康均心

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430070）

本報告基于客觀、中立、嚴(yán)肅的立場，梳理了2019年我國刑事立法、刑事司法與刑法理論等實施運行情況與發(fā)展態(tài)勢，以此展現(xiàn)2019年度中國刑法實施狀況，以饗讀者。

一、2019年刑法實施的總體狀況

（一）2019年刑事司法施行情況

2019年國家共出臺關(guān)于刑事司法的司法解釋、指導(dǎo)意見、其他司法文件及指導(dǎo)性案例共計20部（例）。其中司法解釋共6部，“兩高”①“兩高”即最高人民法院、最高人民檢察院。出臺5部、最高人民法院出臺1部；指導(dǎo)意見共7部，“兩高一部”②“兩高一部”即最高人民法院、最高人民檢察院和公安部。出臺1部、“兩高兩部”③“兩高兩部”即最高人民法院、最高人民檢察院和公安部、司法部。出臺4部、“兩高三部”④“兩高三部”即最高人民法院、最高人民檢察院和公安部、司法部、國家安全部。出臺1部、最高人民法院出臺1部；其他司法文件共5部，“一委兩高兩部”⑤“一委兩高兩部”即國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部、司法部。出臺1部、“兩高兩部”⑥“兩高兩部”即最高人民法院、最高人民檢察院和公安部、應(yīng)急管理部。出臺1部、最高人民法院出臺3部；指導(dǎo)性案例共2例，最高人民法院和最高人民檢察院各1例。

如下表所示（表1⑦數(shù)據(jù)來源：筆者據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等官方平臺及其他媒體公開資料整理。）

表1 2019年關(guān)于刑事司法的司法解釋、指導(dǎo)意見、其他司法文件及指導(dǎo)性案例

（續(xù)表）

（二）2019年刑事案件審結(jié)情況

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的刑事案件裁判文書數(shù)量，大致可以得出2019年度刑事案件審結(jié)情況①依照法律及相關(guān)規(guī)定沒有在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的刑事案件除外。。2019年全國公布的刑事案件裁判（案件）文書共1426976（件）篇，同比下降了約7.85%。除其他類審結(jié)生效案件同比增加了22.07%外，剩下的均同比下降；同比下降率小于10%的，占4類；同比下降率在10%-20%之間的，占1類；同比下降率在20%-30%之間的，占1類；同比下降率在50%-60%之間的，占1類。

如下表所示（表2②數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)上刑事案件文書數(shù)量對比，供年度結(jié)案數(shù)的參考。文書數(shù)量見http://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期：2020年2月10日。表2中關(guān)于中國2018年、2019年刑事案件辦理數(shù)量和變化趨勢圖，由于各個地方法院對于上一年度辦理的案件錄入中國裁判文書網(wǎng)的時間不一致，因此，中國裁判文書網(wǎng)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是處于實時變化中的。本報告統(tǒng)計提取的數(shù)據(jù)和制作的變化趨勢圖所用數(shù)據(jù)的截止時間為2020年2月10日24時——特此說明。）

表2 中國裁判文書網(wǎng)2018年、2019年刑事案件審結(jié)參考比較表

（續(xù)表）

圖1 中國裁判文書網(wǎng)2018年、2019年刑事案件審結(jié)趨勢圖

據(jù)中國法院網(wǎng)報道，2019年度具有重大社會影響力、公眾關(guān)注度高、審判結(jié)果具有重大突破、對公序良俗有重要示范引領(lǐng)作用且熱議最多的十大刑事案件①數(shù)據(jù)來源于中國法院網(wǎng)：人民法院報評出2019年度人民法院十大刑事案件，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/01/id/4769091.shtml，最后訪問日期：2020年2月1日。分別為：孫小果系列案、張扣扣故意殺人案、顧雛軍等人再審案、湖南新晃“操場埋尸”案、艾文禮受賄案、浙江樂清滴滴順風(fēng)車司機(jī)殺人案、上海首例高空拋物危害公共安全案、“善心匯”傳銷案、“毆打20年前班主任”案、全國首例“爬蟲”技術(shù)侵入計算機(jī)系統(tǒng)犯罪案。

如下表所示（表3②數(shù)據(jù)來源于中國法院網(wǎng)：人民法院報評出2019年度人民法院十大刑事案件，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/01/id/4769091.shtml，最后訪問日期：2020年2月1日。）

表3 2019年具有重大影響力的十大刑事案件

（續(xù)表）

（續(xù)表）

這引發(fā)社會高度關(guān)注的十大刑事案件反映了2019年國家切實回應(yīng)社會關(guān)切、推動公平正義實現(xiàn)所作的努力，展示了我們國家在推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革方面所取得的成就，體現(xiàn)了我國在社會主義法治建設(shè)、弘揚(yáng)公序良俗、引領(lǐng)社會風(fēng)尚、打擊各類刑事犯罪、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、保障人權(quán)等方面取得的顯著成就。

（三）2019年刑法學(xué)術(shù)會議交流情況

2019年是新中國成立70周年，也是刑事法治和刑法觀念在中華大地生根發(fā)芽、深入人心的第70個年頭。經(jīng)過70年的立法變遷，我國刑法在總體上完成了從重刑主義到寬嚴(yán)相濟(jì)、從特殊預(yù)防到一般預(yù)防、從消滅犯罪到控制犯罪、從國權(quán)主義到民權(quán)主義、從法益保護(hù)到風(fēng)險防范、從政治關(guān)心到法律關(guān)懷的理念轉(zhuǎn)變。我國刑法在未來立法方向上應(yīng)繼續(xù)堅持適度犯罪化的方向，在犯罪化的刑法擴(kuò)張過程中，將輕罪立法的方向定位于處理輕微危害社會行為、保障公民權(quán)利，以避免過度犯罪化；在刑事制裁模式上應(yīng)立足于刑法制裁體系的輕緩化和預(yù)防功能。

就具體刑法問題的研究而言，2019年全國性的學(xué)術(shù)研討會、各省市刑法研究會以及公檢法等機(jī)關(guān)單位主辦的學(xué)術(shù)會議，主要圍繞以下問題進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，進(jìn)行反思性研究：新中國成立七十年刑事法治和刑法理論的變遷與反思、正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用與完善、“掃黑除惡”專項斗爭、人工智能時代刑法挑戰(zhàn)的前瞻應(yīng)對、互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域腐敗犯罪治理防范問題、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實體適用問題及民刑交叉、行刑銜接問題等。

二、新中國成立七十年刑事法治和刑法理論的變遷與反思

壯麗70年，刑法新作為。伴隨著七十年的風(fēng)雨歷程，尤其是改革開放40年的發(fā)展大潮，刑法理論研究從起步到繁榮，取得了豐碩的成果。一系列刑法基礎(chǔ)概念得以確立，刑法體系初步形成，直接推動了國家刑事法治的建設(shè)。建國迄今，中國刑法學(xué)研究的發(fā)展歷程可分為以下三個時期：第一時期是1949年建國到改革開放前的蕭條時期；第二時期是1979年刑法典的制定頒布到1997年前的復(fù)蘇時期；第三時期則是1997年迄今新刑法典制定與完善以來的繁榮時期?；仡欉@七十年的刑法立法之路，不難看出，我國刑法立法雖經(jīng)歷過長時間的低谷，但也正逐漸迎來繁榮開放、良性發(fā)展的“黃金期”。

（一）刑法立法的蕭條時期

建國初期，我國社會秩序混亂，新生政權(quán)并不十分牢固，危害新政權(quán)的犯罪活動十分猖獗，同時國民經(jīng)濟(jì)也遭受重創(chuàng)，這一時期的法制也并未擺脫當(dāng)時歷史條件的限制，在新中國成立到1979年刑法典頒布這三十年的時間內(nèi)，新中國其實沒有一部較為完備和系統(tǒng)的刑法典，社會治理基本依靠政策。在這一時期，因為刑法典的缺失和國內(nèi)外政治環(huán)境，以及國內(nèi)形勢的需要，國家主要采取以單行刑法結(jié)合非刑事法規(guī)中包含的刑事罰則來處理犯罪和刑罰之間的平衡關(guān)系，維護(hù)社會所需要的基本秩序。這個時期的中國刑法立法主要有兩大特點：首先，由于沒有獨立的刑法典，為打擊犯罪，盡快創(chuàng)造安定的社會環(huán)境，政府頒布了若干部應(yīng)急性的單行刑法以維持社會的治安秩序和穩(wěn)定大局，如《懲治反革命條例》《懲治貪污條例》等，且這些“政策法”均是為了配合社會改革和政治運動而實施。其次，因為新中國成立前幾十年社會不穩(wěn)定和政治氛圍濃厚，再加上法律體系不完整，在判定刑事案件的時候，定罪、量刑主要依據(jù)的是當(dāng)時的政策指令而不是具體的法律法規(guī)。除了上述幾個單行刑法外，國家對一些常見的刑事犯罪活動如故意殺人、搶劫等都沒有立法規(guī)定，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)辦理案件缺乏法律依據(jù)，只能依靠政策辦案。這種刑法缺失的社會狀態(tài)帶來的后果是不言而喻的，其加深了社會的不安與混亂，人民自由的法治保障更是無從談起。

（二）刑法立法的復(fù)蘇時期

挫敗“四人幫”后，黨和政府立即將法制建設(shè)納入到正軌中來，法制工作重新受到重視，進(jìn)而在1979年，國家在1963年刑法草案第33稿的基礎(chǔ)上，制定了新中國的第一部刑法典。相較于之前基本無法的狀態(tài)，1979年《刑法》實現(xiàn)了新中國刑法典從無到有的突破，在保障人民權(quán)利，維護(hù)社會秩序和服務(wù)社會主義建設(shè)方面都發(fā)揮了巨大作用，具有十分重要的意義。

這一時期的立法存在以下典型特征：第一是刑法體系較為完整。1979年《刑法》分為上下兩編，第一編為總則部分，包括五個章節(jié)，89個罪名；第二編為分則部分，包括八章，103個罪名。在內(nèi)容方面，1979年《刑法》在借鑒前蘇聯(lián)刑法立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步結(jié)合我國新中國成立30年來的立法經(jīng)驗及教訓(xùn)，比較系統(tǒng)地規(guī)定了罪與罰的基本原理，分則中各個具體罪名的構(gòu)成及其法定刑，可以說該刑法典已經(jīng)具備了現(xiàn)代刑法典的雛形，基本擺脫了建國初期，特別是“文化大革命”期間，政策對于法治不應(yīng)有的隨意束縛和踐踏。第二是該時期的刑法立法具有非常明顯的摸索與嘗試的特點。由于受到當(dāng)時歷史情況及立法條件的限制，再加上立法經(jīng)驗不足和對刑事法治的認(rèn)識不夠，立法者在“摸著石頭過河”的刑事立法過程中，刑法內(nèi)容比較抽象的情況也不斷出現(xiàn)，有些影響量刑的規(guī)定具有一定的概括性，現(xiàn)實中執(zhí)行起來容易造成冤假錯案。相關(guān)的法律條文界定明確性不夠且并未體現(xiàn)出現(xiàn)代刑法的基本精神，有的規(guī)定（如類推制度）逐漸變得不符合法治的需求。

正如上文所述，1979年《刑法》并不是改革開放后憑空生成的產(chǎn)物，而是以1963年刑法草案第33稿為基礎(chǔ)進(jìn)行刪改形成的。[1]但是伴隨著改革開放的腳步，中國經(jīng)濟(jì)實力和生產(chǎn)力都快速發(fā)展，由此帶來的強(qiáng)大生命力導(dǎo)致我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)生了前所未有的轉(zhuǎn)變，也引發(fā)了一系列嚴(yán)重的社會問題，刑法面臨著越來越多的挑戰(zhàn)：不僅傳統(tǒng)的嚴(yán)重危害社會治安的犯罪數(shù)量激增，許多新興的經(jīng)濟(jì)型犯罪以及職務(wù)類犯罪也迅速增多，這是立法者未曾預(yù)料的。因此，1979年《刑法》不管在形式上還是內(nèi)容上，都明顯落后于不斷發(fā)展進(jìn)步的社會實際。故適時地對刑法作相應(yīng)的修改，完善刑法結(jié)構(gòu)和體系就顯得十分必要。為了妥善解決前述問題，對犯罪領(lǐng)域出現(xiàn)的新特點和新現(xiàn)象作出回應(yīng)，1981年以后，全國人大常委會先后通過了24個單行條例、決定和補(bǔ)充規(guī)定，并設(shè)置了130多條附屬刑法，將刑法的罪名容量擴(kuò)充了一倍以上，對擾亂社會治安的行為、經(jīng)濟(jì)犯罪行為、貪污腐敗行為等加大了打擊力度，并將單位犯罪也納入刑法規(guī)制的范圍，且為更好地服務(wù)對外開放，與國際刑法發(fā)展的潮流相適應(yīng)，刑法也確立了普遍管轄原則。毫無疑問的是，這些單行刑法與附屬刑法在穩(wěn)固社會治安，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)等方面起到了及時的應(yīng)對作用，但不可否認(rèn)，大量單行刑法、附屬刑法的補(bǔ)充制定會嚴(yán)重影響刑法典的安定性和統(tǒng)一性，使整個刑法體系較為混亂，甚至使1979年《刑法》的部分內(nèi)容處于“休眠”狀態(tài)。

（三）刑法立法的繁榮時期

如前所述，在新的歷史背景下，特別是1992年我國確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)之后，1979年《刑法》顯然已不能滿足當(dāng)前社會飛速發(fā)展的需求，對刑法的全面修訂、補(bǔ)充和完善因此被提上了議事日程。為了適應(yīng)保護(hù)法益與保障人權(quán)的實際需要，1997年《刑法》應(yīng)運而生。

相較于1979年較為“粗獷”的刑法，新《刑法》對各項犯罪都作出了較為全面的規(guī)定，其不僅吸收了眾多單行刑法和附屬刑法的規(guī)定，而且將舊刑法中廣受詬病的內(nèi)容予以去除或修改，總的來說有以下三大特點：第一，立法者考慮問題較為全面，前后相比修改面極大，使刑法的可操作性進(jìn)一步增強(qiáng)，比如對正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行修改，更加注重保護(hù)防衛(wèi)人的合法權(quán)益；比如完善口袋罪①口袋罪是典型的立法不明確的表現(xiàn)，指刑法中那些界定不清、外延模糊以至于難以界定罪與非罪的罪名，其最明顯的特征就是采取空白罪狀或者兜底性條款的規(guī)定方式，使其構(gòu)成要件要素處于一種開放的、模糊的狀態(tài)，從而導(dǎo)致對一行為是否觸犯此法條不明確，但與彼法條相類似，而直接適用彼法條進(jìn)行定罪量刑的情況。的相關(guān)規(guī)定，廢除流氓罪與投機(jī)倒把罪，盡量將其他口袋罪入罪及量刑條件明確化甚至精細(xì)化；比如增強(qiáng)刑罰制裁的多元性，更加注重罰金刑的適用。第二，明確罪刑法定原則，廢除類推制度。罪刑法定原則作為保障民主與人權(quán)的第一刑法基本原則，其重要性已被各國刑法學(xué)者充分論證，并被世界各國刑法立法所吸收?？梢哉f，刑事立法中是否包含罪刑法定的思想，是檢驗該國刑法是否順應(yīng)近現(xiàn)代社會民主和法治的發(fā)展趨勢的試金石。盡管1979年《刑法》的類推制度在司法實踐適用中被嚴(yán)格限制，[2]但1997年《刑法》正式將“罪刑法定原則”寫入法律條文，無疑具有重大的立法開創(chuàng)意義，體現(xiàn)了刑法由側(cè)重強(qiáng)調(diào)對社會法益的保護(hù)向力求打擊犯罪與保障人權(quán)二者間平衡的價值轉(zhuǎn)變。第三，順應(yīng)了廢除死刑的國際化趨勢，在削減死刑罪名的同時，也進(jìn)一步限制死刑適用的范圍和條件，與以往相比，刑法的謙抑性明顯得到增強(qiáng)。

可以說，1997年《刑法》不論從體系上還是實質(zhì)上，都體現(xiàn)出立法的科學(xué)性和完整性，是符合我國現(xiàn)代化發(fā)展需求，有利于懲治犯罪與保障人權(quán)的好刑法。但社會的發(fā)展不是停滯不前的，犯罪現(xiàn)象也是不斷變化的，刑法自身具有的滯后性要求其必須適時作出調(diào)整。因此，1997年《刑法》的制定雖然已經(jīng)比較完善，但立法是絕對不可以停滯的，所以要不斷完善刑法來適應(yīng)社會的發(fā)展。正因如此，我國于1998年又一次以單行刑法②由于受亞洲金融風(fēng)暴的影響，1998年，我國立法機(jī)關(guān)通過了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。的方式對刑法作出了修改與補(bǔ)充。但立法機(jī)關(guān)很快意識到過多地利用單行刑法作為刑法的補(bǔ)充修改方式不利于刑法的統(tǒng)一性，尤其是在刑法自身已有較為全面的規(guī)定的前提下，仍用單行刑法進(jìn)行修改的話會打破既有的立法體系。在這種情形下，立法者選擇通過刑法修正案的方式對刑法進(jìn)行完善以適應(yīng)社會需求，這表明我國刑法立法技術(shù)逐漸走向成熟。

迄今為止，我國已經(jīng)先后頒布了10個刑法修正案，這10個修正案共計178個條款，從修改的內(nèi)容幅度來看，基本上呈現(xiàn)遞增的趨勢，這其中不僅涉及到對分則中罪名的增減、適用范圍的修改，還對刑罰結(jié)構(gòu)等總則部分進(jìn)行了調(diào)整；從人權(quán)保障的精神來看，刑法修正案不僅進(jìn)一步削減了數(shù)十個不必要的死刑罪名，而且對死刑的適用對象作進(jìn)一步限縮；從適應(yīng)社會的時代性來看，刑法不僅將廣受詬病、性質(zhì)惡劣的“酒駕”“惡意欠薪”等行為入刑，還進(jìn)一步加大了對恐怖主義犯罪的打擊力度，對其予以預(yù)備行為實行化、幫助行為正犯化，體現(xiàn)了刑法對風(fēng)險社會變遷的積極回應(yīng)和責(zé)任擔(dān)當(dāng)。

三、正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用與完善

正當(dāng)防衛(wèi)制度是法律賦予公民的正當(dāng)權(quán)利，是公民在面對不法侵害且難以及時尋求公權(quán)力救濟(jì)時能夠保護(hù)自身合法權(quán)益的有力“武器”。隨著社會公眾對“于歡案”“昆山于海明案”“淶源反殺案”等熱點案件的持續(xù)關(guān)注和討論，正當(dāng)防衛(wèi)制度成為近兩年來刑法理論界和司法實務(wù)界的爭議性熱點問題。2019年刑法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)制度的研究力度不斷加強(qiáng)，既有對域外和本土語境下正當(dāng)防衛(wèi)制度的橫向比較研究，也有對該制度具體專題和研究領(lǐng)域的縱向深入拓展，例如特殊防衛(wèi)是否存在防衛(wèi)限度、持續(xù)性的“不法侵害”如何認(rèn)定等等，同時，學(xué)者們圍繞司法實務(wù)中“唐雪反殺案”等案件中正當(dāng)防衛(wèi)具體適用的疑難問題展開了激烈探討和分析。

（一）當(dāng)前理論研究現(xiàn)狀

雖然刑法學(xué)界已持續(xù)多年對正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行研究，且形成了較為成熟的理論體系，但當(dāng)前仍存在諸多尚未達(dá)成共識的理論問題亟待解決。學(xué)界主要針對正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件、正當(dāng)化根據(jù)、防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)以及防衛(wèi)時間等問題展開討論，具體如下：第一，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件問題，由于刑法學(xué)界存在結(jié)果無價值論和行為無價值論兩大學(xué)說之爭，因此各學(xué)者對成立條件的爭議主要集中于防衛(wèi)意識是否必要存在，這在防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等問題的討論上均有所體現(xiàn)。同時學(xué)者們對醉酒者、未成年人以及精神病患者實施的不法侵害進(jìn)行反擊是否成立正當(dāng)防衛(wèi)亦存在較大爭議；第二，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)問題，主要存在“法益衡量原理”“法確證二元原理”“個人保護(hù)原理”等學(xué)說，各種學(xué)說均有其理論優(yōu)勢和尚待修正的空間；第三，關(guān)于防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。相較于1979年《刑法》規(guī)定的超過必要限度造成不必要的危害即屬于防衛(wèi)過當(dāng)，現(xiàn)行刑法已明顯放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，要求成立防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)兼具“必要限度”和“重大損害”兩個條件，同時規(guī)定了“特殊防衛(wèi)”制度，進(jìn)一步對公民的防衛(wèi)權(quán)加以保障。理論界主要存在采取行為時標(biāo)準(zhǔn)的“行為必要說”、采取事后標(biāo)準(zhǔn)的“基本相適應(yīng)說”或“法益衡量說”以及同時兼顧前兩種學(xué)說的“折衷說”三種學(xué)說。而最高人民檢察院在2018年12月19日發(fā)布的第12批指導(dǎo)性案例中，也以案件為視域進(jìn)一步厘清了正當(dāng)防衛(wèi)的界限，為司法實踐提供重要借鑒；第四，關(guān)于防衛(wèi)時間問題，對于不法侵害的開始時間，存在著手說、進(jìn)入侵害現(xiàn)場說、直接面臨說和綜合說等學(xué)說。[3]對于不法侵害的結(jié)束時間，則存在侵害行為被制止、不法侵害的客觀危險排除、事實結(jié)束以及具體情況具體分析等觀點。除此之外，不少學(xué)者主張不能僅僅站在事后司法專業(yè)人員視角對正當(dāng)防衛(wèi)行為進(jìn)行“全知全能”式的判斷，而是應(yīng)當(dāng)置身于防衛(wèi)者的立場判斷其作出防衛(wèi)行為時所處的具體情境，對案件事實予以全面規(guī)范性的考量。[4]

（二）正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的困境

正當(dāng)防衛(wèi)制度在司法實踐適用的過程中整體呈現(xiàn)保守化態(tài)勢，存在的突出問題是司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)整體過嚴(yán)，從而導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)制度在實際案件中易淪為“沉睡條款”。具體表現(xiàn)為：在個案中，將正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)或相互斗毆，進(jìn)而成立故意傷害罪、過失致人重傷罪等，真正認(rèn)定犯罪嫌疑人或被告人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的案件少之又少，同時多有案件將防衛(wèi)過當(dāng)直接認(rèn)定為普通犯罪定罪量刑，而非從寬處罰等；或雖認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，但在量刑時判處免除處罰的情形較少。[5]究其原因，主要是：第一，法院在辦理該類案件時易“唯結(jié)果論”，單純重視防衛(wèi)行為造成的損害結(jié)果。申言之，判斷是否成立正當(dāng)防衛(wèi)主要根據(jù)雙方受到的實際損害是否對等，若防衛(wèi)者所受損害明顯輕于不法侵害者，尤其是造成不法侵害者重傷或死亡的場合，防衛(wèi)者極易被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)或普通犯罪；第二，對部分案件作簡單化處理，以誰先動手或雙方先前有矛盾為準(zhǔn)認(rèn)定為相互斗毆，從而成立故意傷害罪，或者單純因防衛(wèi)者主觀上具有傷害他人的故意而排除其具有防衛(wèi)意圖，沒有全面考量案件發(fā)生的是非曲直和雙方主觀意圖的產(chǎn)生時間；第三，無論是刑法學(xué)界還是司法實務(wù)界，對于防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度以及特殊防衛(wèi)中“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”等均缺乏更為清晰明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)有法律和司法解釋對此亦無統(tǒng)一規(guī)定，同時學(xué)界和實務(wù)界之間也存在較大分歧。因此導(dǎo)致在需要評價正當(dāng)防衛(wèi)的案件中難以準(zhǔn)確把握適用標(biāo)準(zhǔn)；第四，來自被害人方和社會輿論的壓力。正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)案件大多會造成被害人傷亡的損害結(jié)果，若法院認(rèn)定被告人成立正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任或防衛(wèi)過當(dāng)免除刑事責(zé)任，極易引起被害人及其親屬通過言語威脅、訴諸暴力等過激方式宣泄其對裁判結(jié)果的不滿，產(chǎn)生不良的社會影響。除此之外，具有片面性、情感化等特點的民情民意和社會輿論也會對法院審理施加一定的壓力。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善路徑

1.樹立防衛(wèi)者優(yōu)先保護(hù)的觀念

正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是“以正對不正”，而非“以暴制暴”。雖然在當(dāng)代法治社會，公民個人的私力救濟(jì)受到嚴(yán)格限制，但在面對現(xiàn)實緊迫的不法侵害時，防衛(wèi)者完全沒有退避的義務(wù)，有權(quán)行使合理限度內(nèi)的私力救濟(jì)。“合法不能向不法讓步”，此時防衛(wèi)者的法益應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)，在防衛(wèi)必要限度內(nèi)優(yōu)越于不法侵害者的法益，因此該種私力救濟(jì)是受到法律保護(hù)且無需承擔(dān)刑事責(zé)任的合法行為，法律允許防衛(wèi)者實施防衛(wèi)行為對不法侵害者造成防衛(wèi)限度內(nèi)的損害，甚至必要時可發(fā)生重傷或死亡的結(jié)果。因此，有效“激活”正當(dāng)防衛(wèi)制度，首先需要樹立防衛(wèi)者優(yōu)先保護(hù)的觀念，在防衛(wèi)者與不法侵害者的法益發(fā)生沖突時，人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)傾向于防衛(wèi)者，這既合乎國法，也合乎天理、人情，符合社會公眾的樸素價值觀和公平正義觀念；[6]同時也有利于懲惡揚(yáng)善、弘揚(yáng)社會正氣，鼓勵和動員社會公眾見義勇為，增強(qiáng)同不法侵害行為作斗爭的積極性。

2.考察認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的重心從結(jié)果轉(zhuǎn)移到行為上

針對司法實踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時“唯結(jié)果論”的問題，需要正確理解《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，將其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)細(xì)分為“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個階段，考察中心從結(jié)果轉(zhuǎn)移到行為上。細(xì)言之，成立防衛(wèi)過當(dāng)，首先要求根據(jù)不法侵害的緊迫性和手段強(qiáng)度等，防衛(wèi)行為明顯超過防衛(wèi)的客觀需要，即不具有“必要性”；其次，防衛(wèi)行為造成的損害結(jié)果明顯重于不法侵害已經(jīng)或可能造成的損害，兩者相差懸殊。防衛(wèi)過當(dāng)限度標(biāo)準(zhǔn)判斷應(yīng)符合“行為過當(dāng)”和“結(jié)果過當(dāng)”雙重標(biāo)準(zhǔn)，不存在行為過當(dāng)?shù)Y(jié)果不過當(dāng)，或者相反情形。同時“行為過當(dāng)”應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于“結(jié)果過當(dāng)”，從防衛(wèi)行為本身出發(fā)，立足于防衛(wèi)者所處的具體情境中，[7]對不法侵害者和防衛(wèi)者所處的環(huán)境、人員數(shù)量和強(qiáng)弱等客觀條件，以及不法侵害可能造成的損害進(jìn)行綜合全面地分析，而不能僅僅在事件發(fā)生后作為一個“冷靜的旁觀者”去判斷是否造成不法侵害者重大損害、防衛(wèi)者是否存在逃跑空間而非實施防衛(wèi)行為等，這對于面對現(xiàn)實緊迫不法侵害的防衛(wèi)者是不合情理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，甚至過于嚴(yán)苛，畢竟普通人在遭受嚴(yán)重生命威脅時難以理性分析且實施完全符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的防衛(wèi)行為。除此之外，還需要正確把握刑法第20條各款項間的關(guān)系，并非所有超過必要限度，造成不法侵害人傷亡的情形均構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，只有對第20條第3款規(guī)定的“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”以外的不法侵害實施防衛(wèi)行為，才存在防衛(wèi)過當(dāng)問題，同時并非只要不法侵害不符合特殊防衛(wèi)的規(guī)定，且防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷或死亡，即成立防衛(wèi)過當(dāng)，而是需要在全面考量案件各種因素和具體事實的基礎(chǔ)上加以判斷。

3.規(guī)范正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律適用標(biāo)準(zhǔn)

司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)確認(rèn)定是常見的疑難性問題，存在適用標(biāo)準(zhǔn)不一、正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)界限模糊等問題。針對該類問題，應(yīng)當(dāng)堅持對其成立條件進(jìn)行規(guī)范化解釋，相關(guān)司法部門可以通過制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等方式統(tǒng)一正當(dāng)防衛(wèi)的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。一方面，通過及時出臺關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅葮?biāo)準(zhǔn)、免責(zé)事由等司法解釋明確正當(dāng)防衛(wèi)的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，使正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件類型化、規(guī)范化。[8]另一方面，通過發(fā)布指導(dǎo)性案例，能夠充分發(fā)揮“以案釋法”的作用，用典型案例指導(dǎo)類似案件的裁判，為其提供具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，有效確保同類案件的法律適用和審理結(jié)果基本一致，使裁判符合正當(dāng)防衛(wèi)的法律精神和內(nèi)涵。同時有利于提高裁判文書的權(quán)威性和說理性，增強(qiáng)公眾對裁判結(jié)果的認(rèn)可度和接受度。另外，司法機(jī)關(guān)在審理案件過程中，應(yīng)當(dāng)及時對社會廣泛關(guān)注和爭議的案件進(jìn)行回應(yīng)和解讀，通過組織專家討論等方式，聽取多方意見，最終做出公正合法的裁判。

四、“掃黑除惡”專項斗爭

（一）“掃黑除惡”專項斗爭實施現(xiàn)狀

自2018年1月“掃黑除惡”專項斗爭啟動以來，全國共打掉涉黑犯罪組織2949個、涉惡犯罪集團(tuán)9536個，“掃黑除惡”工作取得了重大成果。[9]2019年“掃黑除惡”工作在2018年已經(jīng)完成的“治標(biāo)”任務(wù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)已經(jīng)掌握的線索展開進(jìn)一步偵查，對未偵破的案件進(jìn)行重點攻堅，對已偵破的案件進(jìn)行深挖，力求做到“打傘破網(wǎng)”，顯著提升了人民群眾的安全感和滿意度?；仡?019年的“掃黑除惡”工作，可以說是取得了重大的階段性成果，圓滿完成了原定的“治根”目標(biāo)，為2020年完成“治本”任務(wù)奠定了堅實的基礎(chǔ)。

一年來，各部門在進(jìn)行深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，廣泛聽取了社會各界意見，出臺了一系列規(guī)范性法律文件，為“掃黑除惡”工作提供相關(guān)的法律依據(jù)。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)4個與“掃黑除惡”專項斗爭相關(guān)的意見。2019年10月21日，全國掃黑辦再一次發(fā)布4個法律政策文件，為“掃黑除惡”相關(guān)工作提供法律指引。

如下表所示（表4[10][11]）：

表4 2019年“掃黑除惡”專項斗爭相關(guān)法律政策文件

2019年，全國掃黑辦向各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）派出督導(dǎo)組，針對“掃黑除惡”工作中存在的問題進(jìn)行督導(dǎo)，并且督導(dǎo)組對于地方整改工作還開展了“回頭看”工作，進(jìn)一步督促各地區(qū)整改落實督導(dǎo)組的建議。2019年，全國掃黑辦對30余起重大案件進(jìn)行掛牌督辦，這些被督辦的重大案件都已有了實質(zhì)性進(jìn)展。在“掃黑除惡”工作進(jìn)行的過程中，云南孫小果案和新晃“操場埋尸”案等沉冤舊案浮出水面，牽涉出一批腐敗的黨員干部。除了對各地區(qū)“掃黑除惡”工作進(jìn)行督導(dǎo)，全國掃黑辦還對智能化舉報平臺進(jìn)行了升級，充分運用信息化技術(shù)手段，簡化舉報流程，提高了群眾舉報的積極性；同時智能化舉報平臺能避免重復(fù)查辦，也大大提高了掃黑辦的工作效率。截至2019年12月底，全國掃黑辦收到群眾舉報20.11萬余件，省市兩級掃黑辦收到群眾舉報137萬余件，中央三輪督導(dǎo)共收到群眾舉報47.2萬件。[12]全國掃黑辦還于2019年11月4日部署開展了掃黑除惡“百日追逃”行動，截至12月24日，全國已有3350名涉黑涉惡目標(biāo)逃犯到案，到案率為71.1%。[13]2019年底，全國掃黑辦舉辦特派督導(dǎo)專員培訓(xùn)班，探索建立特派督導(dǎo)專員制度，對各省市在“掃黑除惡”工作中存在的突出問題進(jìn)行進(jìn)一步精確督導(dǎo)。

截至2019年11月底，“掃黑除惡”專項斗爭實施以來，全國法院一審受理涉黑犯罪案件2904件，審結(jié)1830件，重刑率達(dá)56.65%；全國法院一審受理涉惡犯罪案件17694件，審結(jié)13527件，重刑率達(dá)24.67%。[14]2019年1至11月，全國檢察機(jī)關(guān)共批捕涉黑惡犯罪18421件53015人，提起公訴涉黑惡犯罪11737件77152人，起訴黑惡勢力“保護(hù)傘”1136人，發(fā)出檢察建議3743件。[15]2019年，全國檢察機(jī)關(guān)批捕涉黑涉惡犯罪同比下降19.9%，起訴同比上升60.3%。[16]批捕量下降、起訴量上升說明大量涉黑涉惡案件從偵查階段轉(zhuǎn)入審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)一方面強(qiáng)力偵查涉黑涉惡案件，讓黑惡勢力無所遁形；另一方面依法從嚴(yán)追訴，嚴(yán)把辦案質(zhì)量關(guān)，做到“不放過、不湊數(shù)”。

2019年全國大力推進(jìn)“掃黑除惡”工作，擴(kuò)大重點打擊領(lǐng)域、加大打擊力度，嚴(yán)懲“保護(hù)傘”，各項措施同步推進(jìn)，明顯改善了社會治安環(huán)境，營造了風(fēng)清氣正的社會氛圍。2019年，全國刑事立案下降4.1%，八類嚴(yán)重暴力案件下降10.3%，涉槍案件下降34.6%……

（二）“掃黑除惡”專項斗爭存在的問題

2019年“掃黑除惡”專項斗爭各項工作進(jìn)展順利，已經(jīng)取得了重大階段性成果，值得肯定，但仍然存在一些問題需要改進(jìn)。第一，各地區(qū)“掃黑除惡”工作成效差異大。有些地區(qū)積極開展“掃黑除惡”工作，提出了許多具有可行性的工作措施，針對當(dāng)?shù)刂攸c領(lǐng)域存在的黑惡勢力進(jìn)行嚴(yán)厲打擊；而有些地區(qū)對待“掃黑除惡”工作采取回避態(tài)度，存在“不敢打”“不愿打”的情況。工作落后地區(qū)需要端正工作態(tài)度，積極學(xué)習(xí)、借鑒工作先進(jìn)地區(qū)的經(jīng)驗，改進(jìn)自身工作。第二，部分地區(qū)“掃黑除惡”工作存在后勁不足的問題?！皰吆诔龕骸睂ｍ椂窢幱媱潓嵤┤辏窃诮?jīng)過第一輪強(qiáng)勢的“掃黑除惡”工作之后，部分地區(qū)存在后勁不足的問題，甚至出現(xiàn)認(rèn)為“無黑可打”的錯誤傾向。各地區(qū)掃黑辦針對“掃黑除惡”工作需要制定階段性工作計劃，將打擊“保護(hù)傘”作為主要工作方向，加大偵辦力度，在保證辦案質(zhì)量的基礎(chǔ)上提高辦案效率。第三，部分地區(qū)“掃黑除惡”工作中存在執(zhí)法思想不統(tǒng)一的問題。辦案質(zhì)量是體現(xiàn)“掃黑除惡”工作效果的重要指標(biāo)。辦案人員在一定程度上存在執(zhí)法思想不統(tǒng)一的問題，會影響“掃黑除惡”工作的打擊效果；因此，必須要在“準(zhǔn)”字上下功夫，開展“掃黑除惡”業(yè)務(wù)培訓(xùn)班，統(tǒng)一執(zhí)法辦案標(biāo)準(zhǔn)，辦案時力求做到“不放過、不湊數(shù)”。第四，各地區(qū)目前仍然存在“重打不重治”的問題。單純的打擊黑惡勢力并不能完全杜絕黑惡勢力的產(chǎn)生，要將“打”和“治”結(jié)合起來，各部門協(xié)同合作，開展綜合治理，才能從源頭上遏制黑惡勢力，“掃黑除惡”工作才能起到良好效果。

（三）“掃黑除惡”專項斗爭的完善路徑

針對目前“掃黑除惡”專項斗爭工作中存在的問題，可以從以下幾個方面進(jìn)行改進(jìn)：第一，建立“掃黑除惡”專項斗爭考核評價體系，加強(qiáng)戰(zhàn)果通報，推廣典型經(jīng)驗。將“掃黑除惡”取得的戰(zhàn)果在本地區(qū)乃至全國范圍內(nèi)進(jìn)行通報，將“掃黑除惡”工作的質(zhì)量納入干部工作考核評價之中。充分發(fā)揮先進(jìn)導(dǎo)向作用，促進(jìn)工作落后地區(qū)向工作先進(jìn)地區(qū)學(xué)習(xí)。第二，建設(shè)重大線索管理平臺，實現(xiàn)信息互聯(lián)互通。“掃黑除惡”工作不是一時之舉，通過信息化技術(shù)共享各地區(qū)、各部門掌握的案件線索，有利于推動三年“掃黑除惡”專項斗爭的可持續(xù)進(jìn)行。第三，舉辦“掃黑除惡”業(yè)務(wù)培訓(xùn)班，加強(qiáng)專業(yè)培訓(xùn)，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)。各地區(qū)司法機(jī)關(guān)要深入學(xué)習(xí)“掃黑除惡”相關(guān)法律政策文件，組建專家團(tuán)隊開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)、編寫典型案例，為辦理案件提供理論指引。第四，完善多部門協(xié)作辦案機(jī)制，在刑事司法和行政執(zhí)法之間建立有效銜接。司法機(jī)關(guān)要主動與容易滋生黑惡勢力的領(lǐng)域的行業(yè)主管部門進(jìn)行案件線索信息共享與跟蹤反饋，指導(dǎo)行業(yè)主管部門對行業(yè)內(nèi)涉黑涉惡行為進(jìn)行整治。與此同時，行業(yè)主管部門要充分發(fā)揮監(jiān)管作用，與司法機(jī)關(guān)協(xié)同合作，確保行業(yè)亂象整改到位。第五，加強(qiáng)掃黑辦和司法機(jī)關(guān)自身建設(shè)。隨著“掃黑除惡”專項斗爭的展開，司法機(jī)關(guān)中被揪出了許多“保護(hù)傘”，這說明司法機(jī)關(guān)自身建設(shè)出現(xiàn)了問題?！按蜩F還需自身硬”，在查處司法機(jī)關(guān)涉黑涉惡腐敗問題的同時，應(yīng)當(dāng)完善執(zhí)法司法權(quán)監(jiān)督體系，推動領(lǐng)導(dǎo)干部交流輪崗制度常態(tài)化運行，避免再次出現(xiàn)類似孫小果案件的情況。第六，開辟監(jiān)所作為“掃黑除惡”專項斗爭“第二戰(zhàn)場”，引導(dǎo)服刑人員進(jìn)行檢舉揭發(fā)。涉黑涉惡案件的服刑人員作為共同犯罪中的成員，通常情況下能夠掌握其團(tuán)伙及團(tuán)伙成員的作案線索，通過減刑等方式鼓勵其坦白罪行或者檢舉揭發(fā)他人，有利于提高摸排線索的效率，有利于提高“掃黑除惡”工作的成效，同時有利于強(qiáng)化監(jiān)獄與其他政法機(jī)關(guān)的協(xié)同合作。第七，進(jìn)一步加大“掃黑除惡”的宣傳力度，加強(qiáng)基層組織建設(shè)。充分運用信息化時代的便利條件，通過政法機(jī)關(guān)的新媒體渠道，向社會公眾大力宣傳“掃黑除惡”專項斗爭所取得的重大戰(zhàn)果。廣泛發(fā)動人民群眾舉報涉黑涉惡案件、提供相關(guān)線索，在全社會形成掃黑除惡的濃厚氛圍。通過落實縣級聯(lián)審機(jī)制對新?lián)Q屆村“兩委”候選人進(jìn)行審查，防止黑惡勢力向農(nóng)村蔓延。

2019年“掃黑除惡”專項斗爭工作已經(jīng)結(jié)束，2020年“掃黑除惡”工作應(yīng)當(dāng)在2019年所取得的成果上繼續(xù)進(jìn)行深挖根治，努力做到“打”“建”并舉，實現(xiàn)從“掃”到“治”的轉(zhuǎn)變，取得“掃黑除惡”專項斗爭壓倒性勝利。

五、人工智能時代刑法挑戰(zhàn)的前瞻應(yīng)對

人工智能的概念誕生已久，但是相關(guān)技術(shù)研究并未隨著時間的推進(jìn)而不斷發(fā)展，甚至有些停滯不前，其主要原因是其研發(fā)者無法讓人工智能實現(xiàn)真正的自我學(xué)習(xí)、自我革新。但是在四年前的三月十五日，由全球著名的谷歌公司研發(fā)的人工智能機(jī)器人“阿爾法狗”戰(zhàn)勝了人類棋手李世石之后，全球各國都進(jìn)入了新一波研發(fā)人工智能的浪潮。正如曾經(jīng)的我們未曾預(yù)料到如今所處的信息時代一樣，現(xiàn)在的我們同樣難以預(yù)測若干年后的我們是否會處于人工智能時代，正是因為恐于落后于時代，世界各國都開始大力研發(fā)人工智能相關(guān)科技，都試圖在人工智能時代取得領(lǐng)先地位，在人工智能不斷發(fā)展的同時，國民的生活方式也發(fā)生了極大變化，相關(guān)法律風(fēng)險、法律規(guī)制問題也成為了時下熱門話題。

（一）人工智能之刑事風(fēng)險

1.人工智能引發(fā)傳統(tǒng)犯罪量變

歷史總是會有相似之處的，因此以史為鑒多少是可以預(yù)知未來風(fēng)險的。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)時代來臨之時，社會中的犯罪數(shù)量、犯罪模式都發(fā)生了巨大變化，有一些傳統(tǒng)犯罪搭上了互聯(lián)網(wǎng)時代的便車后，數(shù)量激增。以盜竊罪為例，在互聯(lián)網(wǎng)時代之前，盜竊犯罪的犯罪手段是需要行為人實施具體的盜竊行為，但是在互聯(lián)網(wǎng)時代，盜竊罪發(fā)生后往往行為人和被害人都未曾謀面，僅需要利用科技手段便可以遠(yuǎn)程盜取被害人的信用卡信息實現(xiàn)盜刷目的或是盜取被害人的虛擬貨幣財產(chǎn)，互聯(lián)網(wǎng)讓盜竊罪變得更加容易，那么人工智能是否會帶來同樣的效果呢？以曾經(jīng)的互聯(lián)網(wǎng)時代為史，我們完全有理由相信人工智能時代的到來會使得我們的生活面臨更加復(fù)雜的風(fēng)險，同時人工智能不知不覺間已經(jīng)慢慢地滲透進(jìn)了我們的生活，根據(jù)《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，我國新一代人工智能將在智能制造、智能醫(yī)療、智慧城市、智能農(nóng)業(yè)、國防建設(shè)等領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，未來人工智能將如此廣泛、深層次地滲透國民生活，如果我們沒有做好準(zhǔn)備，在遇到別有用心之人企圖實施犯罪行為時，很有可能產(chǎn)生牽一發(fā)而動全身的效果，如此一來其后果將不堪設(shè)想。

2.人工智能催生新型犯罪模式

人工智能除了可能會催化傳統(tǒng)犯罪，引發(fā)其數(shù)量上的激增，更應(yīng)該關(guān)注的是人工智能很有可能會催生新型的犯罪模式。正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)時代的新型犯罪不勝枚舉，當(dāng)我們進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代之前，我們未曾預(yù)料到有盜竊虛擬財產(chǎn)、以計算機(jī)病毒方式破壞計算機(jī)系統(tǒng)等新型犯罪模式，也正因此，我們完全有理由猜測在人工智能時代會誕生大量具有人工智能時代特點的新型犯罪。

人工智能是依賴大數(shù)據(jù)支持的，大數(shù)據(jù)的重要性之于人工智能不亞于氧氣的重要性之于人類，因此，人工智能催生的新型犯罪模式在很大程度上就是利用大數(shù)據(jù)來實施的違法犯罪行為。目前國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)公司阿里巴巴、騰訊都開發(fā)出了自己的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)——阿里云、騰訊云，他們研發(fā)的大數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)可以用來預(yù)測客戶的購物傾向，向客戶定向投放更可能激發(fā)其購物欲望的營銷廣告，那么未來的新型犯罪是否可能利用大數(shù)據(jù)分析能力誘發(fā)國民的犯罪意圖導(dǎo)致其實施犯罪行為呢？當(dāng)某些數(shù)據(jù)表面上看起來并無異常，但是在人工智能的大數(shù)據(jù)分析后可以發(fā)現(xiàn)隱藏在數(shù)據(jù)背后的可利用的信息從而被犯罪分子利用從而實現(xiàn)犯罪目的。又或者當(dāng)人工智能滲透到家家戶戶，犯罪分子僅需要破解被害人家中的人工智能系統(tǒng)就可以實施投毒、爆炸等暴力犯罪，大大降低了犯罪分子的犯罪難度也大大增加了執(zhí)法機(jī)關(guān)的破案難度。甚至在人工智能時代，當(dāng)全球人口開始下降，人工成本逐步提高，連執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法都開始逐步減少人類執(zhí)法轉(zhuǎn)向依賴人工智能，那么當(dāng)犯罪分子可以欺騙人工智能系統(tǒng)時，他們也就可以逃脫懲罰或是監(jiān)管。除此之外，更嚴(yán)重的是犯罪分子通過欺騙人工智能系統(tǒng)將自己本身違法的行為合法化，這樣一來直接繞過了監(jiān)管機(jī)構(gòu)，等到監(jiān)管機(jī)構(gòu)后知后覺的發(fā)現(xiàn)時，可能已經(jīng)對社會秩序、社會經(jīng)濟(jì)造成了難以估量的破壞。

3.人工智能具備行為能力后的自發(fā)性違法犯罪

站在當(dāng)今時代的角度看，尚不具備自主意識、意志，自我學(xué)習(xí)能力、自我更新能力以及一定程度的思考能力的人工智能系統(tǒng)距離投入市場為時尚早，但是如果在未來的某一天人類科技真的幫助人工智能實現(xiàn)了這些能力，那么人工智能是否有可能會脫離人類的控制實施犯罪呢？在著名電影《我，機(jī)器人》中，機(jī)器人解開了自己的控制密碼并反過來和人類抗?fàn)?，人類付出了慘痛的代價才贏得這場戰(zhàn)爭，這樣的場景在若干年后也很可能會出現(xiàn)在我們的現(xiàn)實生活中。當(dāng)人工智能真的實施了犯罪行為，又該如何對其進(jìn)行規(guī)制呢？人工智能是否具備成為承擔(dān)刑事責(zé)任主體的資格也是值得討論的問題。

我國目前的法律體系中僅自然人和單位是需要承擔(dān)刑事責(zé)任的，可以肯定的是人工智能既不屬于自然人也不屬于單位，但是人工智能又和人類一樣具備行為能力和思考能力，那么人工智能在未來是否可以成為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體呢？這個問題仍舊值得商榷，目前討論也為時尚早，因為刑法作為法治社會的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)在民商法、行政法等法律對其進(jìn)行定性后再探討其是否具備承擔(dān)刑事責(zé)任的資格。

每個民族大體上屬于各自的國家，這個國家的政治體制、經(jīng)濟(jì)狀態(tài)、軍事軍情、民俗風(fēng)情、生活習(xí)慣都會在語言中有所表現(xiàn)。這種表現(xiàn)無不被民族文化所包含，形成各種類別的文化現(xiàn)象，比如政治文化、宗教文化、民俗文化、飲食文化等等。而當(dāng)這些文化用語言進(jìn)行表達(dá)時，經(jīng)過翻譯這一工具來置換，就出現(xiàn)了跨文化交際中詞匯的盲區(qū)、多義、誤解，甚至是由于延伸詞意的不同帶來麻煩。所以說，商務(wù)英語僅僅是專業(yè)英語的范疇，也不是掌握了專門的詞匯和技巧就可以得心應(yīng)手的，必須要和社會文化大環(huán)境的影響通盤考量。否則，不但影響了翻譯內(nèi)容的偏差，而且失去了作為商務(wù)英語的獨特作用。

（二）人工智能之刑法規(guī)制

1.人工智能自我支配下的故意犯罪

人工智能在實現(xiàn)自我學(xué)習(xí)、具備自我意志后犯罪的可能性已經(jīng)在前文提出，具體的刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)注意到人工智能的兩面性，即人工智能實施的行為應(yīng)當(dāng)分為執(zhí)行程序設(shè)計內(nèi)指令的行為和脫離程序設(shè)計實施自我意志支配下的行為兩類。人工智能設(shè)計初衷本身就是為了執(zhí)行行為人設(shè)計的程序指令，所以當(dāng)人工智能實施的犯罪行為是在程序范圍之內(nèi)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)對設(shè)計該人工智能并作出執(zhí)行指令的行為人進(jìn)行追責(zé)，但是當(dāng)人工智能實施的犯罪行為并非是程序指令時，則應(yīng)當(dāng)討論行為人有無過失情形，對于這種情況將在后文進(jìn)行討論。

2.行為人或人工智能的過失犯罪

當(dāng)人工智能具備學(xué)習(xí)能力和自我意志后，即使行為人并無犯罪意圖，但是因為人工智能存在自我意識，完全有可能做出指令之外的決策，那么討論行為人或人工智能的過失犯罪也就很有必要。我國刑法以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此懲罰過失犯罪應(yīng)當(dāng)以我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定為限，對于懲罰人工智能的過失犯罪也應(yīng)當(dāng)如此。

討論過失犯罪就要討論行為人在行為時對危害結(jié)果的可預(yù)見性，若行為人在當(dāng)時的科技條件下，在設(shè)計人工智能時本身沒有能力做到預(yù)見危害性，那么在這種情況下就不應(yīng)對行為人科處刑罰，相應(yīng)地對事件本身應(yīng)當(dāng)作意外事件處理。

若行為人在當(dāng)時的科技條件下完全有能力對危害性做到提前預(yù)見，卻因為行為人自身的疏忽大意或過于自信而未能及時避免，那么這種情況下就應(yīng)當(dāng)對行為人進(jìn)行處罰，同時研發(fā)人員應(yīng)當(dāng)做好其開發(fā)的人工智能之關(guān)鍵信息的保護(hù)、維護(hù)工作，因為即使研發(fā)人員在研發(fā)過程中盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，開發(fā)程序也符合安全性要求，但若是因為自身對數(shù)據(jù)的保護(hù)、存儲不力而被犯罪分子利用，則也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

3.行為人控制人工智能實施犯罪行為

六、互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域腐敗犯罪治理防范問題

隨著風(fēng)險社會的到來和信息技術(shù)的發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為依托的刑事犯罪不僅多發(fā)常見，而且犯罪方式也呈現(xiàn)出多變性，在打擊和預(yù)防上只能做到根據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)的方式進(jìn)行有針對性的打擊和預(yù)防，但是對將來可能出現(xiàn)的犯罪方式難以準(zhǔn)確預(yù)測和有效預(yù)防。從這一類犯罪的實踐中歸納出其特點來展開理論方面的討論在未來網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)將進(jìn)一步發(fā)展的情況下是意義重大的。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域腐敗犯罪的新問題和新發(fā)展

1.網(wǎng)絡(luò)信息犯罪

個人信息在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展初期數(shù)據(jù)化程度不高，個人信息對于個人來說可控性較強(qiáng)，在特點上與個人隱私有相似之處，因此在早期規(guī)制上與個人隱私之間也沒有明顯的區(qū)分，將對個人信息的保護(hù)納入對隱私權(quán)的保護(hù)下。隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，個人信息區(qū)別于個人隱私的特征產(chǎn)生并被放大，相較于前一階段，個人信息的數(shù)據(jù)化程度更高、獲取和轉(zhuǎn)移更為便利；相較于個人隱私，個人對個人信息的控制弱化，對個人信息的控制主體增加并隨著網(wǎng)絡(luò)生活范圍的擴(kuò)大而擴(kuò)大，個人信息是相對公開且非獨占排他的。此外，個人信息在網(wǎng)絡(luò)時代的價值存在于其自身、交換和使用中，而部分個人隱私可能本身并不存在價值，保護(hù)個人隱私是間接保護(hù)背后的人格尊嚴(yán)或通信自由等權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)一步發(fā)展的時代下個人信息具有的新特點和明顯區(qū)別于個人隱私的特點決定了將個人信息區(qū)別于隱私并進(jìn)行針對性保護(hù)的必要性。目前個人信息存在于收集、存儲、交換、使用這一完整的過程中，在保證合法收集的前提下，數(shù)據(jù)存儲的不安全，以牟利為目的的非法信息的交換和信息濫用行為等使個人信息面臨著安全性較低的風(fēng)險。《刑法修正案（九）》取消了刑修七針對個人信息的非犯罪主體的列舉，擴(kuò)大了犯罪主體范圍，將侵犯個人信息行為的范圍擴(kuò)充至“出售”和“提供”，明文規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者管理公民個人信息的義務(wù)，增設(shè)了三個新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名。2016年出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》中針對個人信息保護(hù)的重點放在收集、存儲和使用上，再到目前處于制定中的《個人信息保護(hù)法》，相關(guān)法律的制定體現(xiàn)出對個人信息保護(hù)的重視和法律保護(hù)的日趨完善。2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》在《刑法修正案（九）》新增的新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了其定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

但是目前有關(guān)濫用信息行為的相關(guān)條款較少、對濫用行為規(guī)制不足，特別是在個人信息是合法取得的情況下的濫用行為已經(jīng)成為個人信息保護(hù)中的突出問題。規(guī)制濫用個人信息的行為本質(zhì)上是保護(hù)個人對個人信息的自主使用，而目前立法的方向側(cè)重轉(zhuǎn)移型行為，隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，個人信息在分析大眾消費傾向以提高商業(yè)利益等方面的價值日益增加，許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過超必要的格式化授權(quán)、利益捆綁隱私等手段增大了個人信息被濫用的風(fēng)險，且常常隱藏在合法的外觀下，如果不及時規(guī)制濫用行為、在規(guī)整轉(zhuǎn)移型行為和濫用型行為之間做好立法和司法上的銜接，公民對個人信息的自主權(quán)益將難以得到周延的保護(hù)。

2.區(qū)塊鏈刑法

區(qū)塊鏈技術(shù)在今年一度成為熱門話題，這也意味著區(qū)塊鏈技術(shù)也逐漸發(fā)展完善并逐漸走進(jìn)大眾視線、進(jìn)入到部分領(lǐng)域初步發(fā)揮作用。區(qū)塊鏈目前缺乏統(tǒng)一、明確的概念和定義，但是我們可以從其特點入手來將區(qū)塊鏈技術(shù)與其他互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)區(qū)分開來，其特點可以概括為：通過分布式結(jié)構(gòu)達(dá)到去中心化，不可篡改保證安全性，系統(tǒng)本身的開放使其具有透明性，結(jié)構(gòu)特點決定信息交換的高效和真實性。雖然目前區(qū)塊鏈技術(shù)對于各個領(lǐng)域都具有適配性，從其以建立去中心化的支付體系的創(chuàng)設(shè)目的的視角來看，在金融領(lǐng)域中區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用走在其他領(lǐng)域前，并基于此出現(xiàn)了比特幣、太幣、瑞波幣①瑞波幣是Ripple網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)貨幣，它可以在整個ripple網(wǎng)絡(luò)中流通，總數(shù)量為1000億，并且隨著交易的增多而逐漸減少，瑞波幣的運營公司為Ripple Labs（其前身為Open Coin）。同比特幣一樣，Ripple也是一種可共享的公共數(shù)據(jù)庫，同時它也是全球性的收支總賬。共識機(jī)制允許Ripple網(wǎng)絡(luò)中的所有計算機(jī)在幾秒鐘內(nèi)自動接受對總賬信息的更新，而無需經(jīng)由中央數(shù)據(jù)交換中心。這種處理速度是Ripple在工程學(xué)方面的一次重大突破。它意味著Ripple的交易確認(rèn)時間僅為3～5秒，而比特幣則需要40分鐘。等衍生物，因其在功能上與貨幣類似，不可避免地產(chǎn)生互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的犯罪，比特幣為媒介的毒品、槍支等犯罪活動已經(jīng)在國際上出現(xiàn)。目前出現(xiàn)的以區(qū)塊鏈技術(shù)為手段進(jìn)行的多為涉及財產(chǎn)的金融領(lǐng)域的犯罪，在涉及的罪名上有不斷擴(kuò)張的趨勢。

針對區(qū)塊鏈技術(shù)的衍生物展開刑法方向的討論的關(guān)鍵是明確相關(guān)衍生物的財產(chǎn)屬性的具備與否，目前各個國家對其所持的態(tài)度不一。在我國2013年發(fā)布的《中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》官方文件中，明確否定了比特幣的貨幣地位并要求金融機(jī)構(gòu)和支付機(jī)構(gòu)不得從事與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)，并沒有否認(rèn)比特幣的價值和完全禁止比特幣的交易平臺，而是要求交易平臺建立在合法備案的基礎(chǔ)上，并要求相關(guān)部門加強(qiáng)監(jiān)管，避免帶來的洗錢和被犯罪分子利用的風(fēng)險。目前在我國，因比特幣等衍生品本身與貨幣具有的部分功能類似，能夠通過對價支付獲得商品，類似于具有投資性質(zhì)的理財產(chǎn)品。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的腐敗犯罪中間接涉及區(qū)塊鏈的刑法犯罪的典型表現(xiàn)為，利用比特幣等區(qū)塊鏈技術(shù)衍生物作為貪污腐敗犯罪的洗錢手段，利用比特幣的技術(shù)優(yōu)勢和能夠兌換全球法定貨幣的特點來逃避國家外匯監(jiān)管，肯定比特幣的衍生物具有類似貨幣部分作用有利于確定犯罪金額進(jìn)而適用刑法、打擊此類犯罪行為。

（二）遏制互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域腐敗犯罪的建議

1.平衡刑法謙抑性和互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪立法擴(kuò)張的維度

在刑事立法上如果欠缺不斷完善的路徑和行為，將會導(dǎo)致隨著時代的發(fā)展某些新形式犯罪行為在立法上出現(xiàn)空白，從而致使法益難以得到全面的保護(hù)。

但是刑法謙抑性的特點要求我們在重視互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪立法擴(kuò)張的必要性的同時也要警惕泛刑主義。互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是以互聯(lián)網(wǎng)為平臺開展的，在對犯罪行為進(jìn)行立法規(guī)制時，做到法律規(guī)制和行業(yè)內(nèi)部自我調(diào)整相結(jié)合，保證互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在立足于個人信息的“合法收集，合理使用”的基礎(chǔ)上有充足的發(fā)展空間?；诨ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪目前已有形式和特征對其進(jìn)行法律規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)出現(xiàn)的情形進(jìn)行分析，總結(jié)其特點和表現(xiàn)形式，對應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的罪名和刑罰，同時明確各罪名下的具體罪狀和，避免互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的時代下立法跟不上新型的犯罪形式的情況出現(xiàn)，同時也能避免因新的犯罪行為的出現(xiàn)導(dǎo)致立法的冗雜，給法官一定的自由裁量權(quán)，能夠根據(jù)案件進(jìn)行具體分析；其次，刑法應(yīng)當(dāng)與其他的部門法相互配合發(fā)揮作用，立法時充分考慮其他部門法的調(diào)整范圍，將情節(jié)較為輕微的違法行為通過行政和民事法律進(jìn)行處罰，刑法著重打擊社會危害性較大的犯罪行為，如非法吸收公眾存款、非法集資等行為。

2.提高公民的投資風(fēng)險防范意識

從立法的角度規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪針對的是已經(jīng)出現(xiàn)的犯罪行為，但是不能僅寄希望于刑法懲罰犯罪的功能來減少犯罪行為，且互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域犯罪所使用的手段層出不窮、難以預(yù)測，因此也要著重強(qiáng)調(diào)提高公眾的防范意識，從根源上減少犯罪行為、降低公眾損失?；ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪與普通的金融犯罪的共同特征之一往往是以低投入率和高回報率誘惑投資者，與金融投資本身的高風(fēng)險、高收益的特點相悖，在這種情況下有針對性地向投資者普及具有以上特征的常見的詐騙手段和形式以及互聯(lián)網(wǎng)金融基本常識可以提高投資者對金融交易的分辨意識和識別能力，可以避免大部分已經(jīng)被類型化的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪。在出現(xiàn)新的互聯(lián)網(wǎng)金融衍生物時應(yīng)及時向公眾科普和提示相關(guān)風(fēng)險，如比特幣之類的并不具有貨幣地位的互聯(lián)網(wǎng)金融衍生品等，避免因公眾對其了解較少而被犯罪人利用從而給投資者造成經(jīng)濟(jì)損失。

3.明確區(qū)分個人信息和隱私，重視規(guī)制濫用行為

雖然《網(wǎng)絡(luò)安全法》已經(jīng)對個人隱私做出了超越隱私的區(qū)分，但是從目前的側(cè)重于懲罰轉(zhuǎn)移行為的立法趨勢來看，還是沒有超越將個人信息置于隱私權(quán)的保護(hù)機(jī)制下一同保護(hù)的思路。實際上，網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展決定了個人信息和隱私的差異越來越大，兩者保護(hù)重點也不同，保護(hù)隱私追求的是被動的秘密保護(hù)，保護(hù)個人信息著重的是自主適用的權(quán)利，保護(hù)個人信息應(yīng)當(dāng)側(cè)重對濫用行為的規(guī)制、跳出保護(hù)隱私權(quán)的邏輯。但“濫用”一詞較為抽象，從目前已經(jīng)出現(xiàn)的現(xiàn)象和刑法基本原則總結(jié)濫用的基本行為特征、對其進(jìn)行具體的限制，防止濫用行為被任意擴(kuò)大解釋。

七、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實體適用問題

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2019年10月聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）。這一文件的發(fā)布使得該制度應(yīng)當(dāng)適用的對象、應(yīng)該遵循的基本原則、適用條件以及特定條件下對“從寬”的具體掌控等問題得以明確化。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的形成與完善主要經(jīng)歷了三個階段。首先，作為一項新確立的刑事訴訟制度，認(rèn)罪認(rèn)罰制度的確立經(jīng)歷了一定的過程。其次，雖然作為一項訴訟法制度，但是，該制度的適用，尤其是其中的“量刑”部分與實體法有著密切聯(lián)系。最后，從司法實踐中所處理的一些具體案件的情況來看，該制度有一些其它問題也應(yīng)該得到重視，尤其是在共同犯罪中如何適用該制度是值得研究的。因此，為保證該制度的正確適用，需要就該制度的形成發(fā)展、實體適用問題以及在具體問題上的適用深入研究，以期實現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的科學(xué)適用。

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的形成發(fā)展歷程

在黨的十八屆四中全會上，“完善刑事訴訟法中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”這一決策的提出具有重大的實踐意義。據(jù)此，2016年11月16日，“兩院三部”根據(jù)授權(quán)發(fā)布了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰制度試點的工作辦法》（以下簡稱《辦法》）。依照《辦法》的規(guī)定，在全國18個地區(qū)開始了這一制度的試點工作。

第十三屆全國人大常委會在2018年10月26日，通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》將速裁程序這一程序性規(guī)定以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的規(guī)定在試點工作的適用中積累的一些可復(fù)制性、先進(jìn)性的實踐經(jīng)驗制定成法律。為認(rèn)罪認(rèn)罰制度在全國范圍內(nèi)施行提供了明確的法律依據(jù)。

為進(jìn)一步總結(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在刑事司法中積累的經(jīng)驗，實現(xiàn)司法公正的目的，2019年10月，“兩院三部”聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，這標(biāo)志著這一制度的適用邁上新的臺階。

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實體適用問題

關(guān)于“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的實體適用，首先需要關(guān)注的就是如何看待和處理認(rèn)罪問題，如何對待從寬的適用，尤其是如何看待和解決認(rèn)罪與從寬的關(guān)系問題。雖然，我國的現(xiàn)行刑法中已經(jīng)蘊(yùn)含著“認(rèn)罪越早，從寬越多”的科學(xué)量刑內(nèi)涵。但是，在《意見》施行之后，實務(wù)界面臨的首要問題就要解決好與《意見》適用的接軌、與量刑規(guī)范化制度的接軌，以及能被公眾所接受這一制度的科學(xué)內(nèi)涵和立法者意圖并使其更好地發(fā)揮作用。

在“量刑”領(lǐng)域，量刑基準(zhǔn)必須得到認(rèn)真考量，它指示在量刑時應(yīng)該考慮的對象和因素。[17]而在刑法理論界，最重要的就是如何實現(xiàn)精準(zhǔn)、科學(xué)量刑，這是存在爭議的一個重點問題。在科學(xué)“量刑”這一主題之下，又存在著一些具體的問題。首先，關(guān)于在法定標(biāo)準(zhǔn)的要求之下，如何實現(xiàn)“從寬”，有學(xué)者認(rèn)為對于該制度中的“從寬”幅度可以不作出特別的限制，譬如最高幅度抑或最低幅度的限制。對于具體幅度的掌握，應(yīng)當(dāng)考慮司法成本的節(jié)省和司法效率的增大，以期認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的最終目的和實際效果的實現(xiàn)。其次，刑法中存在固有的量刑體系，該體系的形成和建構(gòu)有自己的特定依據(jù)和規(guī)則要求。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度于刑法的量刑體系而言，該如何發(fā)揮積極因素的作用，也是值得商榷的。最后，認(rèn)罪從寬與認(rèn)罰從寬在該制度中的關(guān)系也應(yīng)該進(jìn)行確證。

在司法實踐中，科學(xué)“量刑”的問題主要表現(xiàn)為量刑從寬幅度難以把握。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對于實現(xiàn)刑法的教育功能和實現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的目的起著重要作用。其直接目的在于使行為人主動降低人身危險性和主觀惡性。對于這一功能的發(fā)揮和這一刑法目的實現(xiàn)，在司法實踐中，量刑建議起著重要作用。但是，在刑事實體法領(lǐng)域，量刑規(guī)范尚不健全，刑法分則的大多數(shù)罪名缺乏明確的指導(dǎo)規(guī)則。對于量刑建議存在偏差的，《意見》中規(guī)定了被告人和辯護(hù)人的告訴權(quán)，但是，如果對于一些常見的犯罪，未能通過刑法規(guī)范或者指導(dǎo)意見做出明確規(guī)定，則難以從根本上合理解決檢察機(jī)關(guān)所提量刑建議的準(zhǔn)確性，而有可能影響刑法的人權(quán)保障機(jī)能的發(fā)揮。

除了一些基本性的適用問題之外，關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的一些特殊問題也需要引起我們的重視。近來，在司法實踐過程中，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件呈不斷增多之趨勢，不過，至于如何在共同犯罪的案件之中科學(xué)合理地適用這一制度，存在的爭議相當(dāng)之大。

（三）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實體適用完善

1.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實體適用銜接

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度即具有訴訟法的性質(zhì)，又具有實體法的屬性，首先，對于“認(rèn)罪”問題，在現(xiàn)行刑法中規(guī)定有：坦白、自首、當(dāng)庭認(rèn)罪三種方式，對于認(rèn)罪認(rèn)罰來說，首先應(yīng)當(dāng)視其為行為人的一種實體性的權(quán)利。因而，“認(rèn)罪”和“從寬”都可包含在刑事實體法范圍之內(nèi)。這就顯示出將“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”與刑事實體法以及量刑規(guī)范化制度銜接起來的重要意義。對于這一問題，可以采取的措施包括：第一，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度寫入刑法第四章第一節(jié)，在第61條中增加根據(jù)“認(rèn)罪認(rèn)罰情況”的表述。第二，將“認(rèn)罪越早，從寬越多”的內(nèi)涵寫進(jìn)刑法典，具體做法可在刑法第61條中增設(shè)第二款進(jìn)行表述。第三，可將刑法中所體現(xiàn)的和《意見》表現(xiàn)出來的階段式量刑模式寫入刑法典，或者以單獨司法解釋的方式予以體現(xiàn)，在遵守罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的情形下對這一制度進(jìn)行完善，以增強(qiáng)其可操作性。

2.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的量刑制度完善

從實體法上講，司法人員在適用該制度的時候，首先要遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。對法益的侵害、行為人主觀上的危險性以及再次實行犯罪行為的可能性共同決定著其應(yīng)受刑罰的輕重。考慮到這一問題，在量刑方面主要就是要完善“量刑建議制度”?？梢圆扇〉拇胧┌ǎ浩湟?，采取司法解釋的方式就刑法分則各章節(jié)侵犯不同法益，以及對相同或者同類法益侵害的不同程度的具體犯罪，制定相對全面、統(tǒng)一、明確的量刑指示標(biāo)準(zhǔn)。其二，在遵循現(xiàn)有刑法量刑體系的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行再完善，以期形成層次化、客觀化的量刑體系，增強(qiáng)明確性。

3.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的特殊問題適用

該制度在共同犯罪案件中的適用所面臨的主要問題是部分犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，而另外的行為人卻不認(rèn)罪認(rèn)罰的情況，對于這一情況，有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對全案都不適用該制度；與此相對，另一種觀點則認(rèn)為，只對認(rèn)罪認(rèn)罰的那部分行為人適用“從寬”的規(guī)定。但是，對于這種情況，并不能簡單地采取上述觀點中的任何一種，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實際情況區(qū)別對待。具體來說：首先，必須根據(jù)刑法總則的明文規(guī)定，依法就各類共犯人的刑事責(zé)任進(jìn)行判定。其次，根據(jù)《意見》的明文規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)意識到認(rèn)罪認(rèn)罰當(dāng)屬于行為人的權(quán)利。[18]這是這一制度的初衷，也是實現(xiàn)行為人加速改惡遷善的要求。故而，在司法實踐中，認(rèn)罪認(rèn)罰的共犯人“從寬”的適用規(guī)定，不應(yīng)受到其他未認(rèn)罪認(rèn)罰的共犯人的影響。最后，基于以上分析，也并不是說，只要有部分共犯人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，就毫無例外地適用“從寬”的規(guī)定。對于嚴(yán)重侵犯公共法益、社會法益以及以暴力性手段侵害人身法益等案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握從寬處罰的適用，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)公正司法。

該制度在共同犯罪案件中需要關(guān)注的另一個問題就是，如何實現(xiàn)全案的量刑均衡、得當(dāng)。對此，其一，各共犯人在共同犯罪中所起的作用必須首先考慮，另外，還要考量各行為人所實行的犯罪行為侵害法益的類型、法益侵害程度、犯罪情節(jié)等問題，進(jìn)行區(qū)別對待。其二，對于“認(rèn)罪認(rèn)罰”后的各共犯人刑罰的裁量必須符合一定的原則，從原則上講，對于認(rèn)罪認(rèn)罰的主犯，即便是“從寬處罰”之后，其應(yīng)受的刑罰也不能輕于尚未“從寬處罰”的從犯的刑罰。其三，一般來說，在同等情況下，對于一類共犯人的處罰而言，認(rèn)罪早的要輕于認(rèn)罪晚的、“全面型”認(rèn)罪的要輕于“保守型”認(rèn)罪的，主動性高的要輕于主動性低的。因此，這三個因素在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的適用必須得到綜合考量。

《意見》的頒行，標(biāo)示著認(rèn)罪認(rèn)罰制度的適用發(fā)展到了一個較為先進(jìn)的層面。我們必須意識到該制度的雙重屬性。在實體法適用方面，做好該制度與刑法規(guī)范的接軌，完善量刑規(guī)范化的實體法根據(jù)，全面掌握犯罪事實，綜合運用量刑情節(jié)。[19]要全面、妥當(dāng)處理好認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實體適用過程中的“認(rèn)罪從寬”“認(rèn)罰從寬”“科學(xué)量刑”等一些基本問題和該制度在共同犯罪中的適用等特殊性問題。

八、民刑交叉、行刑銜接問題

由于近年來法定犯持續(xù)擴(kuò)張的立法所帶來的司法適用疑難問題不斷增多，民刑交叉和行刑銜接問題成為刑法理論聚焦的重要問題。刑法與其他法領(lǐng)域的關(guān)系問題，在理論層面關(guān)涉到法秩序的統(tǒng)一性問題，體現(xiàn)為刑事違法性的相對性與獨立性之爭。

（一）民刑交叉案件相關(guān)問題分析

1.民刑交叉案件處理機(jī)制

當(dāng)前我國在司法實踐中對于民刑交叉案件采取的主要處理機(jī)制是“先刑后民”?！跋刃毯竺瘛?，是指如果在同一案件中同時出現(xiàn)了刑事責(zé)任和民事責(zé)任，首先追究行為人的刑事責(zé)任。在這種處理機(jī)制下，重點解決的是刑事責(zé)任和打擊犯罪的問題，然后再解決相關(guān)民事責(zé)任問題。但是在司法實踐中，人民法院對于民刑交叉案件中的民事部分一般會直接不予立案，或者以刑事訴訟為先為理由駁回起訴，情況嚴(yán)重時甚至出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)之間的相互推諉現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害法治尊嚴(yán)，損害當(dāng)事人利益。

司法實踐中有一些十分少見的案件較為特別，先對其進(jìn)行民事關(guān)系處理更符合案件的審理規(guī)律，其中最典型的就是知識產(chǎn)權(quán)案件。在涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件審理中，必須先對涉案知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行確權(quán)以及是否屬于侵權(quán)行為進(jìn)行處理，才能進(jìn)入刑事審判。而且涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件專業(yè)性較強(qiáng)，刑事法官對于相關(guān)知識的判別和認(rèn)定可能不夠準(zhǔn)確。并且對于有些知識產(chǎn)權(quán)案件，經(jīng)過民事調(diào)解，當(dāng)事雙方可能達(dá)成和解，其構(gòu)罪基礎(chǔ)不復(fù)存在。所以在具體的司法實踐當(dāng)中，處理涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件先進(jìn)行民事關(guān)系的處理更符合現(xiàn)實要求。

2.民刑交叉案件合同效力的認(rèn)定

刑法以禁止性規(guī)范為主，而民法則以授權(quán)性規(guī)范為主。當(dāng)刑事違法過程中產(chǎn)生了民事關(guān)系合同，如何確定合同的效力，在法律界一直存在著爭議。對于涉及刑事案件中合同效力的認(rèn)定問題，必須堅持以我國《合同法》相關(guān)規(guī)定為依據(jù)。在刑事案件中，嫌疑人以簽訂合同為理由獲得受害人信任進(jìn)而騙取其財物的行為，構(gòu)成合同詐騙罪。從刑法的角度出發(fā)，很容易得出受害人在簽訂、履行合同時不是其真實意思表示的結(jié)論。但是隨著社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與進(jìn)步，交易形式不斷變化，交易的多樣性和復(fù)雜性不斷增強(qiáng)，民法中“真實意思”的內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)大。現(xiàn)如今“真實意思表示”愈來愈尊重權(quán)利外觀，所以現(xiàn)在不可以機(jī)械地以刑法的價值觀念去認(rèn)定“真實意思表示”。如果刑事案件審判中認(rèn)定行為人的“詐騙”行為仍處于民法中“民事欺詐”行為所能容忍的限度之內(nèi)，可以認(rèn)為當(dāng)事雙方在訂立、履行合同之時所表現(xiàn)的是真實意思表示。如果“民事欺詐”能夠在民法的領(lǐng)域認(rèn)定，那么無須刑法再次介入去評價行為人的犯罪動機(jī)與目的。因此，一方當(dāng)事人行為構(gòu)成犯罪的，涉罪合同并不必然無效，涉案合同可能繼續(xù)有效或者可撤銷。

（二）行刑銜接案件相關(guān)問題分析

1.行刑銜接案件處理存在的主要問題

（1）移送不及時，貽誤辦案時機(jī)

在案件移送的過程中存在的不及時現(xiàn)象，會造成案件關(guān)鍵證據(jù)的滅失，甚至造成犯罪分子逃脫法律懲罰的情況，同時會對公安機(jī)關(guān)的偵查工作造成困擾，導(dǎo)致受害人權(quán)益得不到及時維護(hù)。如果案件相關(guān)單位不能較好解決移送效率問題，即便案件成功移交司法機(jī)關(guān)，最后還是會因為貽誤辦案時機(jī)導(dǎo)致案件無法順利進(jìn)行。尤其是在涉及食品安全案件中，證據(jù)是此類案件辦理的重要基礎(chǔ)，由于移送不及時導(dǎo)致案件證據(jù)難以固定和收集，將會導(dǎo)致案件偵查難以進(jìn)行。

（2）“有案不移”“有案難移”現(xiàn)象嚴(yán)重

實踐中，由于案件移送程序復(fù)雜，有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不惜冒著違法的風(fēng)險，對案件僅作為行政案件進(jìn)行處理。某些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)人員主動移送意識不強(qiáng)，僅僅滿足于查處行政違法行為，未對案件進(jìn)行深入調(diào)查，未能發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的行政案件。刑事證據(jù)規(guī)則要嚴(yán)于行政證據(jù)，有些公安機(jī)關(guān)用刑事證據(jù)要求審查行政機(jī)關(guān)移送的相關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致案件證據(jù)移送難度大。例如在涉嫌食品安全犯罪案件中，按照刑事優(yōu)先原則，行政執(zhí)法部門需要待司法機(jī)關(guān)將案件處理完畢后方可進(jìn)行行政處罰，這樣對行政執(zhí)法部門辦案考評的業(yè)績產(chǎn)生較大影響，導(dǎo)致行政部門移送積極性較差。

（3）信息平臺建設(shè)參差不齊

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與刑事司法機(jī)關(guān)需要實現(xiàn)信息交互暢通，完善信息交互平臺，提升辦案效率。當(dāng)前我國的信息共享平臺建設(shè)存在很大的問題，各省之間甚至同一省份的不同城市之間也存在著信息共享平臺建設(shè)水平參差不齊的情況，導(dǎo)致信息交互受阻，辦案效率低下。以涉嫌食品安全犯罪案件為例，首先，食品安全所涉及的行政部門繁多，并且各個部門對于案件立案范圍、標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)相關(guān)案源不足。其次，公安機(jī)關(guān)在對于食品安全案件進(jìn)行立案偵查之后缺乏向行政機(jī)關(guān)的反饋，這也會影響行政執(zhí)法機(jī)關(guān)辦案積極性。

（4）案件移送后證據(jù)轉(zhuǎn)化不暢

雖然法律明確規(guī)定了行政案件證據(jù)可以轉(zhuǎn)化為刑事案件證據(jù)使用，但是由于涉及法律領(lǐng)域的不同，刑事司法機(jī)關(guān)對可使用的證據(jù)要求通常較高，高于行政執(zhí)法工作人員收集的證據(jù)。為了實現(xiàn)刑事訴訟的公正，司法機(jī)關(guān)一般不會輕易直接采用行政人員所收集的證據(jù)。而且，行政案件移送刑事司法機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查處理需要經(jīng)過較長時間，在這段時間內(nèi)，部分證人證言可能也無法獲取，很多物證、書證等可能會滅失，這些情況都可能導(dǎo)致無法追究犯罪分子的責(zé)任。特別是在辦理諸如食品安全犯罪時，由于此類犯罪造成的危害往往具有潛伏性，隱蔽性強(qiáng)，無形中增加了司法機(jī)關(guān)在辦理行刑銜接案件中取證和證據(jù)轉(zhuǎn)化的難度。

2.行刑銜接機(jī)制的完善建議

（1）立法規(guī)定的完善

行刑銜接涉及多個部門的協(xié)同合作，要求各個部門做到各司其職。完善行刑銜接程序制度的頂層設(shè)計是解決當(dāng)前我國行刑銜接不暢現(xiàn)狀的關(guān)鍵。加強(qiáng)程序立法、按照程序嚴(yán)格進(jìn)行行刑銜接，只有建立健全科學(xué)、全面、規(guī)范的行刑銜接程序體系，才能防止行刑銜接過程中的隨意化和權(quán)力的濫用，真正做好罪名的銜接、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的銜接、責(zé)任的銜接、具體處罰方式的銜接等工作。

（2）規(guī)范行刑銜接證據(jù)的運用與移送

在行刑銜接過程中，對于相關(guān)證據(jù)的轉(zhuǎn)換必須嚴(yán)格要求。第一點，只有經(jīng)過公安檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格審查和質(zhì)證之后的證據(jù)才可以轉(zhuǎn)化為刑事案件證據(jù)；第二點，公安機(jī)關(guān)應(yīng)切實提升采集證據(jù)的能力確保刑事訴訟順利進(jìn)行，定期對案卷進(jìn)行審閱，提升案卷慣例規(guī)范水平，定期通報審閱情況，增強(qiáng)相關(guān)部門工作人員出庭作證的能力和水平；第三點，完善證據(jù)移送制度，保證案件證據(jù)能夠真實地反映案件事實。

（3）健全行刑銜接配套機(jī)制

完善信息共享機(jī)制，各部門共維、共享，努力推動政府、公安檢察機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法信息以及違法犯罪情報信息共享，實現(xiàn)監(jiān)管信息、線索舉報、違法查處、刑事打擊、起訴審判有據(jù)可查。

（4）完善行政執(zhí)法與刑事偵查部門協(xié)同辦案機(jī)制

行政執(zhí)法與刑事偵查雖然屬于兩個不同的權(quán)力體系，但是可以通過一定的方式開展協(xié)作，達(dá)到加強(qiáng)行刑銜接的目的。通過溝通和協(xié)調(diào)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)采取有效配合措施，公安機(jī)關(guān)提前對案件開展刑事偵查，對事實較為清楚、證據(jù)較為確鑿的案件，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助先立為刑事案件，偵查固定案件證據(jù)，確保以最快的速度獲取案件線索、查明案件情況、固定案件證據(jù)，最大限度發(fā)揮震懾犯罪的作用；行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在完成案件移送后，可以借助公安機(jī)關(guān)前期偵查獲取的相關(guān)證據(jù)和線索，采取詢問、調(diào)查等手段開展后續(xù)行政執(zhí)法，獲取證據(jù)后及時移交公安機(jī)關(guān)，可以減少犯罪人轉(zhuǎn)移贓物、損毀證據(jù)的風(fēng)險。在具體實踐中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)既要注重協(xié)調(diào)配合，也要注意按照法定職責(zé)開展案件辦理工作，做到不越權(quán)不越位，各司其職，各負(fù)其責(zé)，在更高層面上開展行刑協(xié)作。