韓立收

（海南大學法學院，海南?？冢?70228）

法的概念問題是法學研究中最基本的問題，而法的概念的闡述離不開對法的基本特征的概括和歸納。法理學教科書一般都會對法的基本特征進行探討。在我國當代法學本科廣泛使用的法理學教科書中，對法的基本特征的闡述并不一致，如有的把“普遍約束力”“明確公開性”以及“程序化的強制”等也列入在內，但幾乎所有的教科書都把“以權利義務為主要內容”列為法律的基本特征①中國目前廣泛使用的本科《法理學》是馬克思主義理論研究和建設工程重點教材（人民出版社、高等教育出版社2010年版，第34頁），就持這一觀點。大學廣泛使用的張文顯教授主編的《法理學》教科書（高等教育出版社、北京大學出版社1999年版到2004年版），孫國華、朱景文兩位教授主編的《法理學》教科書（中國人民出版社1999年版，第34頁），以及劉星著《法理學導論》（法律出版社2005年版，第45頁）也持同一觀點。各教科書的具體說法不完全一致，但大同小異，如“法律規(guī)定著權利義務”“法的權利義務性”“法是以規(guī)定權利義務為主要內容的社會規(guī)范，具有利導性”“以權利義務雙向規(guī)定為調整機制”等。，并把它作為法律定義的一部分。進而，人們往往認為，權利義務就是法學最基本的范疇，法學甚至可以看作是“權利義務之學”[1]。該理論支撐的法理學也被稱為“權利義務法理學”。

然而，西方的法理學教科書以及相關著作，卻很少有“以權利義務為主要內容”是法的基本特征的類似闡述，而對法的其他基本特征則談得很多，且與中國教科書的內容相差不大，如“法的國家意志性”以及“國家強制性”等等。②當然，這里所講的法律的概念及其基本特征，主要還是從分析實證主義法學派的視角來講的，如果從自然法學派以及法社會學派的角度來看法律，則一般不涉及這一問題。法律具有“一副普洛透斯式的面孔”，法律的基本特征從不同的視角來看呈現出不同的內容。細致地觀察也會發(fā)現，國內也有學者對這一法律特征似乎重視不夠③一般教科書中人們多把這一特征列為倒數第二特征，最后一個特征是國家強制力保證實施。有意思的是，有一本教科書把該特征放在所有基本特征的最后，且闡述非常簡略。這似乎表明作者認為這一特征的重要性較低。參見卓澤淵主編：《法學導論》，法律出版社2003年版，第16頁。，還有些學者在其法理學論著中巧妙地回避了法的基本特征這一問題④參見張恒山：《法理要論》，北京大學出版社2006年版。，自然也就不提“以權利義務為主要內容是法的基本特征”。

為什么中國法理學學者幾乎眾口一詞地認為以權利義務為主要內容是法的基本特征，而西方學者卻少有人闡述？這不得不令人產生疑問：法確實是以權利義務為主要內容，且這一點是法的基本特征嗎？本文擬就此問題深入探討，以就教于各位方家。

一、必要的說明

探討問題之前，為了論述的方便以及避免分歧，首先我們來明確幾個基本概念并對本文的論證思路予以說明。

（一）法的基本特征

從邏輯上來講，法的基本特征包含四層意思：（1）“法”的特征，就是法所具有的特征，法不具有的不包括在內；（2）法的“特征”，即法區(qū)別于其他社會規(guī)范的特征，與其他社會規(guī)范相同的特征不包括在內；（3）法的“基本”特征，也就是能夠代表法的內在的、必不可少的重要特征，而不是一般的、外部的、不反映其本質的次要特征，缺少這一基本特征，則法的概念就不全面、不準確；（4）各法的基本特征之間不應該內容相互重疊或重復，而應該相互獨立，各自含義不同。

（二）法的主要內容

法的主要內容包括以下四種含義：（1）該內容是重要的、基本的，不是次要的、無關緊要的；（2）該內容是法律的主要內容的全部，其外再沒有其他主要內容，也就是說該內容具有概括性，能夠整體上反映和代表法；（3）該內容無論在法律規(guī)定中，還是在法律實施中都是主要內容；（4）古今中外的一切法都是以該內容為主要內容。

（三）權利及義務

這兩個概念非常難以界定，也許是法學中最難界定的兩個概念。本文就涉及這兩個概念上的爭議。作為法學的基本概念，如果不是最重要的兩個概念的話，在使用時我們認為應該遵守學術概念的基本邏輯要求：（1）前后一致，不應該概念不清，同一個概念，一個場合是一個含義，另一個場合又變成另一個含義；（2）與相近的概念應該明確界分，不能含含糊糊；（3）不應該與另一個概念循環(huán)說明或論證；（4）不能僅僅用舉例的方法來闡述一個概念；（5）不能用該概念的一個特殊類型來界定該概念。必要時，應該用分為狹義概念和廣義概念（或日常概念和學術概念）等方式來闡述概念。

遺憾的是，我國多數教科書中權利及義務的概念的闡述及使用，在邏輯方面卻明顯不妥，幾乎違反了上述全部要求。教科書上的法律權利和法律義務的定義是這樣的：“法律權利反映一定的社會物質生活條件所制約的行為自由，是法律所允許的權利人為了滿足自己的利益而采取的、由其他人的法律義務所保證的法律手段?！闪x務反映一定的社會物質生活條件所制約的社會責任，是保障法律所規(guī)定的義務人應該按照權利人要求從事一定行為或不行為以滿足權利人利益的法律手段?！盵2]120-121

該定義的闡述存在以下問題：（1）未進行界定，就在法的基本特征部分直接使用權利義務的概念。（2）必要的闡述也是以舉例的方式闡述何謂權利，何謂義務，如法律規(guī)定人們可以如何、人們不得如何以及人們必須如何等等，含義不清。（3）教科書后面有法定權利及法定義務的概念，似乎權利義務概念是不言而喻的，或者權利義務就是法定的權利義務。⑤如果法律的基本特征，進一步也就是法律的概念，需要權利和義務的概念來說明，而權利和義務的概念本身還需要法律概念來進行解釋，這樣就等于循環(huán)論證了。盡管在不少教科書的后面也談到應然權利義務、法定權利義務以及實然權利義務，隱含著還有一個權利義務的概念問題，但教科書對于權利義務這兩個概念卻從沒有正面予以明確地闡述。（4）法律權利、法律義務、義務人、權利人、自由、責任、利益等概念糾纏在一起，相互解說，循環(huán)論證，同時也非常抽象，如“滿足自己的利益”“滿足權利人利益”等等表述，就是從動機及目的上來表述的，非常難以理解，對于初學者尤其如此。

筆者認為，不妨這樣界定這兩個概念：權利就是社會規(guī)范對行為非確定的指引，就是行為自由范圍的規(guī)定，對行為人來講具有任意性；義務就是社會規(guī)范對行為確定的指引，就是對行為的約束，也即行為不自由范圍的規(guī)定，對行為人具有強制性。相應的，法律權利就是法律對行為自由范圍的規(guī)定，而法律義務則是法律對行為不自由范圍的規(guī)定。

二、法律的主要內容不限于權利和義務

權利和義務確實屬于法律的重要內容，也屬于基本內容，但是法律中除了權利和義務外，還有不少其他的重要且基本的內容，僅僅談法律以權利義務為主要內容，并不妥當。

（一）法律的基本內容還包括法律責任⑥ 考慮到責任一詞的模糊性，所以這里采用了“法律責任”的概念。法律責任在與權利、義務等并列時，權利指法定權利或法律權利，義務指法定義務或法律義務，這里的“法律”二字也可以省略，簡稱為責任。

1．法律規(guī)則中涉及法律責任

按照教科書的說法，法律的要素包括法律概念、法律規(guī)則和法律原則，以法律規(guī)則為主。法律規(guī)則可謂反映法的基本特征的細胞，通過分析法律規(guī)則的結構，我們可以發(fā)現法的內容的基本要素。“（法律）規(guī)則是指具體規(guī)定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種知識和規(guī)定?！盵2]38法律規(guī)則的結構模式一般包括兩種：一種是兩要素說，包括行為模式（權利與義務的規(guī)定）和法律后果（肯定式后果和否定式后果）；一種是三要素說，包括假定、處理、制裁。還有哪些法律規(guī)則的結構模式⑦有學者認為，法律規(guī)則的結構模式為“兩部分四要素”，即主體規(guī)則和輔助規(guī)則兩部分，前者包括規(guī)則適用條件和權利義務規(guī)定兩個要素，后者包括違反義務的行為和關于違反義務的處理規(guī)定（制裁規(guī)定）兩個要素。參見張恒山：《法理要論》，北京大學出版社2009年版，第36-39頁。，以及哪種模式比較妥當，其各自的優(yōu)劣等等，本文不予探討，但這些學說都共同闡述了這一點：法律規(guī)范中除了權利義務，還包括法律后果，并且往往還強調了這種結構是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的突出特征。

法律后果是法律規(guī)則中一個不可分割的基本部分，不能被忽略。法律后果不可以簡簡單單用一句話，如某些教科書所講的“權利和義務的再分配”來闡述。積極的法律后果涉及行為主體的權利，而消極的法律后果又分為兩種：一種是非懲罰性的，涉及行為主體的義務；另一種具有懲罰性，這也是法律所著重關注的，涉及到法律責任。

法律責任是法律規(guī)則中與權利義務并列的一個基本部分，不可或缺。實際上，在法律中法律責任直接體現法律的強制性這一法律的區(qū)別特征，法律的有效性最終也靠法律責任來保障。嚴格來講，法律責任是權利義務存在的標志和前提。這不難理解，最早的立法甚至可以說是主要關于法律責任的立法。

2．法律責任不宜用義務來涵括

法律責任是一個眾說紛紜、有多種不同含義的復雜概念。⑧幾乎每一本《法理學》教科書都會對法律責任的含義給出較大的篇幅專門予以闡釋。有的教科書中法律責任的范圍很廣，甚至把沒有違反法律義務（違法或違約）所應該承擔的不利后果也歸為法律責任，這使得法律責任概念的含義過多，混雜，實在不妥。法律責任與一般所謂義務有相似之處，如二者基本上都是行為主體依法應當承擔的一種負擔，且日常語言中有時可以互換，等等。也許正因為如此，眾多的教科書把法律責任稱之為因為違反第一性的義務而需要承擔的第二性的義務，也就是用義務概念來涵括法律責任的概念。筆者認為，從學術觀點來看二者差別甚大，把法律責任歸結為一種特殊的義務不妥。

其理由在于：（1）義務與法律責任邏輯上前后相繼，義務在前，法律責任在后，法律責任是因違反義務而產生的。⑨有學者盡管也勉強認可“法律責任是第二性義務”的說法，但考慮到“有些制裁，只是具有終局的意義，比如，死刑，‘接受死刑處罰’的義務，不會再有新的義務產生。就終局意義的制裁而言，將其稱為‘義務’，似乎是不妥當的。畢竟，義務的一個‘后續(xù)條件’是強制制裁（即新的特殊的義務）的存在，而在終局意義上的制裁之后，沒有可以強制制裁的內容”。為此，其把法律責任歸結為一種“負擔”，而不是“新的義務”。參見劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第194-195頁。（2）所有的法律主體都需要承擔義務，而只有違反義務者才可能需要承擔法律責任。（3）并非所有違反義務者都需要承擔法律責任（有的權利人放棄了，就不需要承擔任何責任；有的違反義務者也僅需要承擔第二性的一般義務，如支付貨款及相應的利息等），只有少部分法定條件下的違反義務者才需要承擔法律責任。（4）義務并不必然對法律主體不利，而法律責任則總是以不利為內容。（5）義務相對的是權利，而法律責任相對的是職權。義務由法律主體自動單獨履行或不履行，甚至自我設定（如合同義務），而法律責任則屬于法律制裁，完全由法律設定，往往由國家機關來強制法律主體履行，法律主體完全無法履行，或不能由自己來完全履行。有時法律責任甚至完全不需要法律主體的參與也可以得到履行，如強制劃撥財產以賠償損失等。⑩刑罰的對象甚至很難說是行為主體，因為這時他/她就是一個被處罰的客體。另外，說一個人有義務被判刑，這也很不合乎義務一詞的用法。法律責任涉及的主體及內容、承擔方式與法律義務的主體及內容、承擔方式明顯不同。（6）法律主體有義務，這與其品行和社會評價無關，而有法律責任，則往往意味著其品行不良，社會評價不高。相應地，義務的現實存在是法律成立的前提和基礎，是社會秩序良好的體現，而法律責任的現實存在則往往意味著社會秩序的混亂和破壞。

關于法律責任不宜簡單稱為“第二性的義務”的呼聲很高，學界也眾說紛紜。?參見余軍、朱新力：《法律責任概念的形式構造》，《法學研究》2010年第7期。正是由于法律責任的特殊性及重要性，即使是堅持“法律以權利義務為主要內容”的學者，也往往在教科書中并列闡述權利、義務、法律責任這三個概念，而不是在探討義務的概念時順便談及法律責任的概念。教科書中，有的三個概念各作為一章來闡述，有的“權利和義務”一章而法律責任單列一章來闡述，也有的把“權利、義務和責任”作為一章來闡述。

退一步講，即使如教科書中所說的，把法律責任說成是義務的一種，也即第二性的義務，那么法律規(guī)則就是“雙重權利義務的疊加”，即行為模式中的權利義務，以及法律后果中的新的權利義務。如果僅僅簡單地講，法律以權利義務為主要內容，那么相應地法律規(guī)則的結構就很自然變成了——“行為模式”一個部分，而不必包括“法律后果”這一部分了（這時“法律后果”也就作為一種特殊的“行為模式”來看待）。那么從這一點來看，說法律規(guī)范具有嚴格的邏輯結構也就無從談起了，法律與道德及宗教規(guī)范也就區(qū)別不大了。

為了明確這種區(qū)別，將義務與法律責任并列是有必要的，且從語言使用的邏輯上來講也是可行的，如為了突出憲法的重要性，我們就常常使用“憲法與法律”這樣的說法，盡管眾所周知，憲法屬于廣義的法律的一部分。

（二）法律的基本內容還包括職權職責? 不少學者喜歡用權力職責的說法，而這混淆了職權與權力的概念。權力與職權不是同一個概念，職權是嚴格限制在法律范圍內的，與一定的職位對應的權力，即法定的公權力，而權力概念的外延要遠大于職權，如社會權力、知識權力、話語權力等。

1．法律系統離不開職權職責的因素

法律的制定及實施離不開國家機關及其工作人員，離不開職權職責的因素。法律是由國家制定或認可的，由國家的強制力保障實施的，反映的也是國家的意志。可以說，法律的內在結構包括各個領域以及運行的各個環(huán)節(jié)（尤其是立法、執(zhí)法、司法），都離不開職權職責的內容。特別需要強調的是，如果沒有官方的強制力——權力（職權）在場，那么，法律責任的規(guī)定就成了一句空話，進而法律條文也就成為了具文。

從法律的分類來講，也可以看到這一點。法律包括公法和私法，私法涉及平等主體之間的關系，包括民法、商法等，主要內容包括權利義務等，但公法并非如此，它涉及不平等主體之間的關系，包括憲法、行政法、訴訟法及刑法等，主要內容包括職權職責等。職權職責是法律運行的基礎和前提，而權利義務是法律運行的目的和價值所在，這兩對范疇相互配合，共同發(fā)揮作用，不可或缺，一起組成法律系統的基本結構。

實際上，任何法律系統都必然包含著大量的關于職權職責的規(guī)定，沒有這方面的內容國家就無法運行，如我國歷史上的《唐六典》及《明會典》就主要規(guī)范這方面的內容。

2．權利義務復合規(guī)則應為職權職責復合規(guī)則

法理學教科書認為，法律規(guī)則包括三種：授權性規(guī)則、義務性規(guī)則以及權利義務復合規(guī)則。權利義務復合規(guī)則指兼具授予權利和設定義務兩種性質的法律規(guī)則?！霸谶壿嬌希總€復合規(guī)則都可進一步分解為授權性規(guī)則和義務性規(guī)則。”[2]40如果真正存在這樣的復合規(guī)則且可以分解的話，那么嚴格說來，法律規(guī)則就只是包括兩種基本類型，即授權性規(guī)則和義務性規(guī)則，或者單一規(guī)則和復合規(guī)則，但這一觀點值得探討。

在我國，人們往往舉例說：服兵役及受教育既是公民的權利，也是公民的義務，從而這些規(guī)定都是權利義務復合規(guī)則。然而，依據教科書中法定的權利及義務的概念的標準，權利意味著選擇“行為自由”，可以擁有，也可以不擁有，形象地說在這里“可以”意味著“可以不”。而這與義務的不可選擇性是根本無法兼容的。權利是對行為的非確定性指引，而義務是對行為的確定性指引，二者如何復合？權利義務復合規(guī)則對行為的指引既是確定性的，又同時是非確定性的，豈非矛盾！實際上，上述兩個例子都是義務性規(guī)則的例子，而不是授權性規(guī)則的例子，也根本不屬于權利義務復合規(guī)則（所以有“義務兵”和“義務教育”的概念，當然考慮到概念的范圍問題，實際上義務兵期之外的從事軍隊工作是權利，而不是義務；九年義務教育外接受教育也屬于權利的范疇）。?此外，還有如監(jiān)護、選舉、勞動以及舉報犯罪問題，到底對行為主體來說是權利，還是義務，還是權利義務復合規(guī)則？人們也往往議論紛紛，莫衷一是。我們認為，監(jiān)護是義務，選舉和勞動及舉報犯罪是權利（對于特殊人員舉報犯罪是義務），它們都不是權利義務復合規(guī)則。最主要的判斷依據就是它是否可以放棄。相信這也就是為什么有的學者根本不承認有權利義務復合規(guī)則的原因，盡管其并沒有明確指出這一點。?有學者將法律規(guī)范分為三種：授權性規(guī)范、義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范，而沒有權義復合性規(guī)范。參見卓澤淵主編：《法理學導論》，法律出版社2003年版，第19頁；孫國華、朱景文：《法理學》，中國人民大學出版社1999年版，第283-284頁；付子堂：《法理學初階》，法律出版社2005年版，第149頁。

權利義務復合規(guī)則，依據教科書的說法，其中絕大多數是有關國家機關及其工作人員的組織和活動的規(guī)則，包括三類：委任規(guī)則、組織規(guī)則和審判規(guī)則。這里主要就涉及職權和職責的概念，而不是權利義務的概念。考慮到職權與職責是一體兩面，不可分割地“復合”在一起，可以稱該規(guī)則類型為復合規(guī)則。因此，根本沒有所謂可以分解為授權性規(guī)則和義務性規(guī)則的權利義務復合規(guī)則。就教科書表述的實質而言，這類規(guī)則應該稱之為“職權職責復合規(guī)則”。由此，法律規(guī)則就可以分為相互并列的三種規(guī)則：授權性規(guī)則、義務規(guī)則和職權職責復合規(guī)則。?有學者把法律規(guī)則分為授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和職權性規(guī)則。（參見公丕祥：《法理學》，復旦大學出版社2002年版，第335-336頁；沈宗靈：《法理學》，高等教育出版社2009年版，第43-45頁；周旺生：《法理學》，北京大學出版社2006年版，第253-256頁；高其才：《法理學》，清華大學出版社2007年版，第55頁。）不僅如此，還有學者在此基礎上進一步明確了權力與權利的異同。其對權利、義務概念的使用是筆者所見的中國學者中最慎重、最縝密的，盡管其仍堅持“權利與權力可以互通”以及“法律主要規(guī)定權利與義務”的觀點，與筆者有所不同。令人遺憾的是，他在把法律規(guī)范的邏輯結構定為“行為模式-行為后果”的情況下，認為“通過對授權性規(guī)則、義務性規(guī)則和職權性規(guī)則的分析，我們可以發(fā)覺，它們規(guī)定的內容，實際上是第一章中提到的‘行為模式’”。這里的“發(fā)覺”非常有價值，然而，其并沒有由此進一步探討“行為后果”中的規(guī)則問題，這也就使其失去了進一步揭示“行為后果”中所包含的職權職責、法律責任因素，同時，也沒有認識到“行為后果”也是一種特殊的行為模式，更沒有認識到“授權性規(guī)則”等中的“規(guī)則”與構成法律要素的法律規(guī)則中的“規(guī)則”，概念已經發(fā)生了變化，一項完整的法律規(guī)則應該是行為模式中的規(guī)則與行為后果中的規(guī)則的有機結合。對法律規(guī)范與法律規(guī)則的關系，其也沒有理清。參見劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第77-81，44-45頁。既然上述三種基本規(guī)則中就有一種，不以權利及義務為內容，法律是否還能稱為以權利義務為主要內容呢？

3．法律規(guī)則結構中也包括職權職責的內容

考慮到法律規(guī)則是法的基本分析單元，我們還可以從法律規(guī)則入手來探討問題。法律規(guī)則可以分為兩個大類，一類是直接針對政府機關或官員的行為的，一類是直接針對民眾行為的。前一類的法律規(guī)則的行為模式部分，自然就包括職權職責的內容。甚至可以說，這部分內容是職權職責內容的大部分。在后一類法律規(guī)則中，其行為模式部分與職權職責無直接聯系，但法律后果部分卻與職權職責密切相關。前述，我們從法律規(guī)則結構中的法律后果中發(fā)現了法律責任，而法律責任就包括國家機關及其工作人員的職權職責的內容。

法律規(guī)則中的法律后果這一部分，一方面包括行為主體的權利義務及責任的內容，另一方面也包括職權及職責的內容。這兩種內容相并存，不可分割，甚至可以稱為“一體兩面”。如“殺人者判死刑”這一法律規(guī)則（顯然該規(guī)則并不完整，僅僅舉例使用），其消極法律后果部分“判死刑”，就既包括行為主體的法律責任內容——被判死刑，同時也包括官員的職權職責的內容——判處死刑以及執(zhí)行死刑。再如“作出重大發(fā)明創(chuàng)造的予以獎勵”這一法律規(guī)則，其積極法律后果部分“獲獎”，就既包括行為主體的權利內容——被獎勵，同時也包括官員的職權職責的內容——作出獎勵決定以及給與獎勵。有必要說明：消極法律后果中的非懲罰性法律后果，如“宣布行為無效”等等，就未必一定直接與職權職責相關。

自然，直接針對國家機關及其工作人員行為的法律規(guī)則，其行為模式及法律后果部分都包括職權職責的內容，可謂構成“雙重的職權職責”（此外，還包括國家機關及工作人員的法律責任部分）。

4．職權職責無法被權利義務所涵括

當然，筆者也注意到：教科書認為，法律以權利義務為主要內容，“法所規(guī)定的權利和義務，不僅僅包括個人、組織（法人）及國家（作為普通法律主體）的權利和義務，而且包括國家機關及其公職人員在依法執(zhí)行公務時所行使的職權和責任。”[2]34此外，與法律責任的概念不同，一般教科書也少有把職權職責的概念單列一章來闡述。筆者認為，職權職責畢竟不是一般的權利義務，在沒有論證的情況下，把職權職責包含在權利義務之中，并不恰當。?有學者也認可，法以權利義務為主要內容，但其同時指出“需要注意的是：……這里講的‘權利’‘義務’有時也可以泛指，其中包括國家機關及其工作人員在執(zhí)行公務時所行使和承擔的權力、職權和職責。嚴格地說，權利、義務、權力和責任都有特定的含義”。這里其提出“泛指”的問題，也就是權利義務這兩個概念都有廣義和狹義的區(qū)分，顯然意識到了以權利義務包括權力（職權）職責等所可能帶來的問題，同時其又“嚴格地說……”，表明了對“法以權利義務為主要內容”提法的猶豫不決。同時，該學者還對“法律義務與法律職責的區(qū)別”進行了分析，指出二者“在本質上是一致的”，“但二者有很大的區(qū)別?！边@主要體現在：主體不同、責任范圍不同、履行方式的差異以及來源不同。（參見朱力宇主編：《法理學原理與案例教程》，中國人民大學出版社2007年版，第36，148-149頁。）此外，令人欣喜的是，也有學者在教科書中在闡述權利及義務概念時，探討了“權利和權力”及“義務和職責”的關系，基本觀點是，權利包含權力，職責是一種特殊的義務。（參見劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第133-136，138-139頁。）令人遺憾的是，我們少有看到，學者對職權（或職責）與法律責任的關系進行比較，更少見對職權與職責之間關系的深入探討。而教科書中，似乎把職權當成權利，把職責當成義務，在法律運行的內容中多次反復使用職權職責的概念，但并沒有給出定義及解釋，甚至也沒有說明職權職責概念與權利義務概念之間的關系，實在是一個問題，很不嚴謹。?筆者認為，法律產生的標志不僅僅如一般教科書所說，是權利與義務的分離，還包括權力與權利的分離（也就是官與民的分離），后者似乎是更加重要的標志，盡管這一點還需要進一步的論證。

確實，職權職責與權利義務有某些相似之處，職權和權利都含有有利于行為主體自身的內容，職責和義務也都含有不利于行為主體自身的內容。但它們之間的區(qū)別更大，無法混淆，否則，就會導致概念上的混亂。?就本文所主張的權利及義務的定義來看，職權職責可以僅僅用一個詞如職權或職責來概括，因為它們從法律上來講指的是一個東西，而不是兩個東西。進一步，如果非要從權利義務的角度來劃分的話，則只能勉強劃為義務的范疇（這樣前面所講的，權義復合規(guī)則在變?yōu)槁殭嗦氊煆秃弦?guī)則后，可以再進一步變?yōu)榱x務規(guī)則），因為它們是對行為的確定性指引（當然，這并不排斥官員在具體行為中的自由裁量的因素）。由這一點也可以引申出來，理解為什么人們稱“官員是人民的公仆，必須全心全意為人民服務”，因為官員只有服務人民的義務，而沒有可服務可不服務的權利。不過，令人遺憾的是，一般人們習慣用職權（甚至用權力）一詞來代表職權職責，而且往往僅重視其與權利相同的一面，而不是與義務相同的一面。（1）主體不同。職權職責的主體只能是國家機關及其工作人員?有必要說明：公司等法人組織內部也有職權職責問題，屬于社會權力，與國家公權力有所不同。，一般民眾不具有職權職責，而權利義務主體則可以包括所有行為主體。（2）內容不同。職權職責的內容都是法律所明確規(guī)定的，且只與國家的治理有關，行使的程序也是嚴格的，而權利義務的內容則涉及幾乎社會的各個方面，行使的方式也是多種多樣。（3）性質不同。職權職責屬于包括憲法、行政法在內的公法的范疇，職權與職責不可分離，天然地“復合”在一起，職權不可以放棄，公法實施的原則是法無授權即禁止；權利義務屬于包括民法、商法在內的私法的范疇，權利和義務相對分離，權利可以放棄，私法實施的原則是法無禁止即自由。（4）來源不同。職權職責直接來自國家機構，而權利義務則直接來自社會，甚至個人的客觀需求。（5）目的不同。職權職責的目的是為了整個社會服務，而權利義務的目的則是直接為社會行為主體服務。這也就是我們一般地講“把權力關到籠子里”，而不說“把權利也關到籠子里”，一般地說“權力腐敗”，而不說“權利腐敗”的原因。

區(qū)分權利義務與職權職責，其意義在于：（1）明確法律包括私法和公法，法律關系包括不平等主體之間的關系和平等主體之間的關系；（2）表明法律是官員與民眾共同參與的事業(yè)，進一步指出法律與政治是不可分割的；（3）強調職權與權利二者存在沖突和協調的關系，這種關系是法律的最基本關系之一，平衡二者的關系是法律的基本目的之一。?正因為如此，有學者認為，法律規(guī)則不是授權規(guī)則與義務規(guī)則的結合，而是兩類授權規(guī)則——權利規(guī)則與權力規(guī)則的結合。參見喻中：《論法律作為兩種授權規(guī)則的結合》，《四川師范大學學報》（社會科學版）2005年第4期。不區(qū)分這兩對概念則遮蔽了法律的內部結構以及內在的矛盾?有學者認為，在法律中權力-權利關系與權利-義務關系是并存而非統一的關系。參見范進學：《法學核心范疇關系論——一種比較法的分析》，《法律科學》2001年第1期。，且不利于區(qū)分法律與其他社會規(guī)范，甚至無意中割斷了法律與政治的聯系。還有，不重視職權職責，還意味著，盡管教科書的作者往往意識不到，其認識法律的視角在分析實證主義法學與法社會學之間不斷徘徊、游移，使人迷惑。

童之偉教授曾對法律的基本概念進行過深入的分析，指出法律的基本概念不限于權利和義務，至少還要加上權力（職權及職責）的概念。?讀者可參見童之偉教授的相關論文，如《權利本位論再評議》，《中國法學》2000年第6期；《論法學的核心范疇和基本范疇》，《法學》1999年第6期；《對權利與義務關系的不同看法》，《法商研究》1998年第6期；《權利義務法學方法論缺陷剖析》，《法學評論》1998年第6期；《論變遷中的當代中國法學核心范疇》，《法學評論》2020年第2期。這里探討法律的基本概念包括哪些內容，實際上也就是在探討法律的基本內容或主要內容包括什么。童教授的觀點與本文的觀點有相同之處。

正是由于不少法律學者在基本概念使用上把職權與權利、義務與責任等概念混同，導致法學研究交流上的困難。為此，美國法學家霍菲爾德對法學中“一切法律關系皆可化約為‘權利’與‘義務’”的觀點進行了批判，進而對基本法律概念作了精彩的闡述，以對各概念進行澄清和區(qū)別。[3]

綜上，法律的主要內容不僅僅是權利義務，而是權利、義務、職權職責和法律責任，那么是不是說，我們就可以把“以權利、義務、職權職責和法律責任為主要內容”作為法律的基本特征呢？原則上是可以的，但我們認為“以……為主要內容”這種方式作為法律基本特征的闡述不是最好的，因為涉及概念太多，太復雜了，且相互糾結在一起，有循環(huán)論證之嫌，不容易把握。同時，更重要的是，這種特征闡述的主要內容與法律的其他基本特征如“國家意志性”“國家強制性”中的某些內容是重復的，如“國家意志性”中蘊含著職權職責的因素，“國家強制性”中不僅蘊含著職權職責的因素，還蘊含著法律責任的因素，沒有必要再重復闡述一遍。

當然，教科書中“以權利義務為主要內容”的表述確實還包括一些法律的其他特征無法包括的東西，本文下面就來探討這些內容。

三、重視權利義務的雙向調整是近代法律的突出特征

探討法的基本特征涉及權利義務，自然也需要理解權利與義務之間的關系。這里的關系包括形式上的關系和實質上的關系。首先，我們從外部形式表現上，也就是法律條文上來談二者關系。

（一）法律條文并不以權利為主要內容

教科書認為，法律以權利義務為主要內容。這很容易使人認為權利義務在法律中處于相同的地位，甚至認為在法律條文中權利內容與義務內容一樣多，且同等重要，但這實在是一個誤解。

從古代的法律條文上來看，法律都是以義務及責任為主要內容的，很少或幾乎沒有權利方面的規(guī)定。古代著名的法典，如《漢謨拉比法典》《十二銅表法》《羅馬法大全》《唐律疏議》等都是如此，具體條文眾所周知，也就不必贅述了，但我們不能說這些著名的法典就不是法律！

近代以來，隨著社會觀念的轉變，法律的觀念以及立法技術的進步，憲法的產生，確實有關權利的條款不斷增加（往往是在法典的總則中），在整個法律條文中的比例也有上升的趨勢，但是盡管如此，義務及責任的條款還是在法律條文中占大多數。這并不奇怪，因為法律就是一種行為規(guī)范，其基本的功能在于給人們的行為提供指引，從而使行為具有可預測性，進而社會保持一定的秩序。權利內容屬于不確定性指引，而義務內容屬于確定性指引。如果法律中大多數是權利內容，甚至完全是權利內容，則法律對行為的指引功能就會顯著降低，甚至根本無法實現其指引功能，使得法律成為具文；同時，如果力圖通過權利內容的推理使人們得出義務的內容，則不僅造成法律適用的困難，需要人們具有很高的邏輯推理能力，而且在文字使用上也會很啰嗦，不簡潔。?法律的這一特點體現在很多方面，如：我國有些學者抱怨，《游行示威法》似乎成了《限制游行示威法》；我國當前的自由貿易試驗區(qū)的不少規(guī)定，往往以“負面清單”的方式出現；古今中外的軍事法及軍事政策基本上都是以義務及責任條款為主要內容，如著名的《三大紀律八項注意》等。

張恒山教授反對我國廣泛流行的權利本位學說，他對權利與義務的關系，進而義務的重要性有相當精辟的闡述。他認為，法律中義務先定（而不是義務本位），權利來源于義務，從邏輯上及功能上（而不是價值上）來講，義務內容的重要性也高于權利內容?！霸跈嗬x務的關系問題上，就初始的義務權利分界而言，人類社會是先產生義務，后產生權利，權利是在義務被確定之后才被確定的。因此，就一般的權利義務關系而言，是先有義務，后有權利，義務是占主導地位的?！?guī)則必然意味著約束。而約束性信息只有通過義務性規(guī)定才能得到表達?！x務規(guī)定是法律規(guī)則的中心要素。權利規(guī)定是一種輔助性規(guī)定?！盵4]這與本文的觀點類似。

退一步來講，即使我們承認權利義務共同構成法律條文的主要內容，但由于權利的具體規(guī)定很少，多數是義務的規(guī)定，且在功能上義務的規(guī)定也居于中心的位置，則籠統地講“法律以權利義務為主要內容”也不妥。嚴格來講，那樣也只能說“法律條文以義務內容為主，以權利內容為輔”才比較合適。

（二）哈特的理論

最有可能支持“以權利義務為主要內容是法律的基本特征”觀點的理論，也許是新分析實證主義法學派的代表人物英國著名法學家哈特先生的“規(guī)則模式論”。在名著《法律的概念》中哈特指出：法律由第一性規(guī)則與第二性規(guī)則結合而成。第一性規(guī)則設定義務，第二性規(guī)則授予權力，公權力或私權力。第一性規(guī)則涉及與物質運動或變化有關的行為；第二性規(guī)則提供了不僅引起物質運動或變化，而且引起義務或責任的產生或變更。人類社會最初是一個小型的、簡單的原始社會，處于“前法律世界”，僅僅存在第一性規(guī)范，但是這類社會規(guī)則存在以下三個主要缺點：不確定性，靜態(tài)性和用以維護規(guī)則的社會壓力的無效性。在一個復雜的、大型的社會，必須要有法律制度，以消除上述三個缺點。為此，需要有三種第二性的規(guī)則來補充第一性的規(guī)則，這包括承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。[5]92-100下面我們來簡單分析這一理論。

首先，哈特先生并沒有講“法律以權利義務為主要內容”，實際上，他除權利及義務外，還涉及了職權職責，以及法律責任的內容。其次，這僅僅是一種理論假設，并沒有歷史資料證明人類社會早期僅僅存在第一性規(guī)則。據人類目前掌握的資料，遠古社會或稱前法律社會，第二性規(guī)則仍然存在，盡管相比當代非常原始和簡單，很不發(fā)達。如通過對原始社會的部落的考察，人們發(fā)現當地的人們有非常殘酷的處罰犯罪的措施，絕不是對危害社會利益的行為毫無制約能力。?有興趣的讀者可以參見霍貝爾：《原始人的法——法律的動態(tài)比較研究》，嚴存生譯，法律出版社2006年版；馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》，原江譯，法律出版社2007年版。哈特先生也承認：“全然缺乏立法和司法機構以及集中組織起來的制裁，這樣的社會幾乎是不存在的?！盵5]255最后，這一理論也不符合邏輯。很難設想僅僅由第一性規(guī)則組成的社會規(guī)范系統的真實存在。由于第一性規(guī)則具有如哈特所講的缺陷，尤其是強制執(zhí)行規(guī)則的力量的缺乏，這只能導致規(guī)則的被無視，進而被破壞，這樣第一性規(guī)則實際上也就不存在了。

哈特先生的論述確實深化了我們對權利與義務二者關系的認識，如義務規(guī)則處于基礎性地位，權利規(guī)則圍繞義務規(guī)則而發(fā)揮作用，僅僅第一性規(guī)則并不是構成法律的最小單元，兩類規(guī)則二者結合體現法律的特點等等；但它并沒有證明“法律以權利義務為主要內容”，同時，也未能證明“權利與義務的結合是法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的特點”。

（三）法律的利導性問題

有教科書認為： “法律的利導性取決于法律上的權利和義務的規(guī)定是雙向的，‘雙向’表現在：權利和義務是兩個截然不同的事物，一個表征利益，一個表征負擔，一個是主動的，一個是被動的，它們是兩個相互排斥的對立面；……在眾多的社會規(guī)范中，只有法律是具有利導性的，只有法律是通過權利和義務的雙向規(guī)定來影響人們的意識并調節(jié)有意識的活動?！盵6]也有教科書認為，法“以權利和義務為機制”，“法的這種獨特的調整方式，使它為人們提供了比道德和宗教更廣泛的選擇自由和機會，因而更有利于充分發(fā)揮人們的積極性、主動性和創(chuàng)造性?！盵2]34

我們大致同意上述闡述的主要內容，但是，主語有問題，并不是“法”或“法律”，而應該是“近現代法律”，更嚴格地來講，是“近現代的法律條文”。在法律條文中通過權利規(guī)定與義務規(guī)定相結合的手段，以義務為主、權利為輔，對行為進行雙向的調控，相對于僅僅作出義務規(guī)定（或者權利規(guī)定），更有利于行為主體明確自己行為的范圍和界限，從而更有利于行為主體享有權利以及承擔義務。這確實有利于人們準確地解釋法律，以及適用法律，從而有利于實現法律的目的。無論在立法技術上，還是在法律的價值上這都體現了法律的發(fā)展和進步。但必須指出的是，這是法律進化到高級階段——近現代法律階段才凸顯的特征，其在古代的法律中并不突出，甚至可以說根本就沒有這一特征。

四、從邏輯上來看，任何社會規(guī)范都是以權利義務為基本內容的

退一萬步講，即使承認“法律以權利義務為主要內容”，筆者認為，這一點也不是法律的基本特征，或者嚴格來講，它并非法律相對于宗教以及道德等其他社會規(guī)范的區(qū)別性特征。這里筆者從內在邏輯上來談權利與義務二者本質上的關系，特別是二者不可分割的聯系。

（一）古代的法律條文基本上都是義務規(guī)定的內容，但法律仍以權利義務為基本內容

權利義務這樣的概念（甚至詞匯）都是近代的產物，而近代之前，無論中外都沒有這樣的概念（有的社會中古代有這樣的詞匯，但含義明顯與當代不同），而當時古代法律的存在則是不容置疑的事實，甚至已經非常發(fā)達了。古代的法律沒有權利義務這樣的概念，但是這樣的理念還是有的。子曰：“禮云禮云，玉帛云乎哉？樂云樂云，鐘鼓云乎哉？”《論語·陽貨》中的這句話說的就是這個道理。

從邏輯上來講，權利和義務是一對相應的范疇，二者相伴而生，相互作用、配合，相互依賴，有權利就有義務，有義務也必有權利，有其一必有其二，同時存在，缺一不可。?這里的權利義務關系都是指的“對同一法律主體的行為指引上”的，也即行為的自由領域以及禁止領域之間的關系。禁止領域確定了，相應的自由領域也就間接確定了，反之亦然。這里不是指一個主體有權利，另一個主體有相應的義務等“不同主體之間法律關系”的情況。遺憾的是，我國不少學者在相關論述中，并沒有界定是在何種視角下的權利義務關系，而是籠統闡述。前面我們談到“法律條文中權利的內容與義務的內容并不一樣多，而主要是義務的內容，少量是權利的內容”，但不能抽象地、籠統地說“法律中義務多，權利少”，因為法律條文與法律不是同一個概念，法律條文是從具體的外在文字表現上來看問題，而法律則是從內在的邏輯上來看問題。

古代法律條文里幾乎沒有關于權利的直接規(guī)定，以此斷定，古代法律中沒有權利，僅僅規(guī)定義務，進而人們生活在只有義務的世界里，這是不可想象的。實際上，當時大致遵循這樣的思路：法無禁止即可為，也就是在明文的法律義務規(guī)定之外，人們都可以享有行為的自由，或稱權利。

（二）法律外其他的社會規(guī)范也是以權利義務為基本內容的

道德及宗教，盡管口頭上及字面上主要體現為義務性的內容，但實質上還是從反面規(guī)定了（或默認了）人們的權利范圍。道德及宗教規(guī)范并不等于道德及宗教戒律。權利和義務可以相互推理得出，有的義務規(guī)定可以由權利規(guī)定推理得出，而有的權利規(guī)定也可以由義務規(guī)定推理得出。如“要公正對待妻子”這一社會規(guī)范，就至少隱含著這樣的權利規(guī)定：結婚權、妻子的身份權、妻子被公正對待的權利。設想一種社會規(guī)范，僅僅包括義務性內容，從而人們根本不知道自己自由行為的范圍，這是不可思議的。道德規(guī)范主要體現在人們的行為及言語上，未必以條文的方式出現，說其包含權利性的規(guī)定也未嘗不可。如古代的這一項道德規(guī)范“你可以結婚，但不可以不經父母同意而結婚”，就明顯除義務外還包含著實質上的權利內容。宗教規(guī)范一般以書面的戒律的形式存在，但戒律中往往也蘊含著權利的內容，同時除了遵守戒律之外，可以推定宗教人士可以自由地從事自己的活動，也就是享有自己的權利。

說到底，任何社會規(guī)范都是告訴大家，什么是可以做的，什么是不可以做的，什么是必須做的，進而為行為劃一條界限，分為兩類：什么行為處于界限之內，是合乎規(guī)范的，正當的，應受保護的；什么行為處于界限之外，是違背規(guī)范的，不正當的，應受制裁的。這里面也就實質上包含著權利義務的理念：有些行為是可以做，可以不做的，這屬于權利的范疇；而有些行為是必須做出的（或必須不做出的），這屬于義務的范疇。在這一點上，法律與其他社會規(guī)范的區(qū)別是量上的，而不是質上的，是技術上的（首先體現在社會規(guī)范的語言或文字表達技術上），而不是根本上的。

不僅如此，嚴格地深入來看，其實任何社會規(guī)范也都不是簡單地規(guī)定權利和義務，而是也包含后果部分的。“對人們行為的任何規(guī)范性調整，如果只與禁止和義務相聯系，就不可能是有效的?！盵7]如規(guī)定“如果傷天害理，則天打五雷轟”“如果打人，則必受輿論譴責”等等。法理學教科書認為，與一般社會規(guī)范相區(qū)別，法律規(guī)范“具有特殊的邏輯結構”或“嚴密的邏輯結構”，遺憾的是，一般社會規(guī)范的“普通邏輯結構”或“不大嚴密的邏輯結構”到底如何？它與法律規(guī)范的結構差別究竟何在？教科書卻并沒有予以探討，似乎一般社會規(guī)范的結構就是法律規(guī)范結構的第一部分——行為模式。但實際上，社會規(guī)范的基本邏輯結構（實際規(guī)范運行結構，并不等于規(guī)范以語言或文字表現在外的結構）也是“行為模式-行為后果”，只是內部的亞結構的內容（尤其是行為后果的內容）比較簡單、粗糙而已，其社會責任部分內容與法律責任差別很大，如制裁措施強制性弱、制裁程序及方式比較含糊、制裁組織不明確等等。單純的一項權利或義務的規(guī)定并不構成一個邏輯完整的社會規(guī)范，而是必須至少再加上行為后果部分才可以。這也進一步說明了社會規(guī)范與法律規(guī)范一致性的一面。

（三）任何社會規(guī)范都具有應然性

教科書在論述“以權利義務為主要內容是法律的基本特征”時還指出：“法屬于‘應然’的范疇，而不屬于‘實然’的范疇?！盵2]35這實際上就是講，法律不是僅僅要告訴大家現實中存在一件什么事，而主要是要求大家應該做某件事。?這句話也蘊含著法律的內容主要由義務及責任組成，而不是主要由權利組成的含義在內。筆者完全贊同這種說法，甚至還可以對此內容予以補充。這句話換一句形象化的說法，可以講“法律規(guī)范主要是由祈使句組成的，不是由陳述句及感嘆句組成的”。法律不是客觀規(guī)律，不具有實然的特點。但在贊同的同時，不得不進一步指出：法的這一特征完全可以用“社會規(guī)范性”一詞來概括，它并非法的區(qū)別特征，而是任何社會規(guī)范都具有的基本特征。

再退一步來講，即使我們覺得有必要在教科書中法的基本特征部分闡述“法具有應然性”的特征，以區(qū)別于社會習慣等人們的行為模式，那也完全可以在“法是社會行為規(guī)范”這一項法的基本特征中予以闡述，不必另外重復說明。

五、錯誤原因分析

之所以在教科書中法的基本特征，進而法的概念的闡述中，會出現上述這樣的問題，筆者認為，直接原因在于對基本學術概念的把握上：（1）對權利及義務概念的使用比較隨意，在揭示部分法律現象的同時，卻遮蔽了一些更為重要的法律現象。把權利義務作為法律最基本的概念，權利與義務的矛盾作為法律的基本矛盾，力求以權利義務這種簡單對立、矛盾二分的思維模式來分析一切復雜的法律現象，這確實突出了法律現象內部的矛盾性，以及學術概念的概括性或理論模式的簡單性，但令人扼腕的是，卻同時失去了最值得珍視的學術的嚴謹性。（2）對社會規(guī)范概念的理解不充分，把其邏輯結構和外部表現結構混淆，未對其進行深入的概念分析，對法律規(guī)范與一般社會規(guī)范之間的緊密聯系體察不夠。

進一步從較深刻的層面上來看，我們認為其原因可能在于如下方面：（1）古代中國官方重視公法，尤其是刑事方面的法律規(guī)定，相對不重視私法方面的法律規(guī)定，這甚至導致有些學者認為，中國古代沒有民法。當代實施改革開放，中國法學向西方法學學習，“與國際接軌”，強調要重視私法，保障民事權利，民法是法律體系的基礎，進而制定民法典等等，而以民法為主的私法，其主要內容勉強可以說就是權利和義務（盡管還應包括責任的內容）。無意中人們“矯枉過正”?這是借用童之偉教授在批判“權利本位論”時的用語。參見童之偉：《權利本位說再評議》，《中國法學》2000年第6期，第56頁。，把私法作為法律體系的核心，把其基本特征當成了全部法律的基本特征。（2）古代社會重視民眾義務的規(guī)定，具有諾內特和塞爾茲尼克所謂的“壓制型法”的特點，而當今時代是“權利的時代”，強調法律以維護民眾權利為目的，提倡“為權利而斗爭”，特別重視法律的權利方面的內容。在新的價值觀念（如“權利本位”）的指導下，無意中人們也矯枉過正，夸大了有關權利的內容在法律中的地位及作用。（3）古代社會，中國重視仁治，強調法律與道德一致的一面，“德主刑輔”；西方重視宗教，強調法律與宗教一致的一面。當代社會，重視法治，特別重視法律的特殊性及獨立性，突出法律與道德、宗教等其他社會規(guī)范的區(qū)別，強調“法不容情”“法的世俗性”等。這在無意中也使得人們矯枉過正，片面夸大了這種區(qū)別。

六、結語

綜上，法并不以權利義務為主要內容，法的主要內容除了權利義務之外，還包括職權職責以及法律責任；“以權利義務為主要內容”也并非法的基本特征，因為這種權利義務雙向調整機制是近代法律才具有的，而古代法律并不具有這樣的特征；從邏輯的角度來看，權利和義務是不可分的，權利義務是一切社會規(guī)范的基本內容，它們并非法所獨有。教科書中出現對法律特征認識錯誤的主要原因在于：混淆了權利義務二者的內在邏輯關系與其在法律條文中的外在表現關系，以及夸大了法律與一般社會規(guī)范之間的區(qū)別。

上述論證成立后，明確得出結論“以權利義務為主要內容并非法的基本特征”，為此我們就應當將該基本特征部分的內容從教科書法律的概念中去除，進而，教科書中法律規(guī)范的結構、法律規(guī)范的分類以及法律與道德等社會規(guī)范的關系等內容，都要相應地進行修改。