關鍵詞 PPP 行政優(yōu)益權 社會資本方 成效 法律責任

基金項目：河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“政府購買公共服務的成效和法律責任研究”（2016BSH004）。

作者簡介：張敏，河南大學知識產(chǎn)權學院，法學博士。

中圖分類號：D630.9 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.060

政府購買公共服務，也稱PPP（Public-Private Partnership），指政府向社會資本方購買公共服務為社會提供服務供給。PPP是各國政府機構改革，釋放民間活力，提高行政效能的重要舉措。我國財政部在2014年發(fā)布的《PPP項目合同指南（試行）》，PPP協(xié)議參與方主要包括政府、社會資本方、融資方銀行、承包方、原料供應商、保險公司等。其中，社會資本方是公共服務的最終提供者，在PPP中居重要地位。自2015年12月國務院在《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》中明確提出實行政府和社會資本合作以來，越來越多的社會資本方參與到PPP項目中，激發(fā)了市場活力，提高了公共服務的質量。但是，實踐中還存在社會資本方參與PPP積極性不夠問題。2017年，國務院發(fā)布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》 （以下簡稱《征求意見稿》）中指出，“社會資本方顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高”，社會資本方的顧慮何在？如何使其克服顧慮，積極參與PPP，進而提高PPP的成效？仍需進一步研究。

一、“顧慮較多”：社會資本方的被動參與影響了PPP的成效

PPP制度運行中，項目合作難、成效低的癥結在于社會資本方顧慮多，參與積極性不高。2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協(xié)議若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定，“政府與社會資本合作協(xié)議”為行政協(xié)議。該規(guī)定終結了學術界和司法實務中關于PPP合同性質的分歧，統(tǒng)一認定PPP協(xié)議為行政協(xié)議?；谛姓f(xié)議的特征，政府在PPP中享有優(yōu)益權，即政府在PPP協(xié)議制定、履行和監(jiān)督全過程中，具有對相對方的選擇權、指揮權、單方變更和解除權、強制執(zhí)行和制裁權[1]。相對而言，社會資本方則在合同制定、履行和監(jiān)督整個過程中具有劣勢地位。PPP協(xié)議中的行政優(yōu)益權正是社會資本方產(chǎn)生“顧慮”、積極性不高的根本原因。對此，PPP專家李貴修認為，“PPP合同定位為行政協(xié)議，必然使社會資本方投資PPP的積極性受到一定的影響?！盵2]

在PPP中，政府行政優(yōu)益權的合法行使有利于公私合作提供優(yōu)質高效的服務，實現(xiàn)公共利益。但行政優(yōu)益權的違法行使則會直接侵害社會資本方的利益。政府是否會濫用行政優(yōu)益權是社會資本方“顧慮較多”的主要原因。實踐上確實存在社會資本方權益保障難，甚至出現(xiàn)政府濫用行政優(yōu)益權侵犯社會資本方權益的行為。部分地方政府在PPP協(xié)議履行中侵犯了社會資本方的權益。如，有的PPP項目缺乏透明度，政府不經(jīng)招投標便和有意向的國企或國企性質的投資公司簽訂協(xié)議，導致民營資本無法進入PPP市場，侵犯了平等市場主體的公平競爭權。有的PPP協(xié)議中政府承諾對社會資本方給與適當?shù)膬?yōu)惠政策和措施，最終卻不履行或隨意解釋行政允諾行為。有的政府則違法行使單方變更和解除權。這些損害社會資本方權益的行為背離了PPP的初衷，即激活民間資本，促進資本市場配置并提供優(yōu)質公共服務。因此，應加強社會資本方的權益保障，祛除其顧慮。

最后，追究公共利益的實現(xiàn)可以兼顧私人合法利益。PPP作為政府治理的革新模式，同時作為一種法律制度包含著多種價值和利益沖突。在PPP中公共利益的實現(xiàn)是核心，政府優(yōu)益權處于優(yōu)勢地位。同時，社會資本方所享有的權益也是必須得到認可并予以保障的。在現(xiàn)代治理模式下，“一個可持續(xù)的法律制度必須包含多種價值，考慮沖突和妥協(xié)，認識到許多參與者的不同的和變化的利益，并認可在追求公共價值時私人經(jīng)濟利益的合法性?！盵3]因此，在追求公共利益實現(xiàn)的同時可以兼顧，也必須兼顧私人利益的實現(xiàn)。對于PPP更是如此，只有祛除顧慮，保障社會資本方的權益才可以有效地實現(xiàn)PPP的最終目的。

二、社會資本方的權益：提高PPP成效的關鍵因素

首先，社會資本方在合同訂立前的招投標階段享有公平競爭權。招投標階段，政府對服務提供者的資格依法進行審核和考量，挑選出信譽好、有給付能力的、專業(yè)水準在行業(yè)中較高的服務提供者[4]。社會資本方參與公私合作具有獲得盈利和服務社會的雙重目的。作為市場經(jīng)濟的主體，社會資本方具有公平競爭權，并得以立法規(guī)范和司法保障。如，《反壟斷法》專章對行政機關濫用權力、限制競爭進行規(guī)范。為鼓勵和保護公平競爭，2019年修訂的《反不正當競爭法》將其作為立法目的。社會資本方的公平競爭權受到侵犯時可依法獲得公法上的救濟。

其次，社會資本方在合同履行階段享有特許經(jīng)營權。PPP協(xié)議中，政府依法授予社會資本方特許經(jīng)營權，社會資本方獲得了對特定行業(yè)排他性經(jīng)營的權利，既排除了同行業(yè)的干預，也排除了政府的不當干預。社會資本方基于特許經(jīng)營權對基礎設施進行建設、運營、管理，并以此獲得不動產(chǎn)報酬收益。社會資本方的特許經(jīng)營權在我國尚無單獨立法，但在地方性法規(guī)中已有所體現(xiàn)。如，2010年《上海市城市基礎設施特許經(jīng)營管理辦法》第25條規(guī)定，“特許經(jīng)營者根據(jù)經(jīng)營協(xié)議享有特許經(jīng)營權”。特許經(jīng)營權的具體內容在各地文件中主要體現(xiàn)為項目使用權、收益權和占有權。

再次，社會資本方有獲得投資回報權。社會資本方在PPP中享有不動產(chǎn)收益權，可通過投入不動產(chǎn)獲得投資回報，政府不得隨意干涉其不動產(chǎn)收益權和投資回報收益權。2014年國家發(fā)改委發(fā)布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》界定了社會資本方享有按協(xié)議實施項目、獲得政府支持并獲取相應回報的權利。2016年國家發(fā)改委、財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》，規(guī)定了對于社會資本方要建立完善合理的投資回報機制。

最后，社會資本方在權益受侵犯時有獲得救濟權。因政府違法行為導致社會資本方權益受損時，社會資本方有獲得賠償權。若因情勢變更、不可抗力等客觀原因引起的協(xié)議解除的，社會資本方有獲得補償?shù)臋嗬?。《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了社會資本方獲救濟的權利。根據(jù)第20條，在政府明確表示或其行為表明不履行行政協(xié)議的，社會資本方在履行期限屆滿前可提起行政訴訟，要求其違約賠償責任。根據(jù)第21條，行政機關因國家利益、社會公共利益需要依法行使行政職權，導致社會資本方履行不能、履行費用明顯增加或者遭受損失，社會資本方可請求法院判令政府給與補償。

三、實現(xiàn)PPP的公益目的：社會資本方應履行的義務

權利和義務是對等的，PPP協(xié)議中，社會資本方的權益保障與責任也是并行的，其首要義務就是提供優(yōu)質的公共服務。PPP協(xié)議的目的只有一個，即公私合作實現(xiàn)公共利益，但其法律關系卻很復雜，主要有政府（購買方）、社會資本方（服務提供方）、公眾（消費方）三方主體。政府與社會資本方的關系是行政協(xié)議關系，政府與公眾的關系是行政給付關系，社會資本方與公眾的關系則是間接關系。此外，還有融資方、承包商和分包商、原料供應商（部分項目適用）、保險公司等次級法律關系。與此相一致，PPP協(xié)議中也存在三種權益，即公共利益、政府行政優(yōu)益權和社會資本方的權益。這三種權益是有位階的，公共利益高于政府行政優(yōu)益權和社會資本方的權益。因此，社會資本方權益保障的前提即提供優(yōu)質的服務，實現(xiàn)公共利益。

其次，社會資本方應按約定提供項目資金、履行協(xié)議。PPP協(xié)議對雙方權利義務的規(guī)定及協(xié)議履行是公私合作的基礎。社會資本方應依法履行PPP協(xié)議。2014年的《政府和社會資本合作模式操作指南》要求，PPP項目合同應明確社會資本方在合作期間應履行的主要義務，承擔約定的提供資金、履行安全生產(chǎn)義務，并承擔保護文物、環(huán)境等社會責任。

再次，社會資本方不得隨意轉讓特許經(jīng)營權和自由處分公共事業(yè)基礎設施。在PPP中，社會資本方基于公共利益才被準許進入特許領域，應有履行社會責任的義務。公用事業(yè)具有的公共利益特性，決定了社會資本方的特許經(jīng)營權受到合法限制。PPP協(xié)議的公共利益性決定了社會資本方在實施特許經(jīng)營權時，不可轉讓性，不得自由處分公共事業(yè)基礎設施。對此，《行政許可法》第九條明確規(guī)定，“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓”。對特許經(jīng)營權的限制也體現(xiàn)在各地的相關立法中，如《上海市城市基礎設施特許經(jīng)營管理辦法》第25條規(guī)定“未經(jīng)實施機關同意，項目經(jīng)營者不得轉讓、出租、質押、抵押或者以其他方式擅自處分特許經(jīng)營權以及與特許經(jīng)營活動相關的土地使用權、設施和企業(yè)股權等資產(chǎn)及其權益”。

最后，社會資本方負有合同履行不能時的配合義務。體現(xiàn)為兩種情形：一種是社會資本方無力履行合同時或不能有效履行合同時，政府單方變更協(xié)議或單方解除合同時，社會資本方應予以配合。另一種是因不可抗力等客觀情形確需變更或終止合同的，社會資本方應當履行相應的社會責任。當然，社會資本方可以獲得相關補償。

四、提高PPP成效：政府履行責任以保障社會資本方權益

因項目合作期限長，風險分配不利于社會資本方，缺乏專門PPP立法和專門機關等問題，社會資本方權益的保障尤為重要。應加強政府在PPP中的責任履行，以促進PPP成效。

首先，政府應公開信息以保障社會資本方的公平競爭權，提高PPP成效。政府在PPP中居優(yōu)勢地位，若不及時全面公開甚至不公開關鍵信息，社會資本方的參與就不足。而公開透明的信息披露制度可消除雙方誤解，促進有效合作。因此，作為項目主導方的政府，應及時動態(tài)提供項目相關信息。2017年財政部《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》中明確規(guī)定加強信息披露和公開透明，依托全國PPP綜合信息平臺，公平、公正、公開擇優(yōu)采購社會資本方，并對PPP項目信息進行全流程公開披露、匯總統(tǒng)計和分析檢測。

其次，政府依法履行PPP協(xié)議，保障社會資本方的特許經(jīng)營權和投資回報權。第一，加強行政協(xié)商與合作，與依法選定的社會資本方簽訂PPP協(xié)議，在確定雙方權利義務基礎上，明確社會資本方的權益和政府的職責。若協(xié)議的內容確實需要更改，則應在協(xié)商一致的基礎上簽訂補充協(xié)議。第二，政府應按公共利益的需要和行政法原則審慎行使優(yōu)益權。政府實施單方變更或解除權應與社會資本方進行協(xié)商，這也符合2019年9月1日起實施的《重大行政決策程序暫行條例》的立法精神。第三，協(xié)議應明確政府的違約責任。在社會資本方權益受侵害時，政府應采進行賠償損失。

最后，政府行為應接受監(jiān)督，保障社會資本方權益充分實現(xiàn)。一是通過PPP清單制度列明政府應為行為的正面清單和不應作為的負面清單。二是績效評估制度需要納入第三方評估機制。通過第三方評估形成PPP的監(jiān)督機制，第三方評估是獨立于人大、人民政協(xié)與媒體輿論的一種獨立監(jiān)督，第三方機構以中立身份能夠更好地督促政府在公私合作中履約，增強政府的公信力。通過第三方評估監(jiān)督政府行為，達至決策、執(zhí)行和監(jiān)督三者相互獨立且制約。三是績效評估系統(tǒng)強調公民參與機制。通過公眾監(jiān)督加強對政府行為的監(jiān)督。政府失信行為應為社會公眾重點監(jiān)督的對象。

參考文獻：

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[3]Bo Rothstein. Good Governance. David Levi-Faur（Editor）， Oxford Handbook of Governance[M].Oxford： Oxford University Press，2012：168.

[4]張敏.政府購買公共服務后的行政擔保責任[J].行政論壇，2015（5）：64-68.