摘? 要：虛假廣告罪普遍關(guān)注與鮮少適用反差鮮明，刑法客體認(rèn)知分歧，入罪標(biāo)準(zhǔn)不清，刑檔單一，大量虛假廣告行為被詐騙罪等欺詐類犯罪分流。此外，廣告合理夸張限度不明，財(cái)產(chǎn)損失界定模糊，以上種種原因使得虛假廣告罪設(shè)立合理性受到質(zhì)疑。為了公正處理虛假廣告行為可能構(gòu)成的兩類犯罪，應(yīng)對虛假廣告罪客體認(rèn)知統(tǒng)一化，入罪標(biāo)準(zhǔn)明確化，刑檔設(shè)置科學(xué)化，對利用虛假廣告欺詐行為類型化，財(cái)產(chǎn)損失界定實(shí)質(zhì)化。

關(guān)鍵詞：虛假廣告;虛假廣告罪;詐騙罪;入罪合理化

“這個(gè)世界是由空氣、水和廣告組成的”，現(xiàn)代廣告教父大衛(wèi)·奧格威認(rèn)為，廣告無處不在。真實(shí)廣告，將商品使用與審美結(jié)合，實(shí)現(xiàn)營銷目的。虛假廣告則背道而行，誤導(dǎo)消費(fèi)，破壞市場秩序。

1.虛假廣告刑法規(guī)制困惑

我國97刑法新設(shè)虛假廣告罪，但虛假廣告行為遏制的效果不明顯?！妒袌霰O(jiān)管總局2019年法治政府建設(shè)年度報(bào)告》顯示，2019年全年查處違法廣告案件3.74萬件，罰沒金額6.46億元。新冠肺炎疫情暴發(fā)后，個(gè)別人利欲熏心，利用廣告虛假宣傳藥品、用品、服務(wù)，欺騙消費(fèi)者。對這類行為，兩高兩部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》將其列入虛假廣告罪定罪處罰。從媒體發(fā)布和兩高公布信息看，真正入罪的案件并不多。筆者在中國裁判文書網(wǎng)中，以“刑事案件”為案件類型關(guān)鍵詞，“虛假廣告罪”為案由關(guān)鍵詞，“判決書”為文書類型關(guān)鍵詞檢索，截至2020年8月1日，虛假廣告罪一審公開上網(wǎng)的判決書僅50份，年適用次數(shù)幾乎以個(gè)位數(shù)計(jì)。一邊是海量的虛假廣告行為，一邊是屈指可數(shù)的判決，折射出虛假廣告罪的司法窘境——刑法無法回應(yīng)社會(huì)對遏制虛假廣告的強(qiáng)烈要求。究其原因，有以下幾點(diǎn)：

1.1虛假廣告罪客體認(rèn)知分歧

虛假廣告罪是國家為了管理廣告市場而設(shè)立的行政犯罪，涉及市場經(jīng)濟(jì)秩序，法益的抽象程度高，對構(gòu)成要件的解釋缺乏限制，分歧意見較多。單一客體說中，又有幾派觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為本罪客體是國家對廣告的管理秩序，另一部分學(xué)者則持客體是公平的競爭秩序的觀點(diǎn)。兩客體說支持者表示，本罪客體應(yīng)為國家對廣告活動(dòng)的管理秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益。三客體說支持者將本罪客體劃定為國家對廣告的管理秩序、市場競爭秩序和和消費(fèi)者的合法權(quán)益。選擇客體說支持者則提出，除國家對廣告的管理秩序外，本罪客體還可能涉及他人姓名權(quán)、肖像權(quán)、專利管理制度等等。學(xué)術(shù)理論分歧較大，若對客體作任意理解，難以實(shí)現(xiàn)設(shè)立本罪的規(guī)制目的。

1.2虛假廣告入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊

認(rèn)定虛假廣告行為是一般違法還是構(gòu)成虛假廣告罪，通常依賴于行政法規(guī)?！稄V告法》第28條規(guī)定了五種情形，包含標(biāo)的不存在、要素不相符、引證內(nèi)容不可證、演示效果不真實(shí)及其他虛假行為，并未規(guī)定引人誤解的典型情形。刑法規(guī)定，虛假廣告“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，但并未明確哪些情形屬于情節(jié)嚴(yán)重。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第75條對虛假廣告罪的立案標(biāo)準(zhǔn)有所細(xì)化，但按結(jié)果犯設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致入罪門檻較高。同時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)將個(gè)人法益放在首位，社會(huì)法益作為補(bǔ)充，與虛假廣告罪列于第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的歸類不相協(xié)調(diào)。實(shí)踐中，由于虛假廣告的罪與非罪邊界模糊，行政法的前置和刑法的謙抑，使得大量嚴(yán)重虛假廣告行為被行政處理。

1.3虛假廣告罪刑檔單一

《刑法》第222條規(guī)定，虛假廣告罪刑罰為二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。相較于詐騙罪的三檔量刑幅度，社會(huì)危害性并不亞于詐騙罪的虛假廣告罪只有一檔量刑幅度，難以從情節(jié)上區(qū)別對待，可能出現(xiàn)不同情節(jié)相近判決，或者相似情節(jié)差異判決，導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。同時(shí)，本罪罰金不像大部分破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一樣有具體幅度，適用中自由裁量空間較大。

[案例一]被告人王某某、趙某（已判刑），指示被告人劉某某等人向老年人以講座、邀請愛心大使的方式作虛假廣告宣傳，推銷辣木葉片、珍生膠囊，銷售額583260元。王某某屬主犯、自首，劉某某屬從犯、到案認(rèn)罪，均予以從寬處罰，一審判決王某某犯虛假廣告罪，單處罰金10000元，劉某某犯虛假廣告罪，單處罰金5000元。

[案例二]被告人盧峰和馬忠寶舉辦推銷會(huì)，通過發(fā)放傳單禮品、免費(fèi)試用等方式吸引老年人參加，馬忠寶負(fù)責(zé)培訓(xùn)并播放盧峰雇人拍的課件，虛假宣傳“五蛇苗草酒”可以治療多種老年疾病，銷售收入共238400元。馬忠寶系累犯、坦白認(rèn)罪、主動(dòng)預(yù)繳罰金，盧峰系初犯、自首、主動(dòng)預(yù)繳罰金，且被害人損失已被追返，一審判決馬忠寶犯虛假廣告罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣一萬元，盧峰犯虛假廣告罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣二萬元。

案例一的銷售額是案例二的兩倍多，其余情節(jié)相似。案例一被告人退賠情況不清，被單處罰金，而案例二盧峰、馬忠寶在全額退賠后，所受刑罰既有主刑，也有附加刑。案例二判罰顯然重于前案，這也是刑檔單一造成的結(jié)果。

1.4虛假廣告行為被詐騙罪競合分流的無奈

廣告作品中的信息可分為事實(shí)性信息、承諾性信息和藝術(shù)性信息。藝術(shù)性信息允許創(chuàng)意加工和合理夸張。商家為推銷產(chǎn)品，往往采取隱晦性暗示、投機(jī)性省略、片面性引用等方式，發(fā)布夸張的虛假廣告，卻以藝術(shù)性為托詞，推諉虛假廣告責(zé)任。合理夸張限度不明，難以判斷是否構(gòu)成犯罪。筆者以“刑事案件”為案件類型關(guān)鍵詞，“詐騙罪”為案由關(guān)鍵詞，“虛假廣告”為事實(shí)關(guān)鍵詞，“判決書”為文書類型關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索，截至2020年10月20日，得到多達(dá)1390份結(jié)果。以“刑事案件”為案件類型關(guān)鍵詞，“虛假廣告”為事實(shí)關(guān)鍵詞，“判決書”為文書類型關(guān)鍵詞，在結(jié)果中再以“虛假廣告”為關(guān)鍵詞，截至2020年10月20日，得到88份刑事判決結(jié)果。其中，以詐騙罪為案由的有60件，占取樣案件的比例高達(dá)68.2%，從2007年開始，到2018年達(dá)到25件的峰值。由此觀之，虛假廣告罪分流至詐騙罪的問題不容忽視。詐騙罪是具有互動(dòng)性的犯罪，利用虛假廣告騙取財(cái)物完全可能出現(xiàn)行為人的給付與被害人的付出相當(dāng)甚至超過的情形。對于損失如何定位，關(guān)系到虛假廣告行為定罪問題。但財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)從個(gè)別財(cái)產(chǎn)保護(hù)還是整體財(cái)產(chǎn)保護(hù)視角出發(fā)來判斷，眾說紛紜，標(biāo)準(zhǔn)模糊。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元以上即可定罪，較虛假廣告罪而言入罪標(biāo)準(zhǔn)低了許多。如果行為造成的損害不夠虛假廣告罪標(biāo)準(zhǔn)，可能被歸于詐騙罪。即使達(dá)到了虛假廣告罪量刑起點(diǎn)，想象競合擇一重罪處斷，還是會(huì)以詐騙罪論處。因此，虛假廣告行為一旦入罪，可能被詐騙罪等欺詐類犯罪競合分流，進(jìn)而造成適用率低的局面。

2.虛假廣告罪完善進(jìn)路

2.1客體認(rèn)知統(tǒng)一化

筆者在諸多學(xué)說中傾向于三客體說，即認(rèn)為本罪的立法目的是為了保護(hù)國家對廣告的管理秩序、市場競爭秩序和和消費(fèi)者的合法權(quán)益。單一客體說未考慮個(gè)人法益，易將同類客體和直接客體混同。《刑法》將本罪置于破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章，客體必然包含國家對廣告的管理秩序。此外，不可忽略對健康競爭環(huán)境和對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。選擇客體說沒有明確犯罪客體，缺乏指引性，違背了罪刑法定原則。建議將行政法與刑法相關(guān)規(guī)范整合、解釋、類型化，形成統(tǒng)一、科學(xué)的規(guī)制體系。

2.2入罪標(biāo)準(zhǔn)明確化

廣告宣傳內(nèi)容應(yīng)注重商品或服務(wù)的本質(zhì)特征，如質(zhì)量、效果、價(jià)格等，合理夸張需以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)、程度合理、受眾有正常認(rèn)知。應(yīng)以一般消費(fèi)者加普通注意為標(biāo)準(zhǔn)，判斷廣告是否會(huì)造成混淆誤解。如果是專業(yè)性的商品或服務(wù)，受眾應(yīng)劃定為具有專門知識的群眾。普通注意是分配與商品服務(wù)相關(guān)的實(shí)質(zhì)性要素（如價(jià)格、功能、質(zhì)量）相匹配的一般注意力。筆者建議采取原則加機(jī)動(dòng)的模式，先設(shè)定符合市場一般交易秩序的一般注意標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)銷售的商品或服務(wù)的具體種類、溝通有效性、受眾群體不同來細(xì)化?？梢肼犠C會(huì)、抽樣調(diào)查法和專家證言制度進(jìn)一步劃線?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)》僅以行為人違法獲利數(shù)額和消費(fèi)者的直接人身、財(cái)產(chǎn)損害為入罪標(biāo)準(zhǔn)，略顯單薄?？筛鶕?jù)廣告投放的媒體、播放量、覆蓋率、內(nèi)容真實(shí)度、時(shí)長頻次、播出時(shí)段等來判斷社會(huì)危害性大小。同時(shí)，建構(gòu)實(shí)行行為類型，理順認(rèn)定處置流程，保證情節(jié)類似的行為同案同判。行政機(jī)關(guān)在案件分流中應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)的量化體系，并對案件涉及的領(lǐng)域復(fù)盤梳理，在前置性處置違法行為時(shí)認(rèn)真區(qū)分，對法益造成高度緊迫性危險(xiǎn)的行為要考慮入罪。針對《追訴標(biāo)準(zhǔn)》已列出的情形，應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免重復(fù)加減。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)兩法銜接，及時(shí)發(fā)布行政、刑事典型案例，打擊虛假廣告違法犯罪。

2.3刑檔設(shè)置科學(xué)化

本罪的最高主刑為兩年有期徒刑，考慮體系解釋及刑罰連續(xù)，可從兩年有期徒刑出發(fā)，向上增加一檔刑罰?！缎谭ā芬詢赡隇榱啃唐瘘c(diǎn)的幅度，只有兩年以上五年以下，兩年以上七年以下兩種。結(jié)合罪刑相適應(yīng)原則，選擇兩年以上五年以下的區(qū)間更為合適。即設(shè)置為：一般刑——“情節(jié)嚴(yán)重”的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;加重刑——“情節(jié)特別嚴(yán)重”的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。刑法分則有無限額罰金制、限額罰金制和倍比罰金制三種罰金制。無限額罰金制給予了法官充分的裁量空間，但容易造成罪刑擅斷的負(fù)面效果。限額罰金制雖規(guī)定了數(shù)額上下限，但不同案件犯罪數(shù)額可能大相徑庭，極有可能導(dǎo)致罪刑失衡。筆者傾向于適用倍比罰金制，以確定的銷售經(jīng)營額、違法所得額或其他與犯罪緊密聯(lián)系的數(shù)額為基點(diǎn)，在此之上綜合考量行為性質(zhì)內(nèi)容、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性等來確定合理的罰金倍比，以此規(guī)制不斷更新迭代的廣告行為。如前述案例一和案例二，若采用倍比罰金制，則可以避免相近情節(jié)差異判罰的結(jié)果出現(xiàn)。

3.虛假廣告罪與詐騙罪的競合及處理

3.1利用虛假廣告欺詐行為類型化

針對詐騙罪可能對虛假廣告行為入罪分流的情形，應(yīng)對使被害人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤交付財(cái)物的虛假廣告進(jìn)行類型化處理。根據(jù)公開案例歸納，主要有三種類型：

3.1.1無中生有型。即利用虛假廣告騙取他人財(cái)物，但商品或服務(wù)根本不存在。

[案例三]被告人馮惺與劉時(shí)寶、尹卓開設(shè)鄭州小蠻腰商貿(mào)有限公司，招募李甲某等人為業(yè)務(wù)員，虛構(gòu)經(jīng)營淘寶網(wǎng)店能賺錢事實(shí)，向被害人發(fā)布虛假截圖，誘使被害人購買維奈斯淘客軟件，騙取被害人共計(jì)849744元。

本案被告人采用《廣告法》第28條列舉的方式進(jìn)行虛假宣傳，即利用虛假廣告騙取他人財(cái)物，但商品或服務(wù)根本不存在。該行為不僅能構(gòu)成虛假廣告罪，也使被害人陷入認(rèn)識錯(cuò)誤交付財(cái)物，構(gòu)成詐騙罪，競合之下認(rèn)定為處罰較重的詐騙罪為宜。

3.1.2價(jià)值虛高型。即利用虛假廣告以次充好騙取財(cái)物。

[案例四]被告人段順科、段石云、焦雪峰、董豪杰成立公司后，伙同陳剛、王彩鳳組織多人采取虛構(gòu)身份、夸大療效的手段欺騙、引誘消費(fèi)者，以編造書籍、投放廣告、電話推銷等方式夸大虛構(gòu)藥品的療效價(jià)值，將低成本藥品冒充特效藥，將保健品冒充藥品推銷給消費(fèi)者，騙取被害人共計(jì)2.586729億元。

本案中，被告人采用《廣告法》第28條列舉的方式進(jìn)行虛假宣傳，即利用虛假廣告以次充好——以低成本藥品冒充特效藥。這一情形下，應(yīng)綜合衡量廣告虛假程度和被害人財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額多少來定罪。前者判斷標(biāo)準(zhǔn)已在前敘明，不再贅述。廣告的虛假程度達(dá)到規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)，則進(jìn)一步考慮入罪：若行為人主要是為了促銷牟利，沒有明確的非法占有目的，尚未造成被害人財(cái)產(chǎn)損失或損失數(shù)額不大，但嚴(yán)重?cái)_亂了國家對廣告的管理秩序和市場競爭秩序，定為虛假廣告罪為宜。若行為人利用話術(shù)、設(shè)計(jì)套路、借助生產(chǎn)銷售的信息優(yōu)勢等不正當(dāng)方式虛構(gòu)有關(guān)商品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)特征的事實(shí)，有組織有計(jì)劃地利用廣告騙取被害人信任使其交付財(cái)物，非法占有目的意圖明顯，造成了被害人財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額較大，定為詐騙罪為宜。本案價(jià)值虛高型的藥品，實(shí)質(zhì)上只是騙取財(cái)物的工具，被告人以次充好，以虛假廣告虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取被害人財(cái)物數(shù)額特別巨大，構(gòu)成詐騙罪。

3.1.3反對給付型。即利用虛假廣告給付價(jià)值相當(dāng)?shù)珶o法實(shí)現(xiàn)交易目的的商品或服務(wù)。

比如案例四中，如果保健品的成本和售價(jià)在市場允許的合理區(qū)間內(nèi)，就存在著利用虛假廣告給付價(jià)值相當(dāng)?shù)珶o法實(shí)現(xiàn)交易目的的商品或服務(wù)的行為。被告人通過虛假廣告，將保健品冒充有療效的藥品推銷給消費(fèi)者，被害人雖受到了誤導(dǎo)，但他的給付得到了相當(dāng)對價(jià)的商品服務(wù)。此時(shí)定罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于被害人是否有財(cái)產(chǎn)損失，若存在損失，更宜認(rèn)定為詐騙罪。反之，則為虛假廣告罪。

3.2財(cái)產(chǎn)損失界定實(shí)質(zhì)化

從反對給付型虛假廣告入罪情形看，對財(cái)產(chǎn)損失界定實(shí)質(zhì)化在處理虛假廣告罪與詐騙罪競合問題時(shí)至關(guān)重要。我國刑法中，“損失”通常是不成文的構(gòu)成要件要素，在不同方向的法益保護(hù)理論中有不同的定位。在個(gè)別的財(cái)產(chǎn)保護(hù)視角中，只要被害人喪失了對財(cái)產(chǎn)的支配自由，即認(rèn)為有財(cái)產(chǎn)損失，構(gòu)成相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。行為的處罰依據(jù)主要為行為人主觀上的非法占有、排除意思。但針對財(cái)產(chǎn)最終并未有損失的情況，可能會(huì)造成處罰范圍不合理擴(kuò)大。在整體的財(cái)產(chǎn)保護(hù)視角中，被害人對財(cái)產(chǎn)的喪失和對價(jià)的取得被統(tǒng)一綜合地看待，如果行為人的給付足以彌補(bǔ)損失，則不成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。

筆者認(rèn)為，應(yīng)以整體的財(cái)產(chǎn)保護(hù)視角來看待詐騙罪，對最終財(cái)產(chǎn)的總體價(jià)值予以評價(jià)。因?yàn)樵谠p騙的過程中，被害人雖然陷入或維持認(rèn)識錯(cuò)誤，但仍有自主選擇是否交付財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，詐騙行為其實(shí)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的交互關(guān)系，所以應(yīng)將詐騙行為拉通，實(shí)質(zhì)化地考察整體財(cái)產(chǎn)是否減損。具體而言，要以被害人處分財(cái)產(chǎn)為損失的時(shí)間起算點(diǎn)，同時(shí)考慮犯罪人非法占有的主觀要素。針對反對給付型虛假廣告，應(yīng)實(shí)質(zhì)性地將財(cái)產(chǎn)的喪失與對價(jià)的取得作為整體進(jìn)行綜合評價(jià)。如果被害人處分的財(cái)產(chǎn)高于其收到的對價(jià)，則存在損失。如果兩者相等，則進(jìn)一步比較前者與后者的主觀性價(jià)值，包括被害人本來的交易目的，財(cái)產(chǎn)對被害人的作用、效果等等。如果前者主觀性價(jià)值更高，則存在損失。若存在損失，更宜認(rèn)定為詐騙罪。反之，若不存在損失，則為虛假廣告罪。

4.結(jié)語

虛假廣告罪客體認(rèn)知分歧，入罪標(biāo)準(zhǔn)不清，刑罰失衡乏力、被詐騙罪等欺詐類犯罪競合分流等諸多問題，加劇虛假廣告行為在新形勢下的刑事規(guī)制困難，為此更有必要對虛假廣告行為入罪進(jìn)行反思，進(jìn)一步提升刑法立法的合理性和司法應(yīng)對的有效性。希望此文提出的一些分析建議，能夠?qū)μ摷購V告治理中現(xiàn)有的一些疑難問題起到一定的積極作用。

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[7] 參見陜西省渭南市華州區(qū)人民法院（2018）陜0503刑初36號刑事判決書。

[8] 參見大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）遼0291刑初464號刑事判決書。

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[10] 參見河南省鄭州市中級人民法院（2019）豫01刑終715號刑事裁定書。

[11] 參見浙江省金華市中級人民法院（2017）浙07刑初65號刑事判決書。

作者簡介：杜坤瑾（1995.11-），女，四川省綿陽人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè) 碩士研究生。