楊世宏 陳堂發(fā)

【摘要】新聞作品的性質更接近科學作品的客觀性而非文學藝術作品的主觀性，判別“洗稿”新聞是否與被洗作品存在侵權要件的“實質性相似”，經驗性地采取單純“文本比對”，難以界說侵權構成的本質，司法審理實踐中也未接納這種形式化的證據?；凇八枷?、表達二分法”原則且能證明“實質性相似”的證據要求，洗稿行為是否構成侵權的研判應當遵從“抽離”“濾篩”“比較”的順次推進邏輯，并以“適當引用”規(guī)則作為補正。作為作品思想構成元素的新聞素材，是否當屬排除保護之列，素材或題材的重要性不宜單獨構成“公有領域”認定條件，須考慮素材來源途徑、素材獲取所付出的勞動成本以及“中人標準”所預期的成本付出，兼顧利益沖突中的公平法則。

【關鍵詞】新聞“洗稿”;著作權;實質性相似;思想表達二分;新聞素材

新聞“洗稿”成為熱點輿論是近年來自媒體號大量出現之后的現象，互聯媒體的高度分享、盈利，自媒體的相對自治以及社交媒體獲取新聞素材的制度性約束，使得“新聞搬運”與相關主體的法益沖突日益加劇。在現有著作權法律框架下，有些極具爭議性的新聞洗稿，如何界定其侵權的屬性及界限，既有法理探討并推動完善相關法條的必要性，又對構建公平的版權利益秩序更有實踐規(guī)制意義。

一、“文本比對”難以界定新聞作品的侵權本質

新聞作品洗稿引發(fā)的版權糾紛或爭議，直觀性的文本比對成為權利主張的經驗性手段。文字重復率的判斷方式雖容易被社會輿論所認可，但單純的文本比照所呈現的即便較高的相似度，法理上也并不能自動證明洗稿作品必然滿足構成侵權的關鍵要件，即“實質性相似”。典型的個案也表明，司法研判理念并不認可單純、直觀的文字比對方法本身具有證據的證明力，因為它并未體現著作權法對作品保護的核心原則“思想、表達二分法”。

同其他性質的作品相比，不包括評論的單純新聞報道在作品構成要素上具有近似的呈現方式或特征，相同素材的不同新聞報道作品之間更容易存在內容表達的接近性，而表達形式因為追求通俗亦有趨同化的常用結構形式。如果僅僅單純地從直觀文本進行比對，并不能作出非常合理的判斷。

司法審理實踐中雖然針對新聞作品“洗稿”的版權糾紛尚無判例，但就一般性質的作品侵權糾紛所提供的研判思維來分析，仍然具有參考價值。在一些作品版權訴訟中，原告以文本構成要素（包括措辭表述、文句風格、人物性格、情節(jié)構成等文本要素）逐一比對的一定程度雷同，作為主張被告侵權的有力證據，而法院亦基于原告的文本直觀比對證據，卻作出有利于被告而背離原告意愿的裁定。這種形式證據相同而認定結果相反的著作權糾紛司法判例并非個案。“李霞訴周梅森、北京十月文藝出版社著作權糾紛案”，原告通過對比文本，認為周梅森的小說《人民的名義》（北京十月文藝出版社）在人物設置、人物關系、關鍵情節(jié)、一般情節(jié)、場景描寫、語句表達等方面大量抄襲、剽竊其創(chuàng)作的《生死捍衛(wèi)》一書。2017年6月，李霞訴至北京西城區(qū)人民法院。2018年12月，一審法院判決認為，通過對原、被告作品的文本具體比對可知，涉案兩部小說在李霞主張的破案線索的推進及邏輯編排、角色設置、人物關系、情節(jié)、具體描寫五個方面的表達上不構成實質性相同或者相似，原告的主張不能成立。[1]2019年2月，李霞上訴至北京知識產權法院?！盎艟嬖V杭州麻瓜網絡科技公司著作權糾紛案”的原告同樣采取文本內容要素對比手段，認定其公眾號“歪理邪說”2015年9月的《Telegram傳奇：俄羅斯富豪、黑客高手、極權和陰謀》隨后被公眾號“差評”洗稿《把扎克伯格秒成渣的社交網絡真巨頭，就是這么帥！》，舉證方面，原告將涉嫌侵權稿件分成19個信息塊，其中有18個信息塊與原告的稿件存在對應關系，即文章所述主要內容一致，行文架構基本一致，素材選擇一致。原告認為，采取“信息塊”比對能夠辨識“轉換字詞、多文摘抄、顛倒次序、敘論雜糅”等洗稿手段。[2]但杭州余杭區(qū)人民法院2017年2月作出的一審判決認為：兩篇文章雖存在18處情節(jié)相似，但這些情節(jié)是主人公的真實經歷，均出自媒體報道，屬公知素材，且兩篇文章就18處情節(jié)所采用的表達方式不盡相同，原告對18處情節(jié)未進行獨創(chuàng)性的編排，不屬著作權保護范疇。純粹的敘述方式不構成“作品”，敘述方式與人物、情節(jié)相結合且具有獨創(chuàng)性，才受著作權法保護。故法院判決駁回原告的訴訟請求。

簡單的全文本構成要素的比對，在證成兩件作品構成“實質性相似”要件方面，難以滿足著作權法所遵循的“思想、表達二分法”原則。作品的比對是認定洗稿行為是否構成侵權的必要環(huán)節(jié)，但這種“比對”的前提是完成“思想”與“表達”的二分，即作品的素材或思想內容不受著作權法保護，需要將其抽離，在此基礎上判斷兩件作品的表達形式是否構成“實質性相似或相同”。一般人所認知的經驗性文本比對并未排除素材或思想內容要素，僅僅采取籠統的比對方式。

具有證明力的證據是判別作品是否構成侵權的關鍵要素，而文本比對又是形式證據呈現的必選項，因此，有證明力的文本比對應該是文本被“抽離”“濾篩”之后的理性“比較”，即經過“抽離”“濾篩”過程，以剝離比較復雜化的思想元素，可“比較”的事項則是“表達形式”范疇的獨創(chuàng)性元素。這一“抽象分離”思路較之文學、藝術作品所傾向采取的“整體感觀法”更具有解釋力。在Computer Associates International公司訴Altai公司游戲軟件侵權案的判決中，美國聯邦第二巡回法院首次提出了該判斷思路，即通過“抽象、過濾、比較”將涉案游戲中的思想與表達予以相對清晰地區(qū)分：將游戲作品抽象為概念，屬于概念里內容應當被視為“思想內容”而排除保護;將涉案游戲中未被包含在概念中的內容剝離出來;將剝離出來的內容進行相互比對，確定是否存在實質性相似的內容。[3]新聞作品的性質與其說接近于文學、藝術作品的主觀性，不如說更具有與科學作品相似的客觀性，更適合于運用“抽象分離”的判別思維。具體言之，首先，被“抽離”的是思想、觀點范疇的元素，且這些思想、觀點屬于一般性認識，不具有創(chuàng)作主體基于糅雜系列知識而形成獨特見解的特質。這也同行為侵權法在名譽侵權判別方面所強調的“法律只負責事實、不負責意見”（除了侮辱性的表達）的“二分原則”具有一致性。其次，有些共用性、公有性的非思想范疇的要素，因為其本身所凸顯的社會分享必要性，自由擴散比絕對保護更有社會價值，這些非思想范疇的要素如歷史事實、一般性素材或數據、公開文書件與通用表達等，也應當被濾篩。但“素材”作為新聞價值的核心構成要素，是否一概被過濾，值得進一步討論。在上述環(huán)節(jié)完成之后，再比較“原文”與“洗稿文”之間是否存在整體布局、敘事結構（采用基本一致的敘事方法）、語言表達特征、引用背景材料、句法及文句表達本身瑕疵等要素的實質性相似。

為強化“實質性相似”認定的合理及有效性，還需要援引“適當引用”規(guī)則作為補正。根據國家版權局有關行政指導性文件規(guī)定，“適當引用”需要滿足相互制約的兩個條件：其一，引用內容不得超過被引作品篇幅的十分之一，同時引用內容不得超過引用者本人作品篇幅的十分之一;其二，如果去除引用內容，引用者本人作品仍然是一件相對獨立的作品，即該作品即使有缺陷或不完整性，但不至于作品支離破碎、難以獨立存在，引用部分的內容未構成引用者作品實質部分。而“適當引用”必要性則解釋為：這種引用是出于證實、介紹、說明、烘托或者反駁的必然需要，而不是出于直接的“錦上添花”或“優(yōu)化提升”引用者作品之目的。

二、新聞素材應否保護須區(qū)別其性質與來源途徑

“洗稿”作品所涉新聞素材，應否一律排除在作品保護元素之外，應該有別于其他性質的非新聞作品，這是新聞生產自身的特性決定的。一般性非新聞作品的素材不應當享有壟斷性或獨占性，系創(chuàng)作自由的需要。但新聞生產中的某些特殊素材類型或來源渠道直接決定了新聞的價值及新聞價值，對素材本身完全排除保護，既不利于新聞事業(yè)在不同側面的均衡發(fā)展，也不符合新聞作品形成主體的合法權益應受其他法律調整的法治精神。因此，基于新媒體的智力成果生產與傳播的實際環(huán)境，新聞素材的處置應該遵循“不保護是常態(tài)，保護是例外”原則。

新聞生產的權益，除了受著作權法律規(guī)范以外，還應當兼顧民事權益的法律適用協調性，如《民法總則》強調的“公平自愿”“等價有償”核心原則以及《反不正當競爭法》規(guī)定的“自愿、平等、公平、誠信”競爭原則。如果僅僅遵從著作權法的相關條款，新聞“洗稿”行為涉及對他人權益的非顯著侵害是難以被有效遏制的，尤其是新聞素材的被“洗”現象，它雖不直接受著作權法調整，但某些特定素材必須滿足“公平”“自愿”“等價有償”的民事行為準則。理性對待分享、必要性地尊重精神產品原生產主體的正當利益，將成為互聯網渠道的作品使用與傳播有序監(jiān)管的一種趨勢。如歐洲議會2018年9月通過的《數字化單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）意在建立“適合數字時代的現代版權法”，該《指令》加大版權保護力度體現在第11條規(guī)定，即資訊平臺轉載其他網站內容的摘要或提供鏈接時，需向內容發(fā)布者支付費用（簡稱為“鏈接稅”）。由于爭議激烈，該條豁免了僅轉發(fā)標題、摘要或鏈接的行為。[4]2019年2月，歐洲議會和歐洲理事會討論達成協議，確定將根據《指令》精神修改已執(zhí)行了20多年的版權法。[5]新法案對谷歌、臉書等網絡資訊平臺已有的運營方式會產生影響。新的法案雖然沒有直接涉及素材本身應否保護問題，但“全息性”保護理念顯然包含了素材要素。網絡渠道的作品傳播“收縮性”保護需要一個過程，同樣，新聞素材的恰當且必要保護也需要假以司法審理經驗積累。

比較容易引起分歧的新聞“洗稿”行為是那些具有特殊價值的新聞素材，即報道具有顯著的公共利益屬性，分享該作品所獲取的社會共享價值遠遠超過保護該作品而實現的個體著作權利益的重要性。比如原報道作品的題材顯著地為公眾知情權、知政權所需，而“洗稿”文章出于輿論監(jiān)督目的而使用他人作品，擴大了原報道所難以產生的傳播效果，引起社會輿論的廣泛關注，對形成問題意識與推動問題解決具有顯著善意。簡而言之，“目的總是證明手段是正當的”[6]。值得理性辨析的是，目的本身正當性是不能自動證明手段正當性的，因為目的是否正當或高尚屬于主觀認識范疇，無法予以驗證。而且，目的與結果在出現不一致的情況下，手段本身道德與否難以自證其屬性。[7]由此觀之，基于新聞作品核心要素的素材特性或價值屬性本身，是否一概放棄保護，需要結合素材來源渠道的不同情況具體考量、區(qū)別對待，不宜無例外地排除素材保護，這是對“思想、表達二分法”規(guī)則粗疏性的彌補。

一方面，重要性新聞素材，尤其關涉公眾知政權、社會知情權的重大新聞題材，應該鼓勵自由擴散，使其在更大范圍內實現新聞報道的價值?，F有著作權法的“合理使用”“法定許可”制度均不同程度地體現了該精神。但另一方面，“時事新聞”與“時事性新聞作品”的區(qū)別對待，也暗含了“素材”排除保護并非絕對性：構成要素非常簡單的“時事”性消息不受保護，而體現創(chuàng)作者智慧水準的“時事”性作品仍在保護之列，亦即作為表達客體的“時事”素材是否受保護，取決于某些外在的條件，其中包括了超出“中人標準”的勞動要素。如果對該精神予以推演，結合上述《民法總則》《反不正當競爭法》的基本原則，本文認為，對于某個相同重要性的新聞素材所形成的作品，為排除資源的行政配置而形成的不合理壟斷，應區(qū)分兩種截然不同的來源途徑：那些由國家機關權威渠道提供或權力資源配置而獲取的新聞素材，其素材本身體現的權益不應該受法律保護;相反，在此渠道之外，媒介機構或記者通過付出顯著成本、代價（尤其是人身、財產安全）與風險（獨家采訪的批評性素材隱性地承擔著被訴名譽或隱私侵權的法律風險）而獨家獲取的素材與新聞線索，其素材本身不宜簡單地歸為公有領域，即便涉及顯著公共利益，也應當遵從民事活動“公平自愿”“等價有償”通則，合理地約束該類素材的無償使用。即一件明顯依賴他人作品的“洗稿”作品沒有屬于自己的消息來源渠道，而被“洗”稿件的創(chuàng)作主體在形成這些稿件時，素材獲取所付出的勞動成本遠遠高出了有關部門主動公開材料可利用的價值，也超出了“中人標準”所預期的成本付出。因此，對于具有顯著重要性的素材，是否作為“公有領域”處理，應當考慮素材的來源途徑（除非來自公共機構所提供的素材或依賴行政資源獲取的壟斷性素材），兼顧利益沖突中的公平法則，因為鼓勵媒介機構或記者獨家挖掘有共享價值的重要新聞素材，是推動新聞業(yè)發(fā)展的非常重要的因素。

三、結語

在互聯網技術不斷推進的環(huán)境下，新聞作品侵權面臨的法律問題主要有兩個方面：一是法理推演與侵權研判標準不確定性;二是接觸、使用作品行為的隱蔽性與證據漂移性。后者影響并決定前者。所以，2019年11月，“兩辦”印發(fā)的《關于強化知識產權保護的意見》規(guī)定：加強專業(yè)技術支撐，通過源頭追溯、實時監(jiān)測、在線識別等技術手段強化知識產權保護。[8]區(qū)塊鏈技術在保護版權方面的有效功能主要是作品版權歸屬的證據存留，2018年12月，30家財經媒體、行業(yè)媒體發(fā)起成立的中國財經媒體版權保護聯盟首次通過區(qū)塊鏈技術對聯盟成員的新聞作品版權予以保護。中國財經媒體版權保護聯盟的區(qū)塊鏈運營負責人強調：“使用區(qū)塊鏈技術，可以方便快捷地實現對原創(chuàng)作品版權的存證、取證，為每篇文章賦予全網唯一的身份識別碼，并跟蹤這個識別碼。即使網絡上的文章被刪除，記錄在區(qū)塊鏈上的侵權證據依然存在?！薄芭c傳統的存證技術相比，區(qū)塊鏈采用的是多方存證的手段，具有極強的公信力并難以篡改?！盵9]但就目前區(qū)塊鏈的技術使用來看，它還不能自動記錄作品被他人接觸、使用的痕跡，對互聯網平臺或App使用聚合技術非法使用他人作品的侵權情形在防范方面并無實質性阻抗功效。區(qū)塊鏈不是硬件系統，是軟件系統。區(qū)塊鏈技術不是瀏覽器、閱讀器，僅僅是云服務存儲技術，僅僅具有記賬功能，區(qū)塊鏈技術在作品版權保護中的作用目前僅限于作品歸屬的證據存留。對于“洗稿”過程中“接觸”“使用”作品的痕跡識別，區(qū)塊鏈的存儲功能與此沒有直接關聯，如果作品主體不事先授權提供區(qū)塊鏈技術的主體，它無法識別他人對作品的接觸、使用行為，也不能對作品在網絡空間的擴散、使用的全部軌跡進行固定。如果作品主體授權，區(qū)塊鏈服務商可以通過鏈外的全國侵權監(jiān)測系統動態(tài)地發(fā)現作品的非法使用行為。隨著軟件技術開發(fā)水準的提升，區(qū)塊鏈技術除了標注作品的歸屬身份外，更主要的是如何追蹤、辨識具有歸屬身份的作品是僅僅被接觸還是進一步被使用的痕跡，通過跟蹤每篇新聞作品被賦予的全網唯一身份識別碼，實時監(jiān)測作品被使用、轉載的情況，及時固定侵權行為的證據，借助技術手段切實有效避免“洗稿”行為。

[本文為國家社科基金重大項目“互聯網與表達權的法律邊界研究”（項目編號：15ZDB144）、安徽省高校人文社科重點項目“新媒體傳播環(huán)境下的隱私保護法律問題研究”（項目編號：SK2017A0004）的階段性成果]

參考文獻：

[1]小說《人民的名義》被訴侵權：法院判定沒有抄襲[N].北京青年報，2018-12-12.

[2]杭州市余杭區(qū)人民法院民事判決書（2016）浙0110民初315號[EB/OL].https：//www.lawxp.com/case/c32553195.html;浙江省杭州市中級人民法院民事裁定書（2017）浙01民終2196號[EB/OL].https：//susong.tianyancha.com/bd06607b09d211e88lec008cfaf870e0.

[3]Computer Associates International，Inc.v.Altai，Inc.982F.2d693，706（2d Cir.1992）

[4]歐盟修法 網絡平臺抓新聞全文需付費[N].新京報，2019-02-15.

[5]歐盟國家就新版權法達成一致[EB/OL].https：//tech.qq.com/a/20190209/001712.htm.

[6]尼可洛·馬基亞維利.君主論[M].潘漢典，譯.北京：商務印書館，1985：94.

[7]查利·D﹒布勞德.五種倫理學理論[M].田永勝，譯.北京：中國社會科學出版社，2002：272.

[8]中共中央辦公廳 國務院辦公廳印發(fā)《關于強化知識產權保護的意見》[EB/OL].http：//www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5459131.htm

[9]中國財經媒體版權保護聯盟成立入選“2018年中國版權十件大事”[EB/OL].http：//www.cn12330.cn/cipnews/news_content.aspx？newsId=114701

（楊世宏為南京大學新聞傳播學院博士生，安徽大學外語學院講師;陳堂發(fā)為南京大學新聞傳播學院教授、博士生導師）

編校：董方曉