宋秋諺 丁天姝 孫朝陽 唐予俊

(西南民族大學(xué) 四川 成都 610041)

導(dǎo)言

隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的互動(dòng)性能愈發(fā)突出，以用戶生產(chǎn)內(nèi)容與下載內(nèi)容并重的分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)迅猛發(fā)展?！靶〖t書”APP為有共同話題和共同需求的人曬物、分享和記錄自己體驗(yàn)搭建了溝通交流的平臺(tái)，在眾多線上社區(qū)中迅速脫穎而出。明星通過社區(qū)用戶的身份在其中分享護(hù)膚經(jīng)驗(yàn)、美妝心得，在拉近與用戶的心理距離之后，“帶貨”、“種草”就變得順理成章。此種“隱性營銷”憑借零成本、易操作以及隱蔽性等諸多優(yōu)勢，結(jié)合特殊的平臺(tái)及市場的操作手法，被很多明星認(rèn)為是一種規(guī)避傳統(tǒng)代言風(fēng)險(xiǎn)的好辦法。

目前我國2018年修正的《廣告法》對明星代言廣告已做相關(guān)規(guī)定，即明星對沒有使用過的商品或未接受過的服務(wù)不能作推薦、證明，如果代言廣告產(chǎn)品出現(xiàn)問題就要同廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。本文將根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)理論，主要探索以下兩個(gè)問題：(1)在我國既有法律秩序下，如何理解明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中隱性營銷的法律性質(zhì)?(2)既有法律秩序?yàn)橐?guī)制明星隱性營銷行為提供了哪些制度路徑，由此明星應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任?本文將以分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)——“小紅書”APP為例，探究明星“隱性營銷”行為的法律責(zé)任，以改變目前對其管理不完善的局面，為消費(fèi)者維權(quán)提供更多途徑和便利。

一、分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中明星隱性營銷行為概述

明星在分享型社區(qū)中通常以消費(fèi)者身份向他人推薦“自用物”，利用其自身的“明星效應(yīng)”最終達(dá)到產(chǎn)品營銷的效果。就其目的而言，此種行為實(shí)質(zhì)是以分享之名行廣告之實(shí)。

(一)明星隱性營銷行為的概念

美國最高法院對公眾人物的定義是：“公眾人物是指，個(gè)人在社會(huì)中的角色有獨(dú)特的顯著性，有些人從任何角度來看，都有相當(dāng)?shù)臋?quán)力及影響力，更直接地說，即這些公眾人物通常投身到特殊公共爭議的最前線，以此來影響甚至改變這些事件的解決方法。”①

簡而言之，就是有影響力。從這個(gè)角度看，明星屬于公眾人物。

隱性營銷傳播是一種注重受眾接受度的營銷傳播技巧，它的傳播方式包括但不限于傳播者使用技術(shù)，在電影和電視節(jié)目、體育場館、音樂、網(wǎng)絡(luò)游戲中更隱蔽地傳播內(nèi)容，反對公然植入的廣告，使消費(fèi)者看不出是公司發(fā)起的。美國傳播學(xué)專家凱加蒂對此總結(jié)了六種典型隱性營銷技術(shù)，其中名人口碑是指利用名人出席公開活動(dòng),參加新聞發(fā)布會(huì),或參加訪談節(jié)目的機(jī)會(huì)，請名人以比較隨意地說起產(chǎn)品和展示品牌的方式達(dá)到產(chǎn)品推廣的目的。[1]明星在“小紅書”上以“自用物”的方式進(jìn)行所謂分享，實(shí)際為互聯(lián)網(wǎng)分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)興起下的名人口碑式隱性營銷，本質(zhì)仍為產(chǎn)品推廣。

故明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中隱性營銷的行為是指對社會(huì)具有顯著影響力的公眾人物在以用戶生產(chǎn)內(nèi)容與下載內(nèi)容并重的分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中進(jìn)行產(chǎn)品推廣的行為。

(二)明星隱性營銷行為的性質(zhì)及特殊形式

1.行為性質(zhì)的認(rèn)定

根據(jù)2018修正的《中華人民共和國廣告法》第二條廣告代言人的定義，“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！?，如何判斷行為具有廣告代言性質(zhì)?主要在于判斷行為人是否是廣告代言人，即判斷其有無“在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明”。那么什么才算是“以自己的名義或者形象”?判斷的關(guān)鍵在于行為人是否以獨(dú)立人格，憑借自身已有的影響力，具體例如聲望、名譽(yù)等為該廣告增添效果從而達(dá)到產(chǎn)品推廣的目的?！皺?quán)利和義務(wù)是相對的”，從代言人出于收益考量把個(gè)人的影響力轉(zhuǎn)化為商品的宣傳力時(shí)，不論是以傳統(tǒng)廣告的直接推廣的方式，還是以“自用物”的間接方式進(jìn)行產(chǎn)品推介，都要對自己的影響承擔(dān)責(zé)任。故根據(jù)以上所述明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中進(jìn)行隱性營銷本質(zhì)屬于廣告行為。

2.行為的特殊形式

明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中隱性營銷的形式主要可以分為兩種：

明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中隱性營銷的一般形式是明星對第三方廣告主所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行推薦，主要可分為傳統(tǒng)廣告代言的直接推廣方式以及“好物分享”的間接推廣方式，但無論采用哪種方式，該行為本質(zhì)都屬于廣告代言，明星屬于廣告代言人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《廣告法》承擔(dān)廣告代言人的相應(yīng)責(zé)任。

明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中隱性營銷的特殊形式是明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中對自家產(chǎn)品進(jìn)行推介、流量引導(dǎo)，或以植入方式進(jìn)行宣傳，這屬于廣告代言人與廣告主、銷售者合一的情形，不算廣告代言，如果直接進(jìn)行銷售，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為交易行為，此時(shí)明星屬于《電子商務(wù)法》第九條所稱的電子商務(wù)經(jīng)營者并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中明星隱性營銷行為法律責(zé)任分析

根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《廣告法》構(gòu)成了規(guī)制明星隱性營銷行為的法律基礎(chǔ)，對違法的情形和違法的責(zé)任做出了說明。

(一)從《廣告法》看明星隱性營銷應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

根據(jù)《廣告法》第五十六條相關(guān)規(guī)定②，如果商品或者服務(wù)關(guān)系到消費(fèi)者的生命或健康，代言人應(yīng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任，屬于無過錯(cuò)的連帶賠償責(zé)任;如果是除生命與健康之外的虛假廣告，廣告代言人仍與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任，只不過此時(shí)屬于過錯(cuò)的連帶賠償責(zé)任。在目前的法律框架下，明星在以“小紅書”為代表的分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中，想要“打擦邊球”并不現(xiàn)實(shí)，即使是隱晦地做廣告，也要先親自試用過并能保證產(chǎn)品功效真實(shí)，否則應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重者與經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》看明星隱性營銷應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十五條的相關(guān)規(guī)定，“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”，若明星熱心推薦的“愛用好物”、“必買產(chǎn)品”中的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，損害了消費(fèi)者生命健康并造成損害結(jié)果，則消費(fèi)者有權(quán)請求行政主管部門對相關(guān)明星予以懲處，明星需與經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)明星隱性營銷應(yīng)承擔(dān)的具體法律責(zé)任

在自主化、互動(dòng)化極強(qiáng)的互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)，明星憑借分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中用戶上傳與下載內(nèi)容并重的特點(diǎn)，以內(nèi)容為載體，以感召力為工具，建立與受眾的信任。在推薦的產(chǎn)品造成實(shí)際損害之時(shí)，以“甲之蜜糖乙之砒霜”、“我個(gè)人覺得不錯(cuò)，我也只是個(gè)消費(fèi)者”的說法來規(guī)避自身法律責(zé)任。如果能夠認(rèn)定是產(chǎn)品本身的質(zhì)量問題，又有證據(jù)證明明星在社區(qū)平臺(tái)上推薦此物時(shí)與廠家、商家有利益上的聯(lián)系，則應(yīng)該根據(jù)《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的相關(guān)規(guī)定追究廠家、商家、明星的連帶責(zé)任；如果認(rèn)定明星只是因?yàn)閱渭兺扑]好物且與廠家、商家沒有利益上的聯(lián)系，則應(yīng)當(dāng)證明明星在推薦好物時(shí)已盡到合理注意義務(wù)，產(chǎn)品若有潛在隱患則已提醒并告知，保護(hù)了消費(fèi)者的信賴?yán)妗?/p>

三、明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中隱性營銷的立法現(xiàn)狀及監(jiān)管制度的完善

根據(jù)新《廣告法》，消費(fèi)者有權(quán)請求代言明星與廣告主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶賠償責(zé)任把商品質(zhì)量與代言人掛鉤，加大明星虛假代言成本，也讓企業(yè)的非法獲利空間壓縮。解決該問題，2018年修正的《廣告法》顯然已邁出了第一步，但徒法不足以自行，法律如何在實(shí)務(wù)中真正得到適用與實(shí)踐，仍需執(zhí)法部門的不斷探索。在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中隱性營銷憑借其零成本、易操作以及隱蔽性等特點(diǎn)，加大了對虛假廣告監(jiān)督的難度，難以舉證的問題突出。

(一)既有法律秩序下關(guān)于明星隱性營銷行為的立法現(xiàn)狀

在我國當(dāng)前立法實(shí)踐中，暫無相應(yīng)法律規(guī)范來專門針對隱性營銷，而對網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中自媒體廣告的規(guī)制主要以《廣告法》作為依據(jù)。監(jiān)管隱性營銷行為方面的法律缺失是否真的意味著隱性廣告作為一種新的行業(yè)形態(tài)，屬于法外之地?答案必然是否定的?！盎ヂ?lián)網(wǎng)發(fā)展之初，曾有人以為互聯(lián)網(wǎng)能帶來一個(gè)無需規(guī)制的新世界神話。然而隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而日益暴露出來的各種社會(huì)問題，已經(jīng)徹底粉碎了這種幻想。③”

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)催生了多樣的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，其中涉及利益繁多，多重利益紛亂交織印證了“那種認(rèn)為‘網(wǎng)絡(luò)空間無需規(guī)制’的認(rèn)識(shí)不過是‘網(wǎng)絡(luò)烏托邦神話’”。④

(二)明星隱性營銷行為監(jiān)管制度的完善

根據(jù)《廣告法》第三十八條第一款規(guī)定，要求明星“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”，即要求明星須對其代言產(chǎn)品主觀處于明知或應(yīng)知狀態(tài)，如果無法證明明星明知或應(yīng)知，則明星不為該產(chǎn)品的代言人，也就無須承擔(dān)法律責(zé)任，而由于缺乏明確解釋，實(shí)務(wù)中難以舉證的問題突出，“明知或應(yīng)知”逐漸淪為虛假廣告代言人免責(zé)理由。有學(xué)者認(rèn)為，對于主觀要件的要求是事前使用并依據(jù)事實(shí)。即只要廣告和事實(shí)存在不符點(diǎn)，但是廣告代言者不能證明其也是在商家蒙蔽下引起認(rèn)知偏差，就可以推定為“應(yīng)當(dāng)知道”的心理狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)只負(fù)有證明廣告和事實(shí)不符的義務(wù)，而代言人應(yīng)承擔(dān)“不知或無從而知”的舉證義務(wù)。

在明星代言虛假廣告侵權(quán)案件中，由于消費(fèi)者和明星之間的經(jīng)濟(jì)實(shí)力差距，由侵權(quán)方承擔(dān)舉證責(zé)任，能有效減少處于弱勢的被侵權(quán)人的維權(quán)難度。且實(shí)踐中同樣存在舉證能力和責(zé)任對比不均衡的問題，建議引入過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則。[2]

結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，用戶分享內(nèi)容社區(qū)平臺(tái)的興起，廣告主已看清其存在的巨大潛在價(jià)值，明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中對第三方的產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行隱性營銷仍屬于廣告代言行為，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《廣告法》，其違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；明星在分享型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中對自家產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行隱性營銷，如果直接進(jìn)行銷售則屬于交易行為，承擔(dān)電子商務(wù)經(jīng)營者的法律責(zé)任。在信息化浪潮中，我國法律對廣告的監(jiān)管在立法上已作出嚴(yán)格規(guī)范，但執(zhí)法層面仍留有問題，這需要整個(gè)社會(huì)的共同努力——政府的監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)，企業(yè)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任，而公民也應(yīng)該建立更為理智的消費(fèi)觀。[3]

本項(xiàng)目來源于大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目支持(項(xiàng)目編號(hào)：X201910656065)。

注釋：

① 侯寶振：《虛假廣告中名人的侵權(quán)責(zé)任研究》，商業(yè)文化，2009第8期

② 2018年10月26日實(shí)施的《中華人民共和國廣告法》第五十六條第二款規(guī)定：“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！保坏谖迨鶙l第三款規(guī)定：“前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

③ 李洪雷.論互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制體制——在政府規(guī)制與自我規(guī)制之間[J].環(huán)球法律評論，2014：369(01):118-133.

④ 單飛躍,薛克鵬,魯籬,金福海,甘強(qiáng).改革開放40年中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的回顧和展望筆談[J].現(xiàn)代法學(xué),2019:41(01):173-193.