劉召奎

社會轉(zhuǎn)型為中國帶來了歷史性的發(fā)展，科學技術(shù)的高速發(fā)展既為社會發(fā)展提供動力，也因其智能性、隱蔽性和傳播性等特點為犯罪分子提供便利。新型犯罪持續(xù)高頻多發(fā)，犯罪類型多、傳播速度快、涉及人員廣、斂財數(shù)量大，給社會發(fā)展帶來了不良影響和新型犯罪問題。國家出臺多部司法解釋來應(yīng)對新型犯罪問題，重視程度和打擊力度顯著提高，但面臨社會監(jiān)管不力、公民意識薄弱、法律規(guī)范不完善、案件偵查難度大、涉案財產(chǎn)處置不明確等諸多法律困境。因此，本文以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件為視角，結(jié)合司法實踐，對新型犯罪進行實證分析，力圖從中發(fā)現(xiàn)問題并提出相應(yīng)的法律建議。

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)狀分析

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動蔓延快且發(fā)展迅速

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是一種低成本、高收益的犯罪，詐騙手段簡單又易效仿。犯罪分子通過編造虛假號碼、發(fā)布地毯式虛假短信等方式，在極短的時間內(nèi)涉及區(qū)域廣泛、人數(shù)眾多、侵害面大。以中國裁判文書網(wǎng)顯示的重慶市萬州區(qū)人民法院2017年至2019年這三年來電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所占詐騙案件的比例來看，2017年占比約8%，2018年占比約10%，2019年占比約12%，呈逐年上升趨勢，涉案人數(shù)由70余人增長到近130人，涉案金額也從1000余萬增長到3000余萬元。以萬州為縮影，放大到全國可見，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在社會經(jīng)濟、科技水平不斷發(fā)展的過程中，發(fā)展迅速，造成了不良的社會影響。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動存在多樣化、智能化和科技化特點

目前，新型犯罪類型復(fù)雜多樣，過去很少出現(xiàn)的犯罪類型逐漸成為高頻犯罪。例如，隨著科技的發(fā)展，詐騙罪利用“偽基站”、虛假網(wǎng)站、惡意軟件等工具進行作案，已從傳統(tǒng)的“面對面”詐騙轉(zhuǎn)變成新型的“電信詐騙”“網(wǎng)絡(luò)詐騙”“信用卡詐騙”。新型犯罪的犯罪工具、犯罪方法、犯罪行為等都在不斷更新，智能化程度遠遠高于傳統(tǒng)類型犯罪。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙分子從早期的使用短信群發(fā)器，到利用互聯(lián)網(wǎng)代理服務(wù)器，再到無線連接、任意顯號軟件、按需制造背景音響等[1]，智能化、科技化程度越來越高，并且演變速度也越來越快。

（三）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動出現(xiàn)跨區(qū)域、跨國家現(xiàn)象

通過對近年來的新型犯罪的統(tǒng)計數(shù)據(jù)進行分析，不難發(fā)現(xiàn)早期的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有明顯的地緣性特征。犯罪主體之間基于一定的親緣、地緣關(guān)系而形成犯罪團伙，互相學習、傳播犯罪手段，案發(fā)時互相包庇，不僅導(dǎo)致犯罪數(shù)量增加，社會危害增大，也給案件偵破帶來更大難度。[2]然而，隨著電信網(wǎng)絡(luò)詐騙進一步的發(fā)展，原有的“單個人犯罪”“家族性犯罪”以及“地域性團伙”逐漸演變成“集團性犯罪”“地域性職業(yè)犯罪”，在打擊力度上升后，以前的重點地區(qū)詐騙窩點已經(jīng)被打散，作案人員四處逃散，逐漸向國內(nèi)其他省市以及境外擴散，發(fā)展成為跨區(qū)域、跨國家犯罪。他們依托電信及網(wǎng)絡(luò)平臺，并實現(xiàn)跨地域操縱作案，指揮策劃、散布詐騙信息、具體實施、取得贓款、處理贓款等各個環(huán)節(jié)都發(fā)生在不同區(qū)域并跨區(qū)域聯(lián)動。

（四）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動呈職業(yè)化、組織化趨勢

從司法實踐來看，新型犯罪往往單個案件涉及人數(shù)眾多、涉案金額巨大，犯罪主體呈現(xiàn)明顯的層級劃分，有著嚴密的組織結(jié)構(gòu)和明確的紀律分工。犯罪團伙采取企業(yè)化運作模式，內(nèi)部各成員分工明確，有的負責制作詐騙方案，有的負責在國外注冊設(shè)立網(wǎng)站并進行日常維護，有的負責通過“偽基站”發(fā)送短信或各大平臺進行隱蔽式宣傳，有的負責提供虛擬網(wǎng)絡(luò)電話號碼或者偽裝真實來電號碼，有的負責實施詐騙，有的負責分散提款，有的負責將贓款迅速處理。[3]為了順利開展犯罪活動，他們在“入職前”大多經(jīng)過專門團隊進行專門培訓(xùn)，按流程每個環(huán)節(jié)、步驟相互鏈接，但又各司其職、互不交叉，形成一條完整的犯罪產(chǎn)業(yè)鏈。

二、打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪面臨的法律困境

（一）社會監(jiān)管不力

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙手段雖然形式多樣，但都離不開網(wǎng)絡(luò)、電信通訊這類最基礎(chǔ)的設(shè)施以及銀行類金融機構(gòu)的服務(wù)。司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)平臺、電信部門、支付機構(gòu)存在管理漏洞，為犯罪分子提供了方便，并成為滋生犯罪的“溫床”。犯罪分子在非法VOIP運營商的幫助下利用“透傳”功能可以輕松實現(xiàn)任意顯號呼叫;通過短信群發(fā)器，不用花費大量人力物力即可短信群發(fā)詐騙;大量不記名手機卡在市場中流通，有心之徒大量搜購。線上線下支付機構(gòu)類型繁多，各個機構(gòu)之間為爭取業(yè)務(wù)量，注冊、發(fā)卡程序簡單，導(dǎo)致賬戶、銀行卡泛濫。同時，支付機構(gòu)又對用戶管理松散，不能實現(xiàn)有效監(jiān)管。不少犯罪分子利用一張身份證開設(shè)多個賬戶，行騙之后可以快速分解贓款，實現(xiàn)大額現(xiàn)金迅速流轉(zhuǎn)。更有甚者，低價購買他人實名辦理的銀行卡，為其犯罪提供便利。

（二）公眾防范意識薄弱

互聯(lián)網(wǎng)在為人們創(chuàng)造便捷的信息傳遞方式和全新的生活方式的同時，也給公眾的日常生活帶來了諸多隱患。由于普通民眾對互聯(lián)網(wǎng)認識不夠，盡管當前提防電信網(wǎng)絡(luò)詐騙宣傳力度不斷加強，但面對犯罪分子精心設(shè)計的騙局，大多民眾仍然存在法律意識淡薄、網(wǎng)絡(luò)安全意識欠缺、詐騙行為辨別力低等現(xiàn)象，讓不法分子得以乘虛而入，謀取不義之財，無形之中加大了打擊犯罪活動的難度。

（三）法律規(guī)范仍不完善

目前，部分新型犯罪案件欠缺法律條文支持，并且與司法實務(wù)脫節(jié)。雖然《刑法修正案（九）》對部分涉及互聯(lián)網(wǎng)安全方面的新型犯罪作了補充和完善，增設(shè)了多種新型犯罪罪名，也出臺了部分司法解釋，為新型犯罪治理樹法立規(guī)，但仍存在薄弱環(huán)節(jié)。第一，刑法中并無“網(wǎng)絡(luò)詐騙罪”的罪名，只是將其納入刑法“詐騙罪”的體系進行評價。然而，缺乏對虛擬財產(chǎn)的全面有效保護，忽視了對新型詐騙手段的針對性，與司法實踐銜接困難，缺乏可操作性，導(dǎo)致部分犯罪分子無法得到懲治，犯罪活動難以根治。第二，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關(guān)立案偵查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)立案偵查更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)立案偵查。[4]但在實踐中由于信息不對稱，可能存在著“爭著管”“都不管”的窘境，加上電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件與治安案件銜接不順暢，被害人在報案后得不到及時反饋，嚴重打擊其對司法的信心。第三，對于部分新型犯罪，各地司法機關(guān)在實踐中寬嚴難把握，存在打擊與保護不平衡的問題。部分司法機關(guān)未能嚴格貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策和“司法謙抑”的精神主旨，打擊面過寬;與其相反，某些司法機關(guān)不注重新型犯罪嚴重的社會危害性，不利于保持必要的刑罰震懾力。

（四）案件偵查難度大

新型犯罪案件受害群體人數(shù)眾多、涉案區(qū)域廣、涉案金額大，但由于其借助非接觸性載體，具有很強的隱蔽性，偵查人員往往破案難、取證難、追贓難。犯罪嫌疑人、被害人、證據(jù)材料和涉案款物等聯(lián)系非常松散，加之資金鏈斷裂和犯罪嫌疑人暴露之間存在時間差，證據(jù)多為電子證據(jù)，偵查本身難度已較大。案件偵辦過程中，偵辦人員需要多個部門配合，才能獲取線索、證據(jù)，但實踐中對銀行、電信等方面的取證手續(xù)繁雜、進度緩慢，嚴重影響偵破進度。部分辦案人員偵查思路落后，偵查手段跟不上，若無法及時與網(wǎng)安、技偵等部門聯(lián)合推進，獲取大量數(shù)據(jù)資源，案件偵破將更加困難。

（五）涉案財產(chǎn)管理處置問題突出

對于涉案財產(chǎn)的處理，一方面新型犯罪案件資金流向查證難，涉案財產(chǎn)難以控制;另一方面受害人獲得賠償途徑不暢通，難以實現(xiàn)法律救濟。由于犯罪分子使用的支付賬戶大都不是本人賬戶，追根溯源工作很難開展，再加上第三方、第四方支付公司的存在，資金呈放射狀流轉(zhuǎn)，經(jīng)過多級轉(zhuǎn)移、速度極快，洗錢、套現(xiàn)、消費、取款等一系列操作后，導(dǎo)致資金權(quán)屬關(guān)系混亂，資金無法一一對應(yīng)，很難分辨、控制涉案財產(chǎn)。目前沒有相關(guān)的法律規(guī)范對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉案資金返還做出具體規(guī)定，即使已凍結(jié)“資金池”，也無法一一對應(yīng)受害人，難以進行合理分配，導(dǎo)致其無法得到救濟。一旦處理不善，可能導(dǎo)致受害人抱團，形成強大的利益群體，通過各種方式給政府和司法部門施壓，影響社會穩(wěn)定。

三、打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等新型犯罪的法律建議

（一）構(gòu)建政法企多方聯(lián)動和監(jiān)管機制

加強司法、相關(guān)部門、企業(yè)合作，多方聯(lián)動、共同治理，加大對如“偽基站”設(shè)備、通訊設(shè)備、交易平臺、支付設(shè)備等的管控，彌補管理漏洞，從途徑上斷絕違法犯罪的硬件條件。提高企業(yè)違法成本，對于企業(yè)不嚴格按照法律要求監(jiān)管賬戶、泄露公民個人隱私等行為，追究其刑事和民事責任。提高各方打擊犯罪的決心，倡導(dǎo)行業(yè)承擔預(yù)防犯罪、凈化環(huán)境的社會責任。公安部門與電信企業(yè)以及銀行形成聯(lián)動機制，及時通過通訊監(jiān)測系統(tǒng)監(jiān)視疑似詐騙號碼，并發(fā)布詐騙預(yù)警信號，在涉及可疑資金時，迅速與銀行部門聯(lián)絡(luò)，采取緊急措施將損失降到最低。多方互相協(xié)調(diào)合作才能通過新型科技手段提前防控、獲取證據(jù)，努力形成打擊治理的強大合力，提高新型犯罪治理的效能。

（二）加大法治宣傳和提高法治意識

增強群眾防范意識是源頭治理的方法，是根源性的解決方法。各級行政機關(guān)應(yīng)當重視對公眾的法治教育，運用多種多樣的形式宣傳預(yù)防新型犯罪的法律常識，提升公眾的警惕性。對于易受騙的群體，如老年人、文化水平較低等特殊人群可采取以社區(qū)為單位集中宣傳的方式，充分發(fā)揮基層力量。辦案機關(guān)在處理案件的過程中，一方面要運用科技手段加強對犯罪嫌疑人追蹤，及時向公眾反饋辦案進展;另一方面也要充分發(fā)揮輿論作用，采取積極主動態(tài)度，向群眾釋法說法，提高普法實效。

（三）完善打擊新型犯罪的立法和司法工作

法律是控制新型犯罪的最具強制性的手段，只有將新型犯罪行為置于法律規(guī)制之下，并給予及時、有效的處罰，才能起到威懾和預(yù)防作用。第一，加強立法層面對于新型犯罪的約束力度，確保有法可循?？梢晕諊夥傻南冗M經(jīng)驗并與我國國情相結(jié)合，制定出適合當今社會發(fā)展以及新型犯罪實際的法律。與此同時，建議通過刑法修正案對新型犯罪與傳統(tǒng)犯罪進行區(qū)分，增設(shè)專門的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪等罪名，從而準確反映新型犯罪的危害性，同時配置科學、合理的罰則，切實增強對新型犯罪的法律法規(guī)在實踐中的可操作性。第二，在《刑法修正案（九）》中新型犯罪罪名之后，仍有必要對相關(guān)規(guī)范性文件的內(nèi)容進行修訂完善，包括進一步明確、細化規(guī)范性文件中比較原則、概括性的條款，增強規(guī)范性文件的實用性和可操作性;對規(guī)范性文件未予規(guī)定的新型犯罪司法實踐中遇到的新情況、新問題及時提出法律適用意見。同時，做好相關(guān)規(guī)范性文件之間的銜接工作。第三，在制定完善的法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，重視新型犯罪指導(dǎo)性案例的作用，通過提煉和分析指導(dǎo)性案例、典型案例的基本精神、指導(dǎo)要點和裁判規(guī)則，理論聯(lián)系實際，準確詮釋相關(guān)刑事法律法規(guī)和司法解釋，以期明確法律適用標準，統(tǒng)一典型網(wǎng)絡(luò)詐騙案件罪名適用、犯罪數(shù)額認定、案件管轄、寬嚴相濟等方面的尺度。

（四）探索新型犯罪的偵辦模式和工作機制

加強各個地區(qū)公安機關(guān)的聯(lián)系密度，共同建立各省市乃至全國的信息共享機制，在出現(xiàn)多個管轄權(quán)交叉時，建議由最初受理的公安機關(guān)或主要犯罪地公安機關(guān)立案偵查，并在出現(xiàn)爭議時，及時溝通協(xié)商。組建更加規(guī)范化、專業(yè)化的新型犯罪案件辦理警務(wù)小組，及時追蹤作案苗頭，防止其進一步擴大。在偵查隊伍中，引進高素質(zhì)、精通新型技術(shù)的專業(yè)人才，不斷加強打擊新型犯罪的新作戰(zhàn)方法研究，全面提升專業(yè)水平，牢牢掌握新型犯罪防控工作的主導(dǎo)權(quán)。盡快啟動反詐騙中心建設(shè)工作，公安局、通管局、銀監(jiān)局、人民銀行整體聯(lián)動，將多家銀行金融機構(gòu)與通訊運營商納入反詐騙中心，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件實行統(tǒng)一受理、查詢、支付、凍結(jié)、打擊處理，建立一套高效的一體化工作機制。定期開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高偵查辦案能力水平，積極組織前往有經(jīng)驗的地區(qū)實地考察、學習，及時交流成功經(jīng)驗。

（五）完善涉案財產(chǎn)處置的法律法規(guī)和程序機制

堅持公正與效率相統(tǒng)一、改革創(chuàng)新與傳承良好經(jīng)驗相統(tǒng)一以及保障當事人合法權(quán)益與適應(yīng)司法辦案程序需要相統(tǒng)一的原則，進一步健全處置涉案財物的程序、制度和機制。在原有的基礎(chǔ)上進一步細化財產(chǎn)處置的操作制度，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙這類涉案人數(shù)眾多、涉案程序復(fù)雜的案件制定專門的處置規(guī)范。針對資金權(quán)屬關(guān)系不明導(dǎo)致無法進行分配的情況，建議通過法院發(fā)布公告的方式通知被害人，再經(jīng)過公安機關(guān)進行統(tǒng)計核實，對于已經(jīng)查明的被害人按照比例進行返還，一方面有利于體現(xiàn)司法效率，另一方面也有利于化解社會矛盾。

參考文獻：

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[4]關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見[Z].2016.12.19.

作者單位：重慶奎龍律師事務(wù)所

責任編輯：劉小僑