黃靜

企業(yè)作為一種典型的經(jīng)濟組織形式，從其開始設(shè)立至最終成立，發(fā)起人均發(fā)揮著舉足輕重的作用，可以說沒有發(fā)起人企業(yè)就無法成立。無論是哪種企業(yè)類型，從企業(yè)資金的籌集、組織和規(guī)劃到企業(yè)注冊登記，發(fā)起人均扮演者不可替代的角色。所以，研究企業(yè)發(fā)起人的法律責(zé)任就顯得尤為重要。只有明晰發(fā)起人的法律責(zé)任，才能降低公司設(shè)立過程中的社會風(fēng)險，以便于即使企業(yè)設(shè)立失敗也能有人為之買單;且明確發(fā)起人的法律責(zé)任有助于保護(hù)成立后公司的合法權(quán)益，避免發(fā)起人利用其特殊身份損害公司利益。我國現(xiàn)行法律對于發(fā)起人的法律責(zé)任的規(guī)定存在諸多缺陷及不足，本文的重點任務(wù)即為找出其中的缺陷并提出相應(yīng)的完善建議。

一、企業(yè)發(fā)起人法律責(zé)任概述

1.企業(yè)發(fā)起人的概述。①企業(yè)發(fā)起人的概念。關(guān)于企業(yè)發(fā)起人概念的界定，國內(nèi)外大致有三種界定方式：形式說;實質(zhì)說;結(jié)合說。形式說主張凡是簽署了公司章程的人都是企業(yè)的發(fā)起人;實質(zhì)說主張凡是實施了設(shè)立企業(yè)的行為的人即為企業(yè)發(fā)起人，而無論其是否在公司章程上簽字。結(jié)合說則結(jié)合了形式說和實質(zhì)說的觀點，其主張發(fā)起人既要簽署公司章程，又必須實施了設(shè)立企業(yè)的行為。我國對于發(fā)起人概念的規(guī)定采取的是結(jié)合說，在形式方面，發(fā)起人必須是在公司章程上署名的人;在實質(zhì)方面，發(fā)起人必須認(rèn)購了出資或股份，并且履行了企業(yè)設(shè)立職責(zé)。這一規(guī)定大大縮小了發(fā)起人的范圍，只有同時符合形式要件和實質(zhì)要件的人才可以被界定為公司發(fā)起人。②企業(yè)發(fā)起人的資格限制。首先，企業(yè)發(fā)起人既可以是本國人，也可以是外國人，但其必須是完全民事行為能力人。盡管我國公司法及相關(guān)司法解釋未對發(fā)起人的行為能力做出明確規(guī)定，但由于設(shè)立公司屬于民事行為，根據(jù)《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)起人須為完全民事行為能力人才具有實施設(shè)立公司這一行為的資格，才具有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。因此，為了經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定以及維護(hù)第三人的利益，公司發(fā)起人應(yīng)為完全民事行為能力人。其次，我國法律對公司發(fā)起人的人數(shù)也做了明確限制?！豆痉ā返诙臈l規(guī)定，有限責(zé)任公司的出資股東須為五十人以下;第七十八條規(guī)定，二人以上二百人以下可以設(shè)立股份有限公司。再其次，《公司法》第七十八條還規(guī)定股份有限公司的發(fā)起人必須一半以上在中國境內(nèi)有住所，該條規(guī)定使得國家對于股份有限公司的設(shè)立及運行的監(jiān)管有了更為切實的保障。其中，發(fā)起人為自然人的，其戶籍所在地應(yīng)認(rèn)定為其住所，如果其戶籍所在地和經(jīng)常居住地不在同一地區(qū)，應(yīng)當(dāng)將其經(jīng)常居住地認(rèn)定為其住所;發(fā)起人為法人的，其主要辦事機構(gòu)所在地為其法人住所。

2.發(fā)起人法律責(zé)任的概述。①發(fā)起人的民事責(zé)任。根據(jù)公司最終是否設(shè)立成功，可將發(fā)起人的民事責(zé)任分為公司成立時發(fā)起人的責(zé)任和公司未成功成立時發(fā)起人的責(zé)任;根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的對象不同可將發(fā)起人的民事責(zé)任分為發(fā)起人之間的責(zé)任、發(fā)起人對公司的責(zé)任和發(fā)起人對第三人的責(zé)任。由于下文會在立法現(xiàn)狀中詳細(xì)論述發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任的具體情形，為避免重復(fù)，在此不再多做論述。②發(fā)起人的行政責(zé)任。發(fā)起人的設(shè)立行為不僅具有民事屬性，而且涉及到諸多行政方面的問題。發(fā)起人在實施公司設(shè)立行為時，如果其行為違反了行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，其必然要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。首先是發(fā)起人采用虛報注冊資本等欺騙手段取得公司登記，由公司登記機關(guān)責(zé)令其進(jìn)行改正，如果其情節(jié)嚴(yán)重，可以對公司進(jìn)行撤銷登記或者吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照;其次是發(fā)起人虛假出資的情況，公司登記機關(guān)責(zé)令其進(jìn)行改正并處以罰款;再其次是發(fā)起人抽逃出資的情況，由公司登記機關(guān)責(zé)令其進(jìn)行改正并處以罰款。

二、我國公司發(fā)起人法律責(zé)任的立法與司法現(xiàn)狀

探析我國公司發(fā)起人的法律責(zé)任，研究其立法與司法現(xiàn)狀無疑是重中之重。通過研究其立法現(xiàn)狀可以明晰目前我國立法關(guān)于發(fā)起人法律責(zé)任規(guī)定的整體脈絡(luò);通過研究司法現(xiàn)狀可以明晰相關(guān)法律在實踐中的具體適用情況以及出現(xiàn)的問題，進(jìn)而找出我國法律對于公司發(fā)起人法律責(zé)任規(guī)定的不足與缺陷，從而提出相應(yīng)的建議。

1.發(fā)起人法律責(zé)任的立法現(xiàn)狀。①公司成立時發(fā)起人的法律責(zé)任。發(fā)起人為設(shè)立公司以自身的名義簽訂合同，無論最終公司的設(shè)立結(jié)果如何，合同的另一方均可要求該發(fā)起人承擔(dān)所對應(yīng)的合同責(zé)任。同時，公司成立后如果已經(jīng)履行了合同義務(wù)，或者已經(jīng)實際行使了合同權(quán)利，或者以作為或者不作為的方式認(rèn)可了該份合同，合同相對人也可以請求成立后的公司承擔(dān)合同責(zé)任。在此種狀況下，合同相對方可以選擇較為具有履行能力的一方要求其承擔(dān)合同責(zé)任，以便更好地維護(hù)自身的合法權(quán)益。該條規(guī)定不僅有利于經(jīng)濟社會秩序的穩(wěn)定，而且有利于公司的設(shè)立。在有雙重保障的前提下，發(fā)起人更容易為公司的籌辦先簽訂公司合同，從而可以更快地累積設(shè)立公司所需的人力、物力等資源，提高公司的設(shè)立效率。②公司設(shè)立失敗時發(fā)起人的法律責(zé)任。對于公司設(shè)立過程中所產(chǎn)生的費用和債務(wù)，發(fā)起人之間應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。發(fā)起人作為公司的籌辦人，公司不能成立與其設(shè)立行為有著直接的關(guān)系。因此，發(fā)起人對設(shè)立行為產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔(dān)無過錯責(zé)任。只要公司設(shè)立失敗，發(fā)起人就必須承擔(dān)設(shè)立行為產(chǎn)生的費用和債務(wù)，無論其是否存在過錯。對已收股款的連帶返還責(zé)任適用于以募集方式設(shè)立的股份有限公司。由于募集方式設(shè)立的股份有限公司在設(shè)立過程中需要向社會募集股款，所以在公司設(shè)立失敗的情況下發(fā)起人需要對已收股款負(fù)返還責(zé)任，并且返還范圍包括銀行同期存款利息。在侵權(quán)損害賠償方面，發(fā)起人因?qū)嵤┰O(shè)立公司行為致使他人遭受損害的，全部發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任;該責(zé)任為不真正連帶責(zé)任，無過錯一方可以向有過錯一方追償。

3.發(fā)起人法律責(zé)任的司法困局。由于發(fā)起人法律責(zé)任這一問題涉及面廣，關(guān)系復(fù)雜，再加之法律規(guī)定的不全面，發(fā)起人法律責(zé)任在司法實踐中存在困局，司法中的捉襟見肘在下列案例中可以暴露無疑。2005年，王某擬設(shè)立一家公司（B公司），作為公司發(fā)起人，王某與A公司簽訂了一份房屋租賃合同，合同約定A公司將某辦公樓9層租賃給王某。王某系以個人名義簽訂該合同，待B公司注冊完畢后補蓋B公司印章，并且在此期間合同依舊有效。2007年B公司成立，某辦公樓9層被登記為公司住所。后B公司經(jīng)營不善拖欠A公司租金。A公司向人民法院起訴請求解除租賃合同，并且要求王某和B公司償還租金和違約金。本案的爭議焦點為王某作為公司發(fā)起人以自己名義與A 公司簽訂《租賃合同》，是否需要與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。本案經(jīng)過兩級人民法院審判，最終裁判結(jié)果為王某無須與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)為該合同系王某和B公司與A公司共同簽訂，作為合同的一方主體，王某理應(yīng)與B公司一起承擔(dān)合同責(zé)任，故一審法院判決王某與B公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院認(rèn)為B公司在成立后已在合同上補蓋公司印章并將租賃地點登記為公司住所，且已經(jīng)實際使用，B公司才是真正的使用人，從權(quán)責(zé)一致的角度，B公司應(yīng)承擔(dān)全部的合同責(zé)任。

本案中一審和二審法院的判決均具有法律依據(jù)，但是由于法律并未明確規(guī)定以發(fā)起人名義簽訂的合同，在相對人請求公司和發(fā)起人承擔(dān)連帶合同責(zé)任的情況下，發(fā)起人作為合同的相對方是否應(yīng)與公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任。正是由于法律規(guī)定的不完善導(dǎo)致了司法實踐中諸如此類的困局比比皆是。

三、我國公司法關(guān)于發(fā)起人法律責(zé)任的缺陷

作為一部商事法律，公司法應(yīng)著重于發(fā)起人民事責(zé)任的規(guī)定。我國現(xiàn)行的公司法對發(fā)起人行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定較多，對于發(fā)起人民事責(zé)任的部分規(guī)定較少，該現(xiàn)狀明顯違反了公司法第二百一十四條所體現(xiàn)的民事賠償優(yōu)先的精神。如發(fā)起人抽逃出資，我國公司法第二百條明確規(guī)定了發(fā)起人抽逃出資的，應(yīng)承擔(dān)由公司登記機關(guān)責(zé)令改正并處以罰款的行政責(zé)任，但與之相對應(yīng)的發(fā)起人在抽逃出資的情況下應(yīng)對公司、其他發(fā)起人以及債權(quán)人承擔(dān)何種民事責(zé)任卻并未規(guī)定。又如發(fā)起人虛報注冊資本的行為，公司法第一百九十八條規(guī)定由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，并對虛報注冊資本的公司處以罰款。該條規(guī)定也是僅僅規(guī)定了發(fā)起人及公司所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，但虛報注冊資本系發(fā)起人在申請公司注冊登記時所為，因其采用虛假手段令公司取得注冊登記使得登記后的公司須負(fù)擔(dān)公司登記機關(guān)所作出的行政處罰，既然是由發(fā)起人的行為導(dǎo)致公司遭受損失，那么由此對公司造成的損失應(yīng)由發(fā)起人來承擔(dān)責(zé)任，但我國公司法并未對發(fā)起人在該種狀況下所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作出規(guī)定。

發(fā)起人責(zé)任制度在我國立法中雖然有規(guī)定，但仍存在許多的缺陷和不足亟待完善。發(fā)起人作為公司設(shè)立過程中的決策者和領(lǐng)導(dǎo)者，明確和細(xì)化其責(zé)任對于成立后的公司乃至整個經(jīng)濟秩序的平穩(wěn)運行都至關(guān)重要。目前關(guān)于發(fā)起人責(zé)任的立法不足主要體現(xiàn)在配套制度不完善、發(fā)起人協(xié)議內(nèi)容規(guī)定的立法缺失、可操作性不強、責(zé)任類型缺失和責(zé)任體系失衡等方面。隨著立法的不斷完善和全體法律人的共同努力，發(fā)起人責(zé)任制度將會日益明確和精細(xì)，這對于經(jīng)濟秩序的平穩(wěn)運行來說無疑是件好事。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）