張曉明

一、基本案情

邊某與許某甲、許某乙分別系諸暨市安華鎮(zhèn)球山村黨支部書記、委員。2013年底，三人參與球山村公墓工程的建設(shè)，經(jīng)商謀后虛構(gòu)村值班誤工工資款項合計141040元摻入到村工程項目中，并于2014年1月向安華鎮(zhèn)政府三資辦報批，但未通過審核而不予批準(zhǔn)。因公墓工程的工資無法發(fā)放，導(dǎo)致民工到鎮(zhèn)政府吵鬧。2015年2月，邊某借款20萬元墊付公墓工程的工資，并將上述虛假的值班誤工工資混同在內(nèi)，借支付民工工資名義套取其中的81040元。2016年7月，邊某向法院起訴球山村經(jīng)濟(jì)合作社，要求歸還墊付的公墓工程款項共計279058元。訴訟中，邊某與許某甲、許某乙偽造虛假收條，在法庭做虛假陳述，將虛假的值班誤工工資謊稱為公墓工程的工資，得到法院判決支持。經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行，邊某等三人拿到虛構(gòu)值班誤工工資余款60000元。

二、分歧意見

對于邊某等三人非法占有村集體財產(chǎn)的行為定性，主要存在三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。邊某與許某甲、許某乙客觀上利用邊某作為村黨支部書記的身份和管理村集體資產(chǎn)的便利條件，將虛構(gòu)的村值班誤工工資列入公墓的工程款中，先利用發(fā)放民工工資的便利條件占有其中的一部分，再以民事訴訟的手段獲得法院生效判決支持，利用邊某處分執(zhí)行款的便利條件侵占剩余款項，符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。

第二種意見認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪和虛假訴訟罪。邊某等人前后實施了兩個相互獨立的犯罪行為，利用發(fā)放民工工資的便利條件占有部分集體財產(chǎn)構(gòu)成職務(wù)侵占罪;虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)，利用訴訟手段導(dǎo)致受訴法院作出錯誤判決，構(gòu)成虛假訴訟罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第三種意見認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是邊某等人利用訴訟欺詐手段，將虛構(gòu)的村值班誤工工資憑借法院的錯誤生效判決在形式上轉(zhuǎn)為合法，進(jìn)而實現(xiàn)其非法占有的犯罪目的，符合三角詐騙的行為特征，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究三人的刑事責(zé)任。

三、評析意見

筆者認(rèn)為，邊某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。

從分歧意見看，本案的爭議焦點在于對“利用職務(wù)上的便利”的理解和“部分篡改型”虛假訴訟行為的定性。前者關(guān)系到詐騙罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分，后者關(guān)系到詐騙罪與侵財型虛假訴訟的認(rèn)定。筆者以爭議焦點為切入點對本案剖析如下。

（一）應(yīng)對“利用職務(wù)上的便利”作狹義理解

利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己職務(wù)上所具有的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的權(quán)力及方便條件。就詐騙罪和職務(wù)侵占罪而言，除了職務(wù)侵占罪要求為特殊主體外，兩者最主要的區(qū)別就在于行為人是否“利用職務(wù)之便”。刑法理論的通說與司法實踐均認(rèn)為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取、侵占本單位財物的行為以及其他將本單位財物占為己有的行為。新觀點認(rèn)為只有狹義上的侵占行為才構(gòu)成職務(wù)侵占罪，亦即《刑法》第271條所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，并不是指占為己有或者據(jù)為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財物。[1]

比較以上兩種觀點，共同點是都認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”要求行為人具有自我決定或者處置單位財物的權(quán)力、職權(quán)，而不是利用工作機(jī)會;異同點在于新觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將利用職務(wù)上的便利竊取、騙取行為排除在職務(wù)侵占罪之外。筆者認(rèn)同新觀點。理由有三點：其一，通說將“利用職務(wù)上的便利”視同公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為并不妥當(dāng)。從法條表述上看，與《刑法》第382條貪污罪明確規(guī)定“利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物”不同，《刑法》第271條第1款對職務(wù)侵占罪的手段卻未做如此規(guī)定，可見兩者的行為方式并不一致。其二，更能夠體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！缎谭ā返?71條規(guī)定的職務(wù)侵占罪的法定刑輕于盜竊罪與詐騙罪。實際上，利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為對法益的侵害不可能輕于盜竊罪與詐騙罪，而如果將利用職務(wù)便利的盜竊、詐騙行為認(rèn)定為法定刑更輕的職務(wù)侵占罪，那么就違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求。其三，從客觀事實上看，騙取本單位財物的情形，基本上只是利用工作機(jī)會，而非真正意義上的利用職務(wù)上的便利。[2]

反觀本案，邊某等人的身份雖然符合特殊主體的規(guī)定，本案被侵犯的客體亦為球山村的村集體資產(chǎn)，但卻并非直接利用邊某為村黨支部書記的身份、管理村集體資產(chǎn)的便利條件。因為邊某等人在處置球山村經(jīng)濟(jì)合作社財產(chǎn)時，需要經(jīng)過安華鎮(zhèn)三資辦審批。換言之，邊某等人對村集體財產(chǎn)只有建議權(quán)，實質(zhì)上的決定權(quán)、處分權(quán)在安華鎮(zhèn)三資辦。同時，邊某等人虛構(gòu)村值班誤工工資，借款發(fā)放民工工資之際，先行占有部分村集體財物的行為，本質(zhì)上系騙取，不屬于狹義上的侵占行為。所以，本案不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）“部分篡改型”虛假訴訟行為能夠成立詐騙罪

對于“部分篡改型”虛假訴訟行為是否可以認(rèn)定為詐騙罪等侵財類犯罪，理論和實務(wù)中存在較大分歧。如2002年《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）認(rèn)為：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事判決占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任?！薄缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)虛假訴訟罪后，堅持虛假訴訟罪僅限于“無中生有型”的觀點認(rèn)為，“部分篡改型”虛假訴訟行為，即民事法律關(guān)系和民事糾紛客觀存在，行為人只是對具體的訴訟標(biāo)的額、履行方式等部分事實作夸大或隱瞞的行為，不屬于《刑法》規(guī)定的虛假訴訟罪范疇，一般不宜以侵財類犯罪定性處理。[3]筆者不完全贊成該種觀點。

一方面，從《刑法修正案（九）》的審議過程來看，立法機(jī)關(guān)支持“單方欺詐型”虛假訴訟行為能夠成立詐騙罪等侵財類犯罪，認(rèn)為該類行為屬于典型的“三角詐騙”。[4]《刑法》第307條之一第3款規(guī)定，提起民事虛假訴訟，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。其中處罰較重的規(guī)定，主要是指詐騙罪的規(guī)定。刑法理論一般認(rèn)為虛構(gòu)事實、隱瞞真相是詐騙罪的實行行為，從未有觀點認(rèn)為詐騙行為必須無中生有。換言之，即便虛構(gòu)部分事實，隱瞞部分真相，只要能使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識繼而交付財物，就符合詐騙罪的構(gòu)成要件。既然現(xiàn)行刑事立法明確肯定了“無中生有型”虛假訴訟行為與詐騙罪可以成立想象競合犯，就沒有理由去否認(rèn)“部分篡改型”虛假訴訟行為符合詐騙罪的實行行為。同時，在以非法占有目的型的“部分篡改型”虛假訴訟中，其本質(zhì)的行為方式就是通過訴訟方式實施三角詐騙，欺騙法院作出有利于自己判決從而獲得財產(chǎn)。所以，我們更不應(yīng)當(dāng)將“部分篡改型”虛假訴訟行為排斥詐騙罪之外。

另一方面，《答復(fù)》為業(yè)務(wù)指導(dǎo)和建議性質(zhì)，其本身不具有司法解釋的效力，而且最高人民法院也不贊成將“部分篡改型”虛假訴訟作無罪化處理。（1）最高人民法院認(rèn)為：“詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪的手段多樣，通過虛假訴訟已經(jīng)非法占有他人財產(chǎn)或者已經(jīng)逃避合法債務(wù)的案例時有發(fā)生，給被害人造成了重大損失，且社會影響惡劣，如果不依法懲治，并追繳違法所得，勢將放縱犯罪。而且，在高檢研究室的答復(fù)出臺后，各地有不少生效判例已經(jīng)按詐騙罪定罪處罰，且裁判結(jié)果符合罪刑法定、罪行相當(dāng)原則，社會反映良好，理論界也普遍認(rèn)同?！盵5]（2）最高人民法院《關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》第12條：“……虛假訴訟違法行為涉嫌虛假訴訟罪、詐騙罪、合同詐騙罪等刑事犯罪的，民事審判部門應(yīng)當(dāng)依法將相關(guān)線索和有關(guān)案件材料移送偵查機(jī)關(guān)。”可見，在虛假訴訟罪出臺后，最高人民法院依然認(rèn)為虛假訴訟行為仍有可能構(gòu)成詐騙罪，而且沒有限定只有“無中生有型”虛假訴訟才構(gòu)成詐騙罪。

（三）本案應(yīng)以詐騙罪論處

1.本案不構(gòu)成虛假訴訟罪。虛假訴訟罪中的“以捏造的事實提起民事訴訟”的罪狀表述，將虛假訴訟罪限定為“無中生有型”，即憑空捏造根本不存在的民事法律關(guān)系和因為該民事法律關(guān)系產(chǎn)生的民事糾紛的情形。本案中，邊某等三人確實參與了球山村公墓工程的建設(shè)，可以與該工程的其他民工的工資一起上報獲得報酬。在報批工資遭到否決后才將虛構(gòu)的村值班誤工工資摻入到村公墓工程的民工工資中，偽造證據(jù)以訴訟手段導(dǎo)致受訴法院作出錯誤的判決。因此，在球山村經(jīng)濟(jì)合作社拖欠邊某等人應(yīng)得報酬的情況下，邊某等人以篡改部分事實提起訴訟，不符合“無中生有型”虛假訴訟行為特征，故不宜以虛假訴訟罪追究刑事責(zé)任。

2.本案屬于典型的三角詐騙，應(yīng)以詐騙罪論處。首先，邊某等人的行為符合訴訟詐騙行為特征?？v觀邊某等人的整個犯罪行為，系通過法院進(jìn)行訴訟的方式繞開監(jiān)管部門的監(jiān)管，使其虛構(gòu)的事實得到法律上的認(rèn)可，并取得可以申請?zhí)幏直缓θ饲蛏酱寮w資產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利后方才實現(xiàn)其犯罪目的。在此中間，邊某等人將應(yīng)得的部分務(wù)工工資與虛構(gòu)的村值班誤工工資相互混同，誤導(dǎo)被騙人做出處分被害人財產(chǎn)的行為，幫助實現(xiàn)其犯罪目的，屬于典型的被騙人（受訴法院）與被害人（球山村集體）相分離的訴訟詐騙，而非單純的由行為人利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財物的職務(wù)侵占行為。

其次，對本案應(yīng)從整體上予以評價。雖然邊某等人前后實施了兩個行為，但是，對于第一個行為，即邊某借款發(fā)放民工工資之際，先行占有虛構(gòu)的部分村值班誤工工資，而在當(dāng)時并無正當(dāng)理由，亦為村集體資產(chǎn)的監(jiān)管部門所不允許，是否能夠?qū)嶋H占有則存在不確定的因素。只有邊某等人實施第二個行為，即將上述款項列入其為村墊付的民工工資款項中，以法院的生效判決使之在形式上合法化。因此，邊某等人先行占有款項的行為與之后非法占有所謂的拖欠工資，均與訴訟行為之間緊密相連，前后延續(xù)，不能割裂地、分階段加以評價。

3.訴訟詐騙屬于典型的“三角詐騙”。邊某等人主觀上具有非法占有村集體財產(chǎn)的目的，經(jīng)商謀共同實施“部分篡改型”虛假訴訟行為，即虛構(gòu)部分事實，隱瞞部分真相，客觀上符合訴訟詐騙行為特征，且詐騙數(shù)額巨大，應(yīng)以詐騙罪追究邊某等三人的刑事責(zé)任。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1020-1021頁。

[2]同前注[1]。

[3] 參見缐杰、吳嶠濱：《<關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋>重點難點解讀》，《檢察日報》2018年9月27日。

[4] 參見周峰、汪斌、李加璽：《<關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2019年第4期。

[5] 沈德詠：《<刑法修正案（九）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第417頁。