我國目前不存在明確可操作的合憲審查制度，所以在規(guī)范的醞釀、誕生階段，其自身并不能受到有效的約束，那么就需要在規(guī)范的適用環(huán)節(jié)，對自身蘊含較大風(fēng)險的規(guī)范在堅守一定立場的情況下，利用刑法解釋工具幫助規(guī)范更好地實現(xiàn)自身價值并且規(guī)避相關(guān)風(fēng)險就成為刑法解釋的使命。

（一）形式解釋論與實質(zhì)解釋論的分野

刑法的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭已經(jīng)成為刑法學(xué)界的長期議題之一，形式解釋論與實質(zhì)解釋論是罪刑法定原則不同側(cè)面的體現(xiàn)，其爭鳴對探求不同的犯罪論走向有重要的意義。

罪刑法定原則同時具備形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面。形式的側(cè)面“源于三權(quán)分立與心理強制說兩個思想淵源”[14]。其充分尊重立法權(quán)的行使，在成文法國家，其體現(xiàn)在解釋論上為司法者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照成文法的字面意思對犯罪構(gòu)成要件進行解釋，進而對司法權(quán)形成限制。而實質(zhì)的側(cè)面?zhèn)戎赜谙拗屏⒎?quán)，或者說追求立法在運轉(zhuǎn)過程中更好地實現(xiàn)實質(zhì)正義，體現(xiàn)在解釋論中主要為禁止處罰不當(dāng)罰的行為。

罪刑法定原則的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面分別限制司法權(quán)與立法權(quán)，二者相互聯(lián)系相互作用必然能更好地發(fā)揮罪刑法定原則的機能，但這兩個側(cè)面同樣會發(fā)生沖突。旨在限制司法權(quán)的形式側(cè)面往往強調(diào)恪守立法的權(quán)威性，而旨在限制立法權(quán)的實質(zhì)側(cè)面則強調(diào)要賦予司法更大的能動性以促使立法目的更好地實現(xiàn)，這樣的沖突在解釋論中表現(xiàn)也較為明顯。就成文法體系來說，有限的法律條文及其文字表述不可能涵蓋紛繁復(fù)雜且時刻處于變動的現(xiàn)實中的所有值得刑罰處罰的行為類型，同時語言文字不可能十足精確，所以有可能將不值得刑罰處罰的行為也包含在內(nèi)。一般認(rèn)為，在入罪層面恪守形式解釋論將可入罪的行為限制在刑法條文核心語義所確定的范圍內(nèi)，且在出罪層面運用實質(zhì)解釋論將不值得刑法處罰的行為排除在外，更有利于刑法人權(quán)保障機能的實現(xiàn)。

（二）“風(fēng)險規(guī)范”實質(zhì)解釋論的提倡

針對有可能是報復(fù)性立法或者是象征性立法的“風(fēng)險規(guī)范”，與形式解釋論相比，實質(zhì)解釋論更能體現(xiàn)出刑法在擴張自身以應(yīng)對社會風(fēng)險的過程中時刻進行自我檢視的理性。

1.入刑與出罪——抽象危險犯之限縮

抽象危險犯本身蘊含的法益受侵害的危險具有模糊性，且風(fēng)險社會易催生的應(yīng)急性或報復(fù)性的刑事立法多以抽象危險犯的形式體現(xiàn)，故在此以抽象危險犯作為規(guī)制傳統(tǒng)風(fēng)險的“風(fēng)險規(guī)范”的典型樣本進行探討。

形式解釋論主張，當(dāng)行為人的行為符合抽象危險犯構(gòu)成要件的字面意思時，便構(gòu)成該罪。而實質(zhì)解釋論主張，當(dāng)行為人的行為符合構(gòu)成要件的字面意思后，還要對該行為是否具有可罰性做實質(zhì)的判斷。如果得出不具可罰性的結(jié)論，則做出罪處理，這涉及到了抽象危險犯本身是否允許反證的問題。實質(zhì)的分歧在于不允許反證者認(rèn)為抽象危險犯中的“抽象危險”僅僅是立法者的動機，故而只需要貫徹不需要證明，而允許反證者則認(rèn)為“抽象危險”依然是構(gòu)成要件要素，故如果可以證明具體情境中不存在抽象的危險則不應(yīng)當(dāng)定罪[15]。在兩種主張對對方進行的批判之中又存在著很有趣的現(xiàn)象：其一，如果僅將抽象危險犯中的“抽象危險”理解為一種法律擬制，而不問是否存在法益侵害的危險，那么其與行為犯之間的區(qū)別則不甚明顯；如果允許抽象危險犯反證，則意味著司法者需要對案件中是否存在法益侵害的危險作出判斷，其雖在名義上與具體危險犯存在程度的區(qū)別，但二者的界限事實上被消解了。由此，無論抽象危險犯是否允許反證，其都處于尷尬的境地。其二，圍繞“存疑時有利于被告人原則”的討論同樣存在吊詭之處。不允許反證者抨擊允許反證者違背“存疑時有利于被告人原則”從而蘊含有罪推定的觀點，但其得出的結(jié)論實際上對被告人更為不利。

刑事立法對何種行為觸及社會運行基本倫理規(guī)范的底線類型化的概括，刑事司法活動則賦予靜態(tài)的文本規(guī)則以生命活力，在動態(tài)的法治運行中追求具體的正義，所以實用主義在解釋論中尤其值得提倡[16]。無論是否可以對抽象危險犯作出具有理論完滿性的解釋，在實踐中得出合乎理性的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是最終的追求。我們以近年來最受關(guān)注且具有典型性的醉酒駕駛機動車行為作為分析對象來探究此抽象危險犯的處罰范圍是否有限縮的必要。醉酒駕駛機動車行為對公共安全造成的危險在不同的具體情境中存在著很大的差別。一方面，每個人對于酒精的耐受程度有所不同，即使血液中酒精含量相同，個人神志清醒程度卻各有不同，因而駕駛行為受到影響的程度不同。另一方面，駕駛不同的車輛、在不同的環(huán)境下行駛所產(chǎn)生的危險也存在差異。在人流量大的街道和午夜人煙稀少的道路上醉酒駕駛，行為造成的法益侵害的危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的可能性不同，如果一律以血液中酒精含量這一標(biāo)準(zhǔn)入罪，難免會受到司法缺乏靈活性與合理性的質(zhì)疑，且大量的案件涌入會為司法資源帶來巨大壓力。如果一律根據(jù)條文形式進行解釋，對行為人缺乏主觀惡性且造成社會危害的概率較小的醉酒駕駛行為科處刑罰來保證刑法威懾功能的實現(xiàn)以保障公眾安全感的滿足，無疑有不尊重人權(quán)而將人當(dāng)做工具之嫌?！兜缆方煌ò踩ā返摹翱鄯帧薄傲P款”等規(guī)定如果能夠嚴(yán)格執(zhí)行，同樣會對醉酒駕駛行為起到很好的威懾作用，刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段應(yīng)當(dāng)極為慎重使用，如此方能滿足刑法謙抑性原則的要求。

2.回應(yīng)與堅守——預(yù)備型反恐刑法之反思

恐怖主義犯罪既是新型風(fēng)險的典型代表，又在《刑法修正案（九）》中進行了預(yù)備實行化等擴大犯罪圈的修正，故我們以反恐立法的預(yù)備實行化規(guī)定作為規(guī)制新型風(fēng)險的“風(fēng)險規(guī)范”的典例進行探討。

恐怖主義犯罪的社會防控在全球化與信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的今天面臨著更加嚴(yán)峻的局勢，各國的反恐立法紛紛呈現(xiàn)出一定的預(yù)防性面向。無論是以處罰預(yù)備犯為原則的我國還是以處罰預(yù)備犯為例外的一些西方國家均將恐怖主義組織犯罪的預(yù)備行為予以入罪處理。英國于2006 年頒布的《反恐法案》（The Terrorism Act 2006）第五部分將帶有實施恐怖活動意圖以及協(xié)助他人實施上述活動的準(zhǔn)備行為予以犯罪化。而德國也出于打擊恐怖主義犯罪的目的，在刑法典中新增89a、89b、91 條規(guī)定。其中刑法典89a 針對危害國家的嚴(yán)重暴力行為的準(zhǔn)備行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其相應(yīng)的處罰做出了詳細(xì)的規(guī)定。我國近年來也通過《反恐怖主義法》和系列刑法修正案編織了嚴(yán)密的反恐刑事法網(wǎng)，我國《刑法》第一百二十條之二規(guī)定了準(zhǔn)備實施恐怖活動罪，對準(zhǔn)備工具、組織或參加培訓(xùn)、與境外聯(lián)絡(luò)、進行策劃或其他準(zhǔn)備等行為進行列舉。但是，與對具體行為表現(xiàn)形態(tài)及輕微或中途放棄行為導(dǎo)致的刑罰減輕后果都予以明確規(guī)定的德國立法相比，我國這一預(yù)備行為實行化的規(guī)定還是略顯粗疏。

與英、德等國家不同的是，我國刑法在總則層面確立了處罰預(yù)備行為的原則，但實踐理性從刑事政策、但書規(guī)定、目的論限縮解釋以及刑事證明、疑罪從無等路徑以及分層設(shè)定、重罪約定的理念倡導(dǎo)出發(fā)，大大限縮了傳統(tǒng)犯罪的預(yù)備行為的追究比例[17]。反恐立法作為對恐怖主義犯罪造成的毀滅性危害與全民性恐慌的回應(yīng)將預(yù)備行為實行化，無疑在立法上實質(zhì)地擴大了預(yù)備犯的處罰范圍，還引起了實行化的預(yù)備犯之預(yù)備行為是否要進行處罰等無限追問。在這樣的情形下，無論是實行化的預(yù)備犯，抑或是預(yù)備犯之預(yù)備犯的處罰，還應(yīng)當(dāng)堅守限縮預(yù)備犯之基本原則，從實質(zhì)解釋論的立場出發(fā)將形式上符合上述規(guī)定要求，但實質(zhì)上并不具有或僅具有較小法益侵害可能性的行為排除在處罰范圍之外更為妥當(dāng)。

關(guān)于恐怖活動中法益侵害危險性的判斷，我們可以參照國際刑法協(xié)會（AIDP）第18 屆國際刑法會議決議關(guān)于準(zhǔn)備行為的討論進行思考，該決議指出可罰的準(zhǔn)備行為需要滿足四個標(biāo)準(zhǔn)：第一，準(zhǔn)備實施的必須是非常嚴(yán)重的危害他人生命、身體及自由的行為。第二，法律必須對可罰的行為做出客觀且具體的規(guī)定，避免概括的表述與將僅有犯罪意圖的情形犯罪化。第三，被犯罪化的準(zhǔn)備行為必須與所欲實施的主要犯罪行為之間有嚴(yán)格的關(guān)聯(lián)且這樣的關(guān)聯(lián)可被客觀識別，它們可以對上述法益構(gòu)成具體且緊迫的危險。第四，準(zhǔn)備行為必須帶有實施具體主犯罪行為的直接意圖（direct intent）[18]。上述第三點與第四點對于實施恐怖活動的預(yù)備行為的實質(zhì)解釋具有一定的借鑒意義，行為人“為實施恐怖活動”之計劃內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是具體的恐怖活動，如具有明確的攻擊時間、地點或者對象，此外還需要從行為人已經(jīng)實施的具體恐怖活動的準(zhǔn)備行為中推測其有足夠直接的意圖，而非僅僅是抽象的反規(guī)范的情緒表達，如此方能確定其對法益構(gòu)成了具體的危險。

準(zhǔn)備實施恐怖活動罪與其他新增的恐怖主義周邊罪名在實踐中適用率不高，呈現(xiàn)出“象征性”的特征。學(xué)界對其看法不一，既有對其象征性有損刑法機能的擔(dān)憂[19]，也有從立法擴張與司法限縮之互動的角度對刑法規(guī)范備而不用從而發(fā)揮其威懾機能的展望[20]。值得注意的是，適用率不高的情況或許可以佐證刑法功能由回應(yīng)性譴責(zé)到展望性預(yù)防的轉(zhuǎn)向，這樣的預(yù)防既包括事前的積極威懾，也包括盡早干涉違法行為以預(yù)防危害發(fā)生的強烈欲望。刑事防衛(wèi)線前移的效應(yīng)，不僅包含相關(guān)行為被定罪量刑可能性的上升，還包含刑事偵查、情報監(jiān)聽等國家強制手段介入的提前，后者或許才是國家為實現(xiàn)預(yù)防目的而進行前置性立法更為重要的意圖。雖然我們可以引用霍布斯的論述，以國家負(fù)有保衛(wèi)公民安全的責(zé)任為反恐刑法的預(yù)防性轉(zhuǎn)向提供一定的正當(dāng)化根據(jù)，但其中蘊含的風(fēng)險始終值得我們警惕。我們必須不斷地尋求其擴張的邊界與約束的機制，避免在對風(fēng)險的管理與控制之中，將人的生命價值縮減為反映風(fēng)險的一個剖面[21]。

三、風(fēng)險社會中法益論的變遷與解釋論的困境

實質(zhì)解釋論以法益概念作為指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的核心，法益內(nèi)涵的變遷直接影響刑法解釋的具體方法與結(jié)論。如今法益理論面臨質(zhì)疑與困境，刑事司法活動中的實質(zhì)解釋論要在怎樣的意義上堅守法益概念的核心地位成為值得探討的問題。

（一）法益變遷與法益解釋功能受損

盡管法益理論并不是在風(fēng)險社會概念出現(xiàn)后發(fā)生驟變，但其變化在廣義的風(fēng)險社會中無疑被凸顯出來。這些變化通過犯罪前置化以及環(huán)境刑法、反恐刑法、經(jīng)濟刑法的不斷發(fā)展所體現(xiàn)，為了使各種新型犯罪以及傳統(tǒng)刑法理論較為排斥的抽象危險犯、預(yù)備犯的處罰正當(dāng)化，學(xué)者只能通過兩種方式回應(yīng)該擴大趨勢。其一為法益概念的不斷膨脹。首先，群體性法益、超個人法益地位愈加重要，公共秩序、公共安全等群體性法益成為越來越多刑法條文所保護的犯罪客體，抽象危險犯為其中的典型代表。抽象危險犯究竟是保護法益，還是保護社會的規(guī)范關(guān)系，難以說清[22]；其次是法益概念邊界愈加模糊，如《刑法》第二百九十一條之一編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，該罪雖然歸屬于妨害社會管理秩序一章，具體規(guī)定也要求“嚴(yán)重擾亂社會秩序的”，但認(rèn)為其保護的是公眾的安全感可能更為貼切，因為其與傳統(tǒng)的妨害公務(wù)罪、招搖撞騙罪等妨害社會管理秩序罪所保護的法益已經(jīng)有較為明顯的區(qū)別；最后為法益非人本化，例如《刑法》第三百三十八條規(guī)定的污染環(huán)境罪將環(huán)境作為刑法保護的利益，法益的邊界從人類自身的人身、財產(chǎn)安全延伸至人類的生存環(huán)境。其二為保持法益的核心范疇不變，而不再要求犯罪的成立與法益之間具有足夠緊密的關(guān)聯(lián)，如將抽象危險犯解釋為僅對法益構(gòu)成了模糊危險即可。

越來越多值得保護的利益被囊括入法益的范疇使得法益的內(nèi)容更加抽象，這再度引起刑法目的到底是保護法益還是保護規(guī)范效力的討論，保護法益的抽象化導(dǎo)致對構(gòu)成要件進行解釋缺乏實質(zhì)的限制[23]。在對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋的過程中，法益概念原本應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮判斷行為是否實質(zhì)可罰的機能，但過于抽象的法益概念使實質(zhì)解釋構(gòu)成要件限制入罪的功能近乎虛置。

即使固守法益的核心內(nèi)涵，將抽象危險犯等解釋為與法益保持較弱關(guān)聯(lián)的犯罪，拋卻這樣的論證很難使抽象危險犯的可罰性被有力證成的問題，解釋論者應(yīng)當(dāng)思考的問題是，倘若犯罪的成立只要求與法益之間存在微弱的關(guān)聯(lián)，法益對于構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)功能同樣會大大減弱[24]，如果想在具體的解釋中獲得較有說服力的結(jié)果，則不可避免地要求助于更為多變的國家的一般預(yù)防目的以及指導(dǎo)立法的刑事政策。

（二）實質(zhì)解釋論在法益變遷中的應(yīng)然立場

法益概念并非向來只有一個維度，不同維度的法益概念發(fā)揮著不同的機能。明確實質(zhì)解釋論使用的是何種維度上的法益概念，才能更好地研究實質(zhì)解釋論在法益變遷過程中受到的影響與應(yīng)對的措施。

1.法益的兩種機能與實質(zhì)解釋

德國刑法理論學(xué)界較為流行的觀點認(rèn)為法益具有兩種機能：立法批判機能與在方法論意義上進行解釋的機能。發(fā)揮立法批判機能的法益需是一個前實定法的概念，其指向犯罪本質(zhì)，由此可以根據(jù)法益概念來檢驗立法是否正當(dāng)，從而實現(xiàn)立法批判的功能。而方法論意義上的法益是實定法的概念，即刑法保護的利益。其是實定即用簡明的方式道出對刑法解釋具有決定性意義的目的[25]548-549，無意對立法權(quán)進行限制，法益的內(nèi)容由立法者進行確定，一經(jīng)確定，司法者就以之為依據(jù)，對具體的行為是否構(gòu)成犯罪進行解釋。通過觀察法益在特定歷史時期的變遷，法益的立法批判機能和在方法論意義上的解釋機能此消彼長的圖景可隨之展現(xiàn)。

烏爾斯·金德霍伊澤爾教授在其著論中曾對法益概念在德國所經(jīng)歷的變化進行宏觀的描述：與法益有淵源關(guān)系的最早的論述為費爾巴哈的權(quán)利侵害說，費爾巴哈將之作為刑法規(guī)范的保護目的，犯罪被定義為對個人絕對自由權(quán)利的保護，并因此具有甄別立法是否有刑罰正當(dāng)化依據(jù)的功能，但當(dāng)時已經(jīng)有一系列傳統(tǒng)立法不能通過其得到解釋；比恩鮑姆于1834 年提出刑法的保護應(yīng)當(dāng)涉及權(quán)利的對象，也即權(quán)利賴以存在的益（Gut）——法益；而法益與權(quán)利的關(guān)系在后來脫離了關(guān)注的中心，在19 世紀(jì)與20世紀(jì)之交的時期，立法者認(rèn)為在刑法上值得保護的利益都成了法益，法益被定義為法所保護之益。如此，法益剩下的功能僅僅在于以立法者的目的來對法律條文進行解釋，喪失了其對立法進行批判的功能。就這一點來說，人們將法益稱為“方法論上的”法益概念；二戰(zhàn)以后，政府侵害人權(quán)的陰霾使得人們再次試圖借助法益概念來為刑法規(guī)范尋求正當(dāng)化依據(jù)，法益概念首先具有批判立法的功能：刑法學(xué)認(rèn)為那些不符合保護目的要求的罪刑條文在實質(zhì)上是錯誤的，并盡可能地對其加以限制；其后這樣的景象再度發(fā)生變化：德國依賴于它的工業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟關(guān)系，環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展遭遇的風(fēng)險漸漸顯現(xiàn)出來，刑法面對是否要對之進行保護的問題，環(huán)境安全與經(jīng)濟關(guān)系具有明顯的集體利益屬性，而傳統(tǒng)的法益理論強調(diào)對個人自由的保障[25]548-549，法益是否仍指向犯罪本質(zhì)受到質(zhì)疑，其立法批判機能的根基也再次產(chǎn)生動搖?；谂c法益論在德國經(jīng)歷的最近一次的沖擊相似的原因，現(xiàn)代刑法回應(yīng)廣義風(fēng)險社會保護公眾安全感的迫切需求導(dǎo)致法益論面臨困境。根據(jù)法益論在德國經(jīng)歷的變遷，作為證明刑罰正當(dāng)性被提出的法益概念的意涵在不斷發(fā)生變化，實質(zhì)解釋論若想發(fā)揮其限制“風(fēng)險規(guī)范”適用的功能，指導(dǎo)實質(zhì)解釋的法益應(yīng)當(dāng)在怎樣的意義上發(fā)揮其機能？

雖然實質(zhì)解釋論借助法益對構(gòu)成要件進行解釋，但這里需要法益發(fā)揮的并非僅是其方法論上的解釋機能①法益在方法論上的體系解釋機能在理論與實務(wù)界都被普遍使用：在對規(guī)范性構(gòu)成要件要素甚至部分不能直接確定的記述性構(gòu)成要件要素進行解釋時，探尋立法者立法想要保護的利益是一種必要且重要的解釋方法，但基于上文對法益的兩種機能在德國刑法理論重法益變遷的重溫，本文將法益在方法論上的體系解釋機能理解為完全按照立法者的目的對條文進行解釋，在此過程中并沒有任何立法批判的余地。，而是需要其具有一定程度的立法批判機能，在限制具有一定侵犯人權(quán)風(fēng)險的刑事立法的角度發(fā)揮作用。我們在上文提到，刑法的實質(zhì)解釋本質(zhì)上反映出罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面，即禁止處罰不當(dāng)罰的行為，旨在限制立法權(quán)，這是實質(zhì)解釋區(qū)別于形式解釋的獨立價值所在，否則實質(zhì)解釋就失去了其限制立法權(quán)的價值，與作為解釋方法的目的解釋沒有太大的區(qū)別。

當(dāng)然，德國刑法理論中法益的立法批判機能主要指根據(jù)指向犯罪本質(zhì)的法益概念直接對立法予以評價，正是法益的立法批判機能，使同性戀、露陰、持有自用的毒品等原本規(guī)定在刑法中的行為最終不被認(rèn)為是犯罪[26]，此即法益論直接影響特定立法存廢的體現(xiàn)。而面對“風(fēng)險規(guī)范”，法益在解釋論層面的立法批判機能可以通過限制入罪的方式實現(xiàn)對立法的反思與限縮，司法者需要在不逾越罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，也即接受形式約束的情況下進行實質(zhì)解釋，所以即使其發(fā)揮一定的立法批判的機能，也并不會僭取立法權(quán)。

2.實質(zhì)解釋論的應(yīng)對

針對法益論如何走出困境面向未來，學(xué)者們提出了不同的見解并產(chǎn)生法益一元論與法益二元論的爭議①主張法益一元論的學(xué)者認(rèn)為，法益概念存在的價值還是在于保護個人法益，將超個人法益解釋為多數(shù)個人法益的集合，如果不能被還原為個人法益則不能作為法益被刑法保護；法益二元論者認(rèn)為個人法益與超個人法益存在質(zhì)的區(qū)別，二者都是法益的應(yīng)有之義。二者相比，法益一元論有利于防止刑法的過度介入，但存在與社會脫節(jié)的問題；法益二元論有利于預(yù)防風(fēng)險，維護社會安全卻使法益保護內(nèi)容具有極大的不確定性，導(dǎo)致刑罰處罰范圍不斷擴大。法益概念是否必須擴張，如須擴張，如何確定兩類法益的界限仍未形成定論。，法益保護是否仍有獨立的意義也受到質(zhì)疑。實質(zhì)解釋論應(yīng)當(dāng)認(rèn)清法益概念變遷對自身產(chǎn)生的影響并且積極確定應(yīng)對措施。

首先，要辨明指向犯罪本質(zhì)的法益與指向刑法目的的法益概念，并且在發(fā)揮一定立法批判功能的意義上使用法益概念。無論法益在其他場合是否基于不同的目的被進行他種解讀，如筆者在上文已經(jīng)指出的，使實質(zhì)解釋論發(fā)揮其應(yīng)有功能的法益概念應(yīng)當(dāng)指向犯罪的實質(zhì)，這是實質(zhì)解釋論作為罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的要求。而作為指向犯罪實質(zhì)的法益概念在刑事司法中不應(yīng)盲目擴張，應(yīng)當(dāng)將保護個人作為懲罰犯罪的主要目的，將已經(jīng)被共同體接受的社會秩序與公共秩序作為間接保護個人利益的例外存在。既然社會秩序與公共秩序已經(jīng)作為例外存在，對其就應(yīng)當(dāng)進行嚴(yán)格解釋，不能再將公眾安全感、恐慌感等作為超個人法益隨意納入法益的范疇進行保護，否則容易使法益概念被恣意擴張并最終偏離犯罪實質(zhì)。

其次，如果在實質(zhì)解釋中嚴(yán)格使用指向犯罪實質(zhì)的法益概念，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到法益概念在刑法解釋中有其局限性。立法者基于政策、民意等多方面的考量為指向刑法目的的法益概念賦予具體的內(nèi)涵，其與司法者在探求犯罪本質(zhì)、合理限縮刑罰處罰范圍的過程中使用的法益概念必然存在著一定程度的錯位，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)將刑法中所有規(guī)制現(xiàn)象都要以法益合乎邏輯的進行證成，這是不可能的[27]。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到指向犯罪本質(zhì)的法益概念與某些立法規(guī)定的犯罪行為之間僅僅具有微弱的聯(lián)系，從而承認(rèn)法益概念在刑法解釋的過程中有其盲區(qū)，在具體的情形中可以綜合考慮行為人主觀的惡性、社會公眾對其行為的看法以及刑罰的輕重來反推是否可以借助規(guī)范違反說將某些行為納入刑法規(guī)制的范圍。

最后，針對立法已經(jīng)確認(rèn)保護的群體法益與非人本法益，由于其具有高度的抽象性，在定罪量刑時都存在標(biāo)準(zhǔn)不明的問題。例如，污染環(huán)境罪將生態(tài)法益作為保護對象，雖然刑法理論通過引入新的因果關(guān)系理論對歸責(zé)正當(dāng)性進行論證，但對其具體情節(jié)進行解釋適用從而確定對應(yīng)的法定刑時還是面臨不小的難題，有學(xué)者指出，可以嘗試將環(huán)境污染所導(dǎo)致的人身傷亡后果的大小轉(zhuǎn)化或參照傳統(tǒng)刑法對人身法益的衡量標(biāo)準(zhǔn)進行價值量大小的度量[28]，從而實現(xiàn)抽象法益保護的可操作性與刑法罪刑體系的協(xié)調(diào)，理論界應(yīng)當(dāng)對此方面的具體司法實踐投以更多的關(guān)注。

四、結(jié)語

若認(rèn)為公民對安全的需求促使我們必須對風(fēng)險加強控制，刑法手段因其有更加完善的程序設(shè)計相較于行政法或特別的干涉法具有人權(quán)保障方面的優(yōu)越性，刑法的預(yù)防性轉(zhuǎn)向就在所謂的風(fēng)險社會中得到了一定的注解。但是，這樣的預(yù)防性轉(zhuǎn)向在一定程度上背離了傳統(tǒng)刑法的定位，并且蘊含著侵蝕自由之風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)以批判的立場積極尋求其擴張的邊界。在此背景下，運用實質(zhì)解釋論對呈現(xiàn)預(yù)防性轉(zhuǎn)向的“風(fēng)險規(guī)范”進行限縮適用只是抗衡刑法工具主義與刑罰民粹主義的現(xiàn)實路徑之一。除此之外，我們還要堅持對被告人完善的程序保障，明確法益理論在社會變遷中的不同面向和核心價值，并依據(jù)比例原則不斷對立法進行反思與評估，使刑法在回應(yīng)社會需求的同時不發(fā)生向“壓制型法”②諾內(nèi)特·塞爾茲尼克根據(jù)法律與社會的關(guān)系描繪了三種法律的面貌：壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法。壓制型法向社會開放，隨著政治的變化改變自身，缺乏自己的獨立性?！裁馈持Z內(nèi)特·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會:邁向回應(yīng)型法》，張志銘，譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第33 頁、第60 頁、第85 頁。的倒退。

正如學(xué)者Emrah Bozbayindir 所說，危害性原則與德國的法益概念都在試圖厘清刑法的正當(dāng)性及其適宜的邊界，但現(xiàn)實中的犯罪化所主要考慮的卻往往是日常的政治權(quán)力因素，故學(xué)者的主張與法律實踐之間存在著難以跨越的鴻溝。大陸刑法學(xué)家們的研究發(fā)生了“立法應(yīng)當(dāng)做什么”到“刑法不可以做什么”的無奈轉(zhuǎn)向，并在這樣的背景下進行了比例原則的探索[29]。但是，也正是因為上述鴻溝的存在，給了刑法理論不斷發(fā)展前進的動力，以希與立法者共同努力，為法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)與運行提供實質(zhì)性的依據(jù)，從而在鴻溝之上搭建起更好實現(xiàn)法正義之橋梁。