崔建遠

一、對傳統(tǒng)的突破及其正當性

觀察《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第568 條第1 款的規(guī)定，學說得出結論：抵銷權的產生和行使，必須同時具備積極要件和消極要件。其中的積極要件計有四項：（1）必須是雙方當事人互負債務、互享債權（債權的相互性）；（2）雙方的債權均須有效存在；（3）雙方互負債務，必須標的物的種類、品質相同（同種類性）；（4）必須是自動債權已屆清償期。可是，《民法典》第549 條關于“有下列情形之一的，債務人可以向受讓人主張抵銷：（一）債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期；（二）債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生”的規(guī)定，〔1〕清華大學法學院副教授龍俊博士被借調到全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室，直接參與《民法典（草案）》草擬和研討，龍俊博士向筆者介紹了《民法典》第549 條調整的案件類型及立法考量，特此致謝！卻背離了《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定以及關于抵銷的積極要件的通說。

《民法典》第549 條第1 項所謂“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期”“債務人可以向受讓人主張抵銷”，關涉三方當事人，舉例顯示之：甲和乙之間有2000 萬元人民幣的借款合同，甲依約享有請求乙還本付息的債權，履行期為2020 年5 月21 日。其后，乙和甲訂立A 樓買賣合同，乙依約對甲擁有5000 萬元人民幣的房款請求權，履行期為2020 年1 月21 日。甲與丙之間于2020 年3 月5 日成立2000 萬元人民幣債權的轉讓合同，約定甲將其對乙的2000 萬元人民幣的債權轉讓給丙。在這種關系中，如果適用《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定，就不允許乙向丙主張抵銷，僅僅允許乙向甲主張抵銷；但是，如果適用《民法典》第549 條第1 項的規(guī)定，那么，只要經過了2020 年1 月21 日，乙就有權援用《民法典》第549 條第1項的規(guī)定，向丙主張抵銷2000 萬元人民幣的債權。

盡管《民法典》第549 條第1 項的規(guī)定背離了《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定以及關于抵銷的積極要件的通說，不要求抵銷關系中的雙方當事人必須是被抵銷債權形成時的雙方當事人，但卻具有合理性：債務人乙和債權人甲之間可能存在若干交易關系，甚至配有擔保法律關系，可能存在著信賴，特別是乙和甲互負債務、互享債權，存在抗辯及時效完成等抗辯權和抵銷權等法律手段，形成制衡態(tài)勢，這樣，乙的合法權益就較有保障，抵銷權系有效的保障手段之一。但是，甲將其對乙的債權轉讓給丙之后，乙可能失去對于甲的抵銷權，在與甲的關系上不再有抵銷權這種有效的保障手段，一旦甲的責任財產不足以清償數(shù)個債權，乙對甲的債權就難以全部實現(xiàn)甚至完全無法實現(xiàn)。乙和丙之間可能無其他交易關系來制約，乙對丙可能無抗辯及抗辯權，依《民法典》第568 條第1 款的規(guī)定及通說，乙對丙也不享有抵銷權。在這樣的背景下，在丙請求乙清償時，乙只剩滿足丙請求的“責任”，而無保障自己權益的法律手段。一句話，無論是對甲還是對丙，乙均無抵銷權這種有效保障自己權益的法律手段，處于不利的境地。為改變乙所處的這種不利格局，《民法典》設置特則即第549 條第1 項，賦權乙對丙享有抵銷權，以達利益平衡，是正當?shù)?。關于這種制度安排，換個角度說，乙本來擁有的抵銷權不得因其債權人轉讓債權而消失，而是繼續(xù)保有。

至于受讓人的權益保護，可通過受讓人的盡職調查、適度調整轉讓款的數(shù)額、轉讓人和受讓人之間的抗辯及抗辯權、民事責任制度、借助其他法律關系的牽制等途徑，來解決。

《民法典》第549 條第2 項所謂“債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生”“債務人可以向受讓人主張抵銷”，這不同于《民法典》第549 條第1 項所設案型中的兩項債權分處于兩種法律關系之中。如果說《民法典》第549 條第1 項所涉案型中的兩項債權不具有產生和存續(xù)上的牽連性，那么，《民法典》第549 條第2 項所設案型的兩項債權則在產生和存續(xù)上均有牽連性。由此牽連性帶來了履行抗辯權、時效完成的抗辯權以及有關抗辯，甚至抵銷權，使債務人的債權及其利益較有實現(xiàn)的法律保障。但是，債權人將其債權轉讓給他人，債務人與該他人之間不見得存在前述有關保障措施，只得“乖乖地”滿足該他人關于清償債務的請求。更為糟糕的是，當債務人請求轉讓人（原債權人）履行債務時，轉讓人卻無足夠的責任財產予以清償，使得債務人在財產上只“出”不“進”。幫助債務人擺脫這種不利境地的措施之一是，賦權債務人對受讓人享有抵銷權，并且降低該抵銷權產生和行使的“門檻”：不再要求債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期，也不要求抵銷關系中的雙方當事人必須是被抵銷債權形成時的雙方當事人。這就是《民法典》第549 條第2 項的設計理由。

至于受讓人的權益保護，同樣是通過受讓人的盡職調查、適度調整轉讓款的數(shù)額、轉讓人和受讓人之間的抗辯及抗辯權、民事責任制度、借助其他法律關系的牽制等途徑，來解決。

專就債權轉讓領域的抵銷而言，《民法典》第568 條第1 款為一般法，《民法典》第549條為特別法，后者優(yōu)先于前者適用。

二、對不得抵銷情形的具體分析

《民法典》第568 條第1 款規(guī)定：雖然允許抵銷，“但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規(guī)定不得抵銷的除外”，這相較于《合同法》第99 條第1 款規(guī)定的“但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外”更為全面、合理，其中道理在下文的相應之處闡述。

（一）根據債務性質不得抵銷的債務

依債的性質，須直接實現(xiàn)，如相互抵銷，就背離債的本旨，或不符合給付目的的，就屬于依債的性質不得抵銷的債務。例如，互相不得競業(yè)的不作為債務，或提供勞務的單純作為債務，均為性質上不得抵銷的債務?！?〕參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（下冊），中國人民大學出版社2004 年版，第475 頁；參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003 年版，第560 頁。再如，依締約人的意旨不許以同種類之物代替的，屬于性質上不得抵銷?！?〕參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006 年版，第908 頁。

《合同法》第99 條第1 款所用表述是“但……按照合同性質不得抵銷的除外”，這不如《民法典》第568 條第1 款關于“但是，根據債務性質……不得抵銷的除外”的表達周延。其道理在于：（1）合同，用在法律行為的層面，系意思表示，為合意，而無論意思表示還是合意，均與特定主體緊密相連，話一出口再難收回，“君子一言駟馬難追”。在這個意義上，意思表示、合意無法抵銷，進而可以說，凡是合同都不能抵銷。如此說來，《合同法》第99 條第1 款規(guī)定“但……按照合同性質不得抵銷的除外”，等于全部禁止抵銷。當然，眾所周知，《合同法》的立法者沒有這樣的立法計劃和立法目的。與合同不同的是，合同項下的債務，從對面看就是債權，卻有處分權能，抵銷債務/債權，系處分的方式之一，至少在若干情況下不違背債務/債權的法律屬性；同時，債務/債權的處分權可被限制?！睹穹ǖ洹返?68 條第1 款關于“但是，根據債務性質……不得抵銷的除外”的表達，照顧到了債務/債權的這些法律屬性，較為可取。（2）合同，用在法律關系的層面，由債權和債務構成，甚至由多個債務和債權組成。每個債務/債權在處分權方面的要求和表現(xiàn)未必一樣，可能有的債務/債權不得被抵銷，有的債務/債權可被抵銷。《民法典》第568 條第1 款關于“但是，根據債務性質……不得抵銷的除外”的表達，能夠滿足這些要求，符合實際。

（二）按照當事人約定不得抵銷的債務

互負債務的雙方若以約定排除抵銷規(guī)定的適用，乃基于當事人之間個別利益的考量斟酌的結果，對于債務本旨的履行原無損益，也不背離債務具有處分權同時該處分權可被限制的法律屬性；承認此種特約的效力，符合雙方當事人的利益衡平，符合意思自治原則。就此說來，當事人雙方約定禁止抵銷債務的，該債務就不得抵銷。但該約定不得對抗善意第三人。所以，當事人之間縱有不得抵銷的特約，如其一方將債權讓與他人，該他人為善意的，就不受該特約的約束，仍然可以基于受讓的債權對于當事人的他人為抵銷，這樣，可以避免損害善意第三人的權益?！?〕同前注［3］，第909 頁。舉輕以明重，如果該特約有害交易安全的，則應被認定其為無效?！?〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002 年版，第713 頁。

按照當事人約定不得抵銷的，倘若當事人一方進入破產程序，他方的破產債權是否得依破產法的規(guī)定，對于破產管理人就破產財團而為抵銷？學說認為，不得抵銷的特約，在當事人一方宣告破產時，仍然有效，他方不得就其破產債權主張抵銷?！?〕參見［日］兼子一、恒田文次：《破產法、和議法》，第110 頁，轉引自前注［3］，第909 頁。這也與《企業(yè)破產法》的精神吻合，值得肯定。

（三）依照法律規(guī)定不得抵銷的債務

1.《合伙企業(yè)法》第41 條前段規(guī)定，合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業(yè)的債務。

2.《企業(yè)破產法》第40 條規(guī)定，有下列情形之一的，不得抵銷：其一，債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的。其二，債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蚱飘a申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規(guī)定或有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外。其三，債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蚱飘a申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。

3.《德國民法典》第394 條規(guī)定，不得對禁止扣押的債權（《德國民事訴訟法》第850條以下條文）主張抵銷。其規(guī)范意旨在于保護不可扣押債權的債權人，以免對債務人的強制執(zhí)行保護因抵銷而失效。〔7〕參見［德］迪爾克 ·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014 年版，第149 頁?！度毡久穹ǖ洹返?10 條規(guī)定：“債權為禁止扣押的債權時，其債務人不得以抵銷對抗債權人。”《日本商法典》第200 條第2 項規(guī)定，股東對于繳納股金的請求不得以抵銷對抗公司。這是基于股份公司充實資本原則而作出的規(guī)定，對于股份公司有足夠的責任財產從事經營，保障股份公司能夠清償其債權人的債權，都是必要的，值得中國法及理論借鑒。還有，雇傭人不得以預支金額及其他以勞動為條件的債權抵銷報酬。這可防止用預支款拘束人身，并保障勞動者的生活。〔8〕參見［日］於保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮譯，臺北五南圖書出版有限公司1998 年版，第398 頁。中國臺灣地區(qū)“民法”第338 條規(guī)定：“禁止扣押之債，其債務人不得主張抵銷?！迸e其要者，如不得強制執(zhí)行的債權，退休金債權，撫恤金債權等，均屬其類。此類債權系維持權利人及其共同生活的親屬生活所必需的債權。此類債權旨在保障權利人及其共同生活的親屬的生活為目的，自然應以該債權人能依債務本旨而為履行，使債權獲得現(xiàn)實的滿足，方符合立法計劃和目的。倘若該債權的義務人竟主張抵銷，致禁止扣押的債權竟歸于消滅，則保護權利人生活的立法計劃和目的無從實現(xiàn)，這顯然不應被允許?！?〕同前注［3］，第909-910 頁。所有這些，都符合現(xiàn)代倫理，符合人權原則，值得中國法及學說采納。

需要澄清，禁止扣押的債權，僅系該債權的債務人不能主張抵銷，亦即不能以被動債權主張抵銷；非謂其債權人亦不能以之為主動債權主張抵銷。蓋以債權人如自愿拋棄其利益保護，以其與債務人的債權主張抵銷，尚非法之所禁也。例如，公務員主張以其退休金債權與借款債務抵銷，仍然發(fā)生抵銷的效力。〔10〕參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（下冊），中國人民大學出版社2004 年版，第474-475 頁。這符合權當事人之間的利益衡平，不違背禁止權利濫用原則，可資贊同。

4.《德國民法典》第393 條規(guī)定，對因故意侵權行為發(fā)生的債權不能主張抵銷。其規(guī)范意旨在于阻止故意侵害行為的加害人可以享有抵銷的好處。以此也旨在消除“沒有制裁效力的私人復仇”的危險。〔11〕參見MünchKomm-Schlüter §393 Rn.1.轉引自前注［7］。如果沒有第393 條的規(guī)定，不能收回債權的債權人就有可能試圖毆打債務人，以便能夠以自己本來就無法收回的債權與債務人的損害賠償請求權抵銷?！?2〕同前注［3］。誠哉斯言！中國法及理論也應如此。

5.中國臺灣地區(qū)“民法”第340 條規(guī)定：“受債權扣押命令之第三債務人，于扣押后始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷?！彼^扣押命令，是指執(zhí)行法院依中國臺灣地區(qū)“民法”第115 條第1 項的規(guī)定，所發(fā)禁止第三人向債務人為清償?shù)拿睢！?3〕同前注［10］，第475 頁。所謂受債權扣押命令之第三債務人，例如，依中國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第115 條第1 項的規(guī)定，就債務人對于第三人的金錢債權為執(zhí)行時，執(zhí)行法院發(fā)禁止命令禁止該第三人向債務人清償?shù)那樾?。對第三債務人發(fā)禁止命令系為保障強制執(zhí)行程序中債權人的債權得受清償，唯第三債務人所得行使的抵銷權亦不宜因此而受影響。依中國臺灣地區(qū)“民法”第340 條的規(guī)定，執(zhí)行法院的禁止命令不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得的債權與受扣押的債權為抵銷，即使執(zhí)行法院的禁止命令于送達時，主動債權猶未屆清償期，甚且后于被動債權屆至者亦然?！?4〕參見史尚寬：《債法總論》，臺北榮泰印書館股份有限公司1978 年版，第813 頁；參見王伯琦：《民法債篇總論》，臺北正中書局1962 年版，第298 頁；參見前注［3］，第910-911 頁。至于第三債務人于受禁止命令后，對于強制執(zhí)行程序中的債務人新取得的債權則不得主張抵銷，蓋為防止第三債務人與強制執(zhí)行程序中的債務人于執(zhí)行法院發(fā)禁止命令后，隨時創(chuàng)設新債權，再循抵銷的途徑，消滅經扣押的債權，使禁止命令扣押的效力歸于消滅。

再者，債權受扣押的，其債權人不得以之為主動債權而主張抵銷，蓋債權人的處分權因受扣押而受限制，如有違反，對于聲請執(zhí)行法院發(fā)扣押命令的債權人不生效力?！?5〕同前注［3］，第911 頁。

三、抵銷的方法

對于抵銷，《法國民法典》采取當然抵銷主義，即雙方債權適于抵銷狀態(tài)時，無須當事人就此為任何行為，依法律規(guī)定自動發(fā)生抵銷的效果（第1290 條）。與此不同，《德國民法典》要求當事人為抵銷的意思表示，才發(fā)生抵銷的法律效力（第388 條）。《日本民法典》亦然（第506 條第1 項）。中國《民法典》借鑒了后一種模式，規(guī)定當事人主張抵銷的，應當通知對方（第568 條第2 款前段）。這表明，在《民法典》上，抵銷為單獨行為，應適用法律關于法律行為及意思表示的規(guī)定。

在日本，判例要求抵銷的意思表示必須顯示抵銷的債權，但不必明示債權發(fā)生的日期、發(fā)生原因、數(shù)額等，只要顯示出能認識到其債權的同一性就足夠了?！?6〕參見1932、5、6 大民判（民集11 卷887 頁），轉引自前注［8］，第399 頁。另外，可以進行抵銷意思表示的時間，與是否適于抵銷的時間并無關系。在言詞辯論終結前，有適于抵銷的債權，在判決確定后仍可抵銷?！?7〕參見1909、4、17 大民判（民錄15 輯360 頁）；1919、3、3（民錄25 輯364 頁），轉引自前注［8］，第399 頁。以票據債務為抵銷的，因票據為繳回證券，必須交出票據。所有這些，都符合事理，且簡約經濟，值得中國法及學說借鑒。

抵銷，不要求采取訴訟的方式。當然，如果抵銷權人選擇以訴訟的方式為抵銷，法律也無禁止的必要。日本民法學說認為，裁判時的抵銷不僅有訴訟法上的后果，而且也產生私法上的后果?！?8〕同前注［8］，第399 頁。的確如此，訴訟外主張抵銷可發(fā)生抵銷的效果，舉輕以明重，訴訟中主張抵銷更應發(fā)生抵銷的效果?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》（法［2019］254 號）（以下簡稱《九民會議紀要》）第43 條前段在中國法上首次明確：抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。

當然，由于抵銷是抵銷權的行使，反訴/反請求才符合其本質要求，就此說來，《九民會議紀要》第43 條關于抵銷可以提出抗辯的方式行使的規(guī)定，有必要予以反思。

抵銷，系處分債權的行為，抵銷人，亦稱抵銷權人，對于債權須有處分權才有權抵銷，且應具有相應的行為能力。不過，出質人對其出質的債權雖有處分權，但須經質權人同意方可抵銷，不然，就損害了質權人的權益。遺產管理人就遺產的債務可以為抵銷。限制行為能力人的法定代理人可以代為抵銷。再者，抵銷權雖屬形成權，尚非專屬權，故可為代位權行使的標的?！?9〕同前注［3］，第913、914 頁。這符合法理，也衡平了各方的利益，值得中國法及理論接受。

《民法典》第568 條第2 款前段規(guī)定，抵銷應通知對方。此處所謂對方，應為被動債權的債權人。在債權讓與的場合，被動債權的債權人為債權的受讓人，抵銷的意思表示便應向該受讓人為之。被動債權被第三人申請扣押時，抵銷的意思表示不但應向被動債權的債權人為通知，而且還應向扣押的申請人為之。被動債權的債權人為無行為能力人或限制行為能力人的，抵銷的意思表示應送達到其代理人之處。

在抵銷方法領域，存在著這樣的疑問：對于乙的付款請求，只是拒絕，從未明示過抵銷。到了訴訟中才自稱是抵銷。這發(fā)生抵銷的法律后果嗎？假如發(fā)生，自何時發(fā)生？于訴訟程序中的主張時點開始計算？還是溯及既往？拒絕，一般來說，屬于抗辯，至于是否為主動進攻性質的抵銷，單就此點而言難做判斷。所以，在無其他有利證據證明甲的拒絕誠為抵銷之外，此處甲的拒絕不宜被認定為抵銷。甲于訴訟中表達了抵銷之意，哪怕是聲稱其此前的拒絕乙的付款請求即為行使抵銷權，也應認定為甲在抵銷，只不過抵銷發(fā)生的時間點不宜溯及至甲拒絕付款之時。

當事人對抵銷持有異議的，應當及時提出，若在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在抵銷通知到達之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋［2009］5 號第24 條）。

在抵銷方法領域，還存在著下述疑問：裁判者能否依職權適用抵銷的規(guī)定？從抵銷乃抵銷權行使、致使雙方的債權在數(shù)額相同的范圍內消滅這個層面觀察，裁判者不得依職權適用抵銷的規(guī)定，因為于此場合無抵銷權行使的事實，不可承認裁判者可依職權代為行使抵銷權。

在抵銷的方法領域，值得討論的還有：《民法典》第568 條第2 款后段規(guī)定：“抵銷不得附條件或者期限?！边@作為原則可以，因為抵銷等單獨行為本為確定法律關系而有價值，如容許附加條件，將使法律關系愈不確定，易陷相對人于不利，故為保護相對人的利益，原則上應認不許附加條件。抵銷的意思表示不得附有期限，其理由也在于使法律關系盡早確定，以符合抵銷乃確定法律關系的本質。惟有二種例外，一是附加條件經過了相對人同意，二是條件的成就與否，純由相對人決定。〔20〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009 年版，第402 頁。

四、抵銷的效力

（一）二人互負債務在同等數(shù)額內消滅

《民法典》第568 條第1 款正文后句規(guī)定：“任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷”。《九民會議紀要》第43 條第2 句規(guī)定：“雙方互負的債務在同等數(shù)額內消滅?！睋丝梢酝浦?，抵銷使雙方的債權按照抵銷數(shù)額而消滅。之所以如此，是因為從自動債權方面看，不能超過自己的債權額獲得滿足；從被動債權方面看，也僅于得獲滿足的范圍，即僅就自動債權額消滅其債權。由此決定，一方的債權額大于對方的債權額時，前者僅消滅一部分債權額，殘存的債權仍然存續(xù)；后者則全部消滅。

對于此處所謂債務數(shù)額，《九民會議紀要》第43 條第3 句明確：“雙方互負的債務數(shù)額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數(shù)額?！?/p>

抵銷為債權的行使，依據《民法典》第195 條第1 項的規(guī)定，訴訟時效開始中斷，就殘存的債權，訴訟時效期間應該重新計算，其起算點為殘存?zhèn)鶛嗟穆男衅谙迣脻M的次日。

（二）債權溯及抵銷條件成就之時消滅

《民法典》第568 條第2 款中段規(guī)定：“通知自到達對方時生效。”這是否意味著兩相抵銷的債權自抵銷通知到達被動債權人之時消滅？筆者認為，不宜按照《民法典》第568 條第2款中段規(guī)定的文義解讀，而應區(qū)分抵銷的生效與債權消滅兩個概念，抵銷自抵銷通知到達對方時生效；但抵銷消滅債權的效果溯及自抵銷條件成就之時而非抵銷通知到達之時，道理如下：

抵銷為法律行為，而法律行為的效力原則上不溯及既往，但因當事人在雙方的債權具備抵銷要件時往往認為可隨時抵銷，于是常常怠于為抵銷的意思表示，所以，僅令抵銷的意思表示向將來發(fā)生效力，就容易產生不公平的結果。如果令抵銷的意思表示溯及最初得為抵銷時發(fā)生效力，即相互間的債權溯及得為抵銷時按照抵銷數(shù)額而消滅，結果就比較公平。〔21〕參見諸葛魯：《債之抵銷》，《法令月刊》第19 卷（1）；參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003 年版，第563 頁。所以，《九民會議紀要》第43 條第2 句規(guī)定：“抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數(shù)額內消滅?！彼^自抵銷條件成就之時，與某些立法例及學說所謂得為抵銷時的含義相同，是指抵銷權發(fā)生之時。如果雙方債權的抵銷權發(fā)生之時不同，則應以抵銷人的抵銷權發(fā)生時為標準。被抵銷人嗣后縱為抵銷的意思表示，也不得溯及其抵銷權發(fā)生時產生抵銷效力，因其抵銷權已依對方的抵銷意思表示歸于消滅?！?2〕參見胡長清：《中國民法債篇總論》（下冊），商務印書館1947 年版，第599 頁。

（三）債權溯及抵銷條件成就時消滅的具體效果

1. 自抵銷條件成就時起，就消滅的債務不再發(fā)生支付利息的債務?！?3〕參見前注［3］，第915 頁。二人互負的債務，未必均附有利息債務，即使均附有利息債務，其利率亦未必同一。不過，所有這些，均與抵銷的效力無關。若于抵銷條件成就后債務人的一方已付利息于另一方，嗣后因抵銷而使債的關系消滅，則另一方受領的利息即屬不當?shù)美?，應負返還利益的義務。

2. 自抵銷適狀發(fā)生之后，一經抵銷，債的關系即已消滅，自然不成立債務人遲延責任，如為債務遲延而給付遲延利息，得依不當?shù)美囊?guī)定請求返還利益。債務人的違約金債務亦歸于消滅?！?4〕同前注［3］，第915 頁；同前注［10］，第478 頁。

3. 抵銷的溯及效力對于已發(fā)生的法律事實不發(fā)生影響。因債務人不履行債務而終止合同的，債務人的債務嗣后縱因抵銷而不存在，亦不得認為終止權的發(fā)生原因溯及地歸于消滅，合同仍然有效。

4. 債權的受讓人與債務人之間主張抵銷時，縱其受讓的債權及債務人供抵銷的債權，于受讓以前均已屆清償期，所謂抵銷條件成就亦于債權的讓與具備對抗要件時始行發(fā)生，尚非以清償期為準。蓋債權讓與以前，債權的受讓人與債務人之間原未互負債務，自然抵銷條件尚未成就，應待債權的讓與對于債務人具備對抗要件時，方始發(fā)生。〔25〕同前注［3］，第916 頁。

需要注意，抵銷要在進行抵銷的意思表示的當時抵銷條件已經成就，如果在適于抵消后又因更改、清償、解除等原因致使抵銷未成就的，那么，抵銷的意思表示也就因缺乏其成立要件而不得產生溯及效力?！?6〕1915、2、17 大民判（民錄21 輯115 頁）；1915、4、1 大民判（民錄21 輯418 頁）；1921、1、18 大民判（民錄27 輯79 頁）；［日］於保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮校訂，五南圖書出版有限公司1998年版，第400 頁。

（四）因清償?shù)夭煌膫鶆諡榈咒N發(fā)生的損害賠償

中國臺灣地區(qū)“民法”第336 條規(guī)定，以清償?shù)夭煌膫鶆諡榈咒N的，應賠償另一方因抵銷而發(fā)生的損害。其規(guī)范意旨表明不能因清償?shù)夭煌^雙方所負債務的給付種類不同，故不妨由一方為有效的抵銷，唯為抵銷的自動債權人應賠償另一方因此所產生的損害，以維公平。若依債務本旨，債務人應于清償?shù)芈男袀鶆帐寄苓_到合同目的，例如，為建筑房屋而購買鋼筋的情形，仍應認為依債的性質不能抵銷，因此情形不屬于中國臺灣地區(qū)“民法”第336 條調整的范圍。〔27〕同前注［3］，第916 頁；同前注［10］，第478 頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003 年版，第564 頁。

抵銷人依中國臺灣地區(qū)“民法”第336 條的規(guī)定應負損害賠償責任，系依法律的規(guī)定而發(fā)生，既非債務不履行，亦非侵權責任，自不以抵銷人的故意或過失為要件。還有，所謂損害固以與抵銷有相當因果關系為限，其范圍則包括另一方因未能在原清償?shù)厥茴I給付所受損害，以及未能在原清償?shù)芈男袀鶆账軗p害。對第三人負擔違約金或遲延利息的債務也屬于此類。若另一方因抵銷而受損害同時受有利益的，則依損益相抵規(guī)則，認定是否受有損害。

五、抵銷與有關制度的關聯(lián)

（一）抵銷與債的擔保

當下有泛化債的擔保的思潮及意見，把凡是有助于債權實現(xiàn)的法律措施都當作債的擔保。例如，在民間借貸場合雙方又訂立商品房買賣合同，認為該商品房買賣合同就是民間借貸合同項下還本付息債務的擔保。抵銷，可直接實現(xiàn)債權，按照舉輕以明重的方法，抵銷更屬債的擔保。但這是值得商榷的。迄今為止，通說一直認為抵銷具有債的擔保的作用，但不符合債的擔保的規(guī)格和構成，故其非屬債的擔保，不適用諸如抵押權、質權、保證、定金等債的擔保的法律規(guī)定?！?8〕參見崔建遠：《擔保辨》，《政治與法律》2015 年第12 期。

（二）抵銷與履行抗辯權

實務中，不時見到當事人一方為了對抗另一方的給付請求，援用《民法典》第525 條或第526 條甚至第527 條和第528 條的規(guī)定，主張履行抗辯權。可是，此類履行抗辯權的成立需要兩項債務發(fā)生于同一合同關系之中，加上諸如兩項債務立于對價關系以及其他構成要件，要求十分嚴格，在兩項債務非產生于同一合同關系或雖產生于同一合同關系但并非立于對價關系的情況下，加上裁判者堅持履行抗辯權構成的通說，該當事人一方的履行抗辯便未獲支持?？墒?，如果換個路徑，如主張抵銷，則會柳暗花明，能夠獲得支持。例如，承租人乙欠出租人甲的房租1，000.00 萬元人民幣，出租人甲索要數(shù)次未果，便起訴到某人民法院，承租人乙以出租人甲欠其借款2，000.00 萬元至今未還為由，援用《民法典》第526 條的規(guī)定，行使先履行抗辯權。該抗辯因不符合兩項債務分屬兩個合同關系而不成立先履行抗辯權，故未獲主審法院的支持。其實，由于甲和乙互負人民幣的金錢債務，完全符合抵銷的成立要件，承租人乙主張抵銷，便可對抗住出租人甲的訴訟請求。

不過，在有些案件中，債務人選擇履行抗辯權，特別是對于履行抗辯權采取存在效果說的前提下，如此選擇就更為有利，因為此種履行抗辯權的存在尤其是行使時，就使自己暫時不履行債務不構成違約，不但自己不承擔違約責任，而且阻卻對方當事人享有解除權，保持住于己有利的合同。假如在訴訟中僅以自己享有抵銷權為由對抗債權人的訴訟請求，而不主張履行抗辯權，就會因此時方才主張抵銷（過于遲延）不足以“抹去”此前的不履行這種違約行為，換言之，依然構成違約，這就難以對抗住債權人關于以債務人已經違約為由而主張解除合同并要債務人承擔違約責任的訴訟請求。

（三）抵銷與強制執(zhí)行

甲欠乙100 萬元人民幣，于未償還的背景下，雙方簽訂A 房買賣合同，甲將其所有的A 房賣與乙，作價100 萬元人民幣，并將A 房的鑰匙交付給乙，但未辦理過戶登記手續(xù)。

此后，甲的另一債權人丙就A 房申請強制執(zhí)行，乙予以對抗，提交的證據有A 房買賣合同、甲出具給乙的以A 房抵債的承諾文件，援用的法律依據有《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條關于執(zhí)行異議的規(guī)定，即甲和乙之前成立有A 房買賣合同、乙持有A 房的鑰匙、以A 房抵償100 萬元人民幣的欠款意味著乙已向甲付清了房款、A 房尚未過戶的原因不在乙一方。甲則以A 房抵債不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第3 項規(guī)定的“已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行”為由，反駁乙的執(zhí)行異議。對此，筆者分析如下：

如果丙不認可甲出具給乙的以A 房抵債的承諾文件，乙無其他證據證明甲與其之間確實成立了以A 房抵償100 萬元人民幣欠款的協(xié)議，那么，乙有必要利用抵銷的手段以滿足《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第3 項規(guī)定的“已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行”這一要件，因為以自己對甲享有的100 萬元人民幣的債權抵銷所欠甲的100 萬元人民幣的債務，就等于乙向甲付清了購買A 房的全部房款。

誠然，如果確有證據證明甲和乙之間已有以A 房抵償100 萬元人民幣欠款的協(xié)議，且甲已將A 房的鑰匙交付給乙了，那么，這純屬代物清償，而非A 房買賣，換言之，A 房買賣合同系虛假的意思表示，按照《民法典》第146 條第1 款的規(guī)定，其為無效，自然不存在乙向甲負有支付A 房房款的債務，A 房應為甲向乙償還100 萬元人民幣的替代物。

如此一來，這是否意味著系爭案件不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條所要求的對抗執(zhí)行的要件了呢？回答應是否定的，道理如下：首先從就事論事的角度看，A 房買賣合同與以A 房抵債合同具有實質的一致性，無論在哪個合同中都是甲把A 房的占有和所有權轉移給乙，都是乙把款項支付給甲，其差異僅僅在于，在A 房買賣合同中是乙于締約后的某個時間向甲付清A 房的付款，而在以A 房抵債合同中是乙于締約之前已經付清了A 房的付款。既然如此，為何非得死扣《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第1 項所謂“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”的字眼呢？！其次，從問題的實質層面探究，《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條乃建立在這樣的理念和思想基礎之上：強制執(zhí)行，執(zhí)行的是被執(zhí)行人的財產，當有證據證明執(zhí)行申請人指向的財產不是被執(zhí)行人的財產時，就不應強制執(zhí)行該項財產。買賣不動產的場合，買受人或債權人已經付清了全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行，該不動產已被買受人占有，按照商品交換規(guī)則，買受人已經取得了該不動產的所有權，只不過在現(xiàn)行法上采取的是登記取得不動產所有權的立法技術罷了。由于商品交換規(guī)則的存在和實施，加上強制執(zhí)行領域非交易領域，因而宜按《民法典》第229-231 條的理念行事，而不必墨守《民法典》第214 條和第216 條第1 款的規(guī)定。正是在這個意義上，《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條是可取的，值得肯定的。由以不動產抵債替換不動產買賣，如同上文分析的，不動產買賣與以不動產抵債二者具有實質一致性，結論應當一樣，即《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28 條第1 項所謂“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”，可被替換為“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的以物抵債合同”。

（四）抵銷與債權質權的抵觸

出質的債權原則上不得抵銷，但對于第三債務人而言，如于受質權設立的通知之前，已經取得了對于出質人的債權，該第三債務人的抵銷權不應因出質人為其債權人設立質權而受妨礙。不但如此，第三債務人于受質權設立的通知時，或其后已屆清償期的，可以對質權人主張抵銷?！?9〕參見崔建遠：《關于債權質的思考》，《法學雜志》2019 年第7 期。