摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是我國文化的精髓，而其遭受知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵犯的情況屢見不鮮。究其原因在于我國缺乏完善的法律為之保駕護(hù)航。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是否具有保護(hù)的必要性，如何對之進(jìn)行法律保護(hù)，本文就此拋磚引玉，展開論述。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn);法律保護(hù)

1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和特征

1.1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念

聯(lián)合國教科文組織在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條中明確了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念。①我國加入公約后，在2005年在《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》中對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做了政府立場的表述。②2011年我國頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條對明確了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念和分類。③從概念的界定中可以看出關(guān)于我國關(guān)于“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的定義是與國際接軌的：具有無形的文化價(jià)值，并能夠通過多種物質(zhì)載體的形式表現(xiàn)。

1.2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征

1）多元性。不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有不同的表現(xiàn)形式。甚至在不同時(shí)期、不同地區(qū)，同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也會(huì)有不一樣的表現(xiàn)形式。因?yàn)楦髅褡宓貐^(qū)所信仰的宗教、生活習(xí)性不同，相應(yīng)地就會(huì)產(chǎn)生不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形態(tài)。

2）活態(tài)性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)的區(qū)別之一在于，非物質(zhì)無文化遺產(chǎn)游離于物質(zhì)之外又無法不依靠物質(zhì)為載體。物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“死而不變的”，固定在一個(gè)物質(zhì)媒介中，一旦離開了這個(gè)媒介就不復(fù)存在了。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是依靠人們的口耳相傳，具有更強(qiáng)的“活性”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播與繼承并不是一塵不變的，會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而融入新的形式、物品等。

2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的必要性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存活在歷史的長河中。作為勞動(dòng)人民智慧的結(jié)晶，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是我們民族文化的根，更是體現(xiàn)我國文化軟實(shí)力的重要來源。隨著中國在國際上影響力的增強(qiáng)，中國文化被外國公司商業(yè)化，成為外國公司牟利工具，我國的傳統(tǒng)文化危機(jī)不斷加深，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)需要提上日程。我國的傳統(tǒng)節(jié)日端午節(jié)被韓國搶注;充滿中國元素的《功夫熊貓》更是為好萊塢賺的盆滿體贏，而我國作為傳統(tǒng)文化擁有者卻沒有任何回報(bào)。市場化的運(yùn)作導(dǎo)致我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值日漸凸顯，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)遭受侵犯的情況也屢見不鮮。國外對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的研究已有不少經(jīng)驗(yàn)，而我國在這方面發(fā)展緩慢。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類繁多，因而隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源保護(hù)與開發(fā)的深入，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)越發(fā)重要。

3 完善我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的建議

3.1 明確權(quán)利主體

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定權(quán)利主體在創(chuàng)造完成一項(xiàng)作品后即享有著作權(quán)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是在歲月長河中經(jīng)過眾人的合力而雕琢出來的美玉，其創(chuàng)造者存在廣泛性和群體性。如果依賴著作權(quán)法的現(xiàn)行規(guī)定，我們難以清晰準(zhǔn)確地找到權(quán)利主體。因此在權(quán)利主體的判斷過程中，哪些主體來代表發(fā)源地民眾運(yùn)用該權(quán)利是急需解決的問題。

3.2 設(shè)立匹配的保護(hù)期限

《專利法》規(guī)定發(fā)明的保護(hù)期為20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)保護(hù)期為10年。《著作權(quán)法》保護(hù)期為作者終生及其死后50年，法人或其他組織保護(hù)期50年。超過這個(gè)期限就會(huì)成為社會(huì)公共資源，不再得到法律的保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是會(huì)隨著實(shí)踐的流逝而不斷傳承、發(fā)展的，對其的保護(hù)無疑更偏向于無限制的保護(hù)期限。正是這樣，在時(shí)間上現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)上存在沖突。知識(shí)產(chǎn)權(quán)設(shè)置的保護(hù)期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所需要的時(shí)間。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由于其產(chǎn)生年代久遠(yuǎn)，對社會(huì)適應(yīng)能力較弱。如果在得到短暫的保護(hù)后就暴露在公共領(lǐng)域中，會(huì)受到市場和社會(huì)的沖擊不利于其發(fā)展。

3.3 健全行政法救濟(jì)制度

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)現(xiàn)在更多的是依賴公權(quán)力的保護(hù)。政府作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的重要主體，應(yīng)對政府履行職責(zé)加強(qiáng)監(jiān)督，配置合力的司法監(jiān)督手段。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政救濟(jì)還應(yīng)明確行政復(fù)議和行政訴訟的主體范圍，引入公益訴訟制度。

3.4 采用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

從立法實(shí)踐來看，分為三種法律保護(hù)模式：一種是運(yùn)用現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)，如美國、澳大利亞等國家。一種是建立特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，如巴西、泰國等。還有一種是建立專門的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護(hù)，如日本、韓國。我們應(yīng)該建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。一是建立健全注冊登記制度，二是通過認(rèn)定傳承者并通過資金幫助傳承人提高從藝、生活條件，提高傳承人的社會(huì)地位。最重要的是注重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播和推廣，促進(jìn)公眾的參與。像是由民間組織來組織公眾參與活動(dòng);大量設(shè)立國家公益性地點(diǎn)定期向公眾展覽、舉辦體驗(yàn)活動(dòng)。

注釋

①2003年《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條：在本公約中“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，指被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能以及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場所。這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代相傳，在各社區(qū)和群體適用周圍環(huán)境以及與自然和歷史的互動(dòng)中，被不斷地再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供認(rèn)同感和持續(xù)感，從而增強(qiáng)對文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。在本公約中，只考慮符合現(xiàn)有的國際人權(quán)文件，各社區(qū)、群體和個(gè)人之間相互尊重的需要和順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。包括：

（一）口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言;

（二）表演藝術(shù);

（三）社會(huì)實(shí)踐、儀式、節(jié)慶活動(dòng);

（四）有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐;

（五）傳統(tǒng)手工藝。

②2005年《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各種以非物質(zhì)形態(tài)存在的與群眾生活密切相關(guān)、世代傳承的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，包括口頭傳統(tǒng)、傳統(tǒng)表演藝術(shù)、民俗活動(dòng)和禮儀與節(jié)慶、有關(guān)自然界和宇宙的民間傳統(tǒng)知識(shí)和實(shí)踐、傳統(tǒng)手工與技能等，以及與上述傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的文化空間。

③2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條：本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。包括：

（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言;

（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技;

（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法;

（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗;

（五）傳統(tǒng)體育和游藝;

（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。

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作者簡介

楊嘉敏（1995-），女，漢族，廣東廣州，碩士研究生，澳門科技大學(xué)法學(xué)院，民商法。