趙運(yùn)成

一、問(wèn)題、樣本和方法

一般而言，勞動(dòng)合同糾紛的沖突法解決方法主要有三類：一類是專門制定勞動(dòng)合同沖突規(guī)則。例如，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第43條①《法律適用法》第43條規(guī)定：“勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)者工作地法律；難以確定勞動(dòng)者工作地的，適用用人單位主營(yíng)業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律?！?、瑞士1987年《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法》第115條、斯洛文尼亞1999年《關(guān)于國(guó)際私法與訴訟的法律》第21條、卡塔爾2004年《民法典》第28條、保加利亞2005年《關(guān)于國(guó)際私法的法典》第96條、土耳其2007年《關(guān)于國(guó)際私法與國(guó)際民事訴訟程序法的第5178 號(hào)法令》第27條。第二類是將勞動(dòng)合同視為一般合同而援引一般合同的沖突規(guī)則。例如，俄羅斯、美國(guó)等。第三類是通過(guò)雙邊或多邊條約的方式確立統(tǒng)一的勞動(dòng)合同法律沖突規(guī)范。例如，1971年國(guó)際法協(xié)會(huì)制定但未生效的《勞動(dòng)沖突法》對(duì)勞動(dòng)合同法律適用的規(guī)定①ILA,Conflicts of Laws in the Field of Labor Law,Article 3.，1980年《羅馬公約》第6條規(guī)定的雇傭合同法律適用規(guī)則②See Franco Ferrari & Stefan Leible,RomeⅠ Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe 174 ( European Law Publishers 2009).，2008年《羅馬條例I》第8條規(guī)定的個(gè)人雇傭合同法律適用規(guī)則③EC,The Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations,Article 8.。

我國(guó)學(xué)者對(duì)勞動(dòng)合同的法律適用問(wèn)題進(jìn)行了多視角的理論探討。④從勞動(dòng)法視角的探討，參見(jiàn)李鳳琴：《涉外勞動(dòng)爭(zhēng)議中中國(guó)勞動(dòng)法律規(guī)范的適用》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4 期，第131-136 頁(yè)；孫國(guó)平：《我國(guó)海外勞工法律保護(hù)之檢視》，《時(shí)代法學(xué)》2013年第2 期，第57-68 頁(yè)；單海玲：《我國(guó)涉外勞動(dòng)法律規(guī)范的弊端與矯正》，《法學(xué)》2012年第4 期，第95-106 頁(yè)等。從海商法視角的探討，參見(jiàn)吳蔚波：《國(guó)際勞務(wù)派遣中法律適用問(wèn)題研究》，《海南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2 期，第78-85 頁(yè)；佘少峰：《率由舊章抑或另起爐灶?——船員勞動(dòng)合同法律適用與〈法律適用法〉關(guān)系之辯》,《法學(xué)評(píng)論》2015年第6 期，第162-170 頁(yè)等。從國(guó)際私法視角的探討，參見(jiàn)孫國(guó)平：《論涉外勞動(dòng)合同準(zhǔn)據(jù)法之確定》,《法學(xué)》2017年第9 期，第115-132 頁(yè)；許慶坤：《論我國(guó)勞動(dòng)合同沖突法的司法解釋》,《法學(xué)論壇》2017年第4期，第125-131頁(yè)等。但是，學(xué)界對(duì)勞動(dòng)合同法律適用規(guī)則的實(shí)證研究尚顯不足。本文擬通過(guò)實(shí)證研究分析我國(guó)法院適用《法律適用法》第43條解決涉外、涉港澳臺(tái)地區(qū)勞動(dòng)合同糾紛存在的問(wèn)題。

本文實(shí)證研究的樣本來(lái)源于中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法意和ICourt 數(shù)據(jù)庫(kù)。⑤中國(guó)裁判文書網(wǎng)，http://www.lawyee.org，2018年12月31日訪問(wèn)。北大法意http://wenshu.court.gov.cn，2018年12月31日訪問(wèn)。Icourt 數(shù)據(jù)庫(kù)，https://alphalawyer.cn，2018年12月31日訪問(wèn)。通過(guò)具體檢索法條“《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條”，時(shí)間范圍為“2011年4月1日至 2018年12月31日”，并將一審和二審歸納為同一案件，共搜集到67份援引《法律適用法》第43條的裁判文書。

本文采用的實(shí)證研究法，具體包括類型化和典型案例相結(jié)合的方法。逐案研讀這67 份裁判文書，發(fā)現(xiàn)我國(guó)有些法院在適用第43條時(shí)，存在涉外、涉港澳臺(tái)因素判斷不當(dāng)，法律關(guān)系定性錯(cuò)誤，錯(cuò)引《法律適用法》的其他條文，所選連結(jié)點(diǎn)錯(cuò)誤，最后裁判依據(jù)不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。為全面分析這些問(wèn)題，本文將以圖表直觀呈現(xiàn)定量分析的研究結(jié)果；再以分類和典型案例相結(jié)合的方法呈現(xiàn)定性分析的研究結(jié)果。最后，針對(duì)這些問(wèn)題對(duì)我國(guó)法院適用《法律適用法》第43條提出改進(jìn)建議。①此處需要說(shuō)明：2013年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第19條規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，參照適用本規(guī)定”。故此，本文所收集的67份裁判文書，既包括涉外裁判文書，也包括涉及中國(guó)香港特別行政區(qū)、中國(guó)澳門特別行政區(qū)、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的裁判文書。

二、裁判文書誤判類型描述與分析

（一）涉外、涉港澳臺(tái)因素判斷不當(dāng)

1.全樣本描述

涉外因素是判斷涉外民事關(guān)系的重要依據(jù)，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋（一）》）第1條規(guī)定了可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的五種情形。由圖1 可知，上述67 份裁判文書所涉前三位的國(guó)家和地區(qū)為：中國(guó)香港特別行政區(qū)12 份、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)7 份、馬紹爾群島共和國(guó)6 份。此外，有14 份裁判文書涉及美國(guó)、日本、韓國(guó)、加拿大等發(fā)達(dá)國(guó)家，有29 份涉及老撾、緬甸、馬來(lái)西亞等東南亞地區(qū)的發(fā)展中國(guó)家。可見(jiàn)，我國(guó)法院適用《法律適用法》第43條的裁判主要集中于中國(guó)香港特別行政區(qū)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及東南亞地區(qū)的發(fā)展中國(guó)家。

圖1 適用第43條的裁判文書所涉國(guó)家和地區(qū)分布

2.誤判的類型化分析

由表1 可知，有十份裁判文書存在涉外、涉港澳臺(tái)因素判斷不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。其中六份忽略了自然人的國(guó)籍，一份誤判法人的涉外性，三份忽略了勞動(dòng)者的國(guó)外工作地。存在這三類問(wèn)題的裁判文書在2011年和2018年均未出現(xiàn)，2012年至2017年波動(dòng)變化，其中2013年共有三份。

表1 涉外、涉港澳臺(tái)因素判斷不當(dāng)?shù)牟门形臅攴葑兓?（單位：份）

第一，忽略自然人的國(guó)籍。國(guó)籍是判斷內(nèi)外國(guó)人的法律依據(jù)，是給予外國(guó)人民事地位的依據(jù)。①參見(jiàn)張慶元：《國(guó)際私法中的國(guó)籍問(wèn)題研究》，法律出版社2010年版，第44頁(yè)。大陸法系國(guó)家普遍認(rèn)為，屬人法是自然人的本國(guó)法，以自然人的國(guó)籍為連結(jié)點(diǎn)；而英美法系國(guó)家則普遍認(rèn)為，屬人法是自然人的住所地法，以自然人的住所地為連結(jié)點(diǎn)。②參見(jiàn)宋曉：《屬人法的主義之爭(zhēng)與中國(guó)道路》，《法學(xué)研究》2013年第3期，第189頁(yè)?！端痉ń忉專ㄒ唬返?條對(duì)屬人法的判斷兼采國(guó)籍和住所地作為連結(jié)點(diǎn)。六份忽略了自然人國(guó)籍的一審裁判文書，將案件認(rèn)定為國(guó)內(nèi)案件直接適用了三類法律法規(guī)：一是一份適用《臺(tái)港澳內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》。二是兩份適用《勞動(dòng)合同法》及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》。三是三份以沒(méi)有仲裁前置為由，駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。

第二，誤判法人的涉外性。國(guó)籍一詞最開(kāi)始針對(duì)的是自然人并非法人，但隨著民商事交往的發(fā)展，法人逐漸進(jìn)入國(guó)際社會(huì)，參加民商活動(dòng)，成為國(guó)際民商事法律關(guān)系的主體，國(guó)籍一詞自然借用于法人。③參見(jiàn)黃進(jìn)：《國(guó)際私法》，法律出版社2005年版，第138頁(yè)?！斗蛇m用法》第14條采用復(fù)合方法規(guī)定法人的屬人法，明確規(guī)定了以登記地法為主，在法人的主營(yíng)業(yè)地與登記地不一致時(shí)，可以選擇適用登記地法或主營(yíng)業(yè)地法。④參見(jiàn)于喜富：《法人屬人法的確定及其適用范圍——〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第14條的理解與適用》，《山東審判》2011年第4期，第101頁(yè)。此外，法人的國(guó)籍獨(dú)立于法定代表人或者股東的國(guó)籍已是共識(shí)。在國(guó)際公法領(lǐng)域，國(guó)際法院曾在巴塞羅那公司案中基本否定了股東因國(guó)籍享有外交豁免權(quán)，⑤參見(jiàn)張磊：《外交保護(hù)中跨國(guó)公司國(guó)籍認(rèn)定法律制度研究》，法律出版社2014年版，第110頁(yè)。并在判決中指出“只有在被起訴的行為侵犯股東的直接權(quán)利時(shí)，股東才有獨(dú)立的訴訟權(quán)”。⑥Barcelona Traction (Belgium v.Spain),Judgment,ICJ Reports 1970,paras.34-36.在國(guó)際私法領(lǐng)域，法院確定法人的涉外性應(yīng)當(dāng)結(jié)合《法律適用法》第14條以及公司法和有關(guān)司法解釋理解法人屬人法的含義。顯然，何某某案的審理法院以被告信銘公司的法定代表人王某某為中國(guó)香港居民為由，將案件認(rèn)定為涉外案件是不當(dāng)?shù)摹＂賲⒁?jiàn)〔2017〕粵0491民初498號(hào)民事判決書。

第三，忽略勞動(dòng)者的國(guó)外工作地。根據(jù)《司法解釋（一）》第1條第4 款的規(guī)定，涉外因素應(yīng)包括“勞動(dòng)者工作地在我國(guó)領(lǐng)域外”這一情形。但有三份裁判文書卻忽略了勞動(dòng)者的國(guó)外工作地，而將案件認(rèn)定為國(guó)內(nèi)案件：一是周某案的兩審法院均忽略勞動(dòng)者的工作地安哥拉共和國(guó)；②參見(jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院〔2013〕浙甬民一終字第185號(hào)民事判決書。二是莫某某案的一審法院忽略了勞動(dòng)者的工作地越南而適用我國(guó)《勞動(dòng)法》第2條。三是某某農(nóng)業(yè)公司案，上訴人某某農(nóng)業(yè)公司認(rèn)為該案應(yīng)為涉外勞動(dòng)爭(zhēng)議，但二審法院以無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)為由拒絕。③云南省西雙版納傣族自治州中級(jí)人民法院〔2015〕西民一終字第102號(hào)民事判決書。該法院的說(shuō)理背離了2016年最高人民法院制定的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)則》第四部分第6條第5 款。④《人民法院民事裁判文書制作規(guī)則》第四部分第6條第5 款規(guī)定：“爭(zhēng)議焦點(diǎn)之外，涉及當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求能否成立或者本案裁判結(jié)果有關(guān)的問(wèn)題，也應(yīng)在說(shuō)理部分一并論證?！睘榱耸古袥Q能被雙方當(dāng)事人所接受，法官必須對(duì)其法律解釋予以闡明，凸顯法律論證在裁判中的重要價(jià)值。⑤參見(jiàn)翁杰：《法律選擇的規(guī)則與方法》，法律出版社2016年版，第191頁(yè)。

（二）法律關(guān)系定性錯(cuò)誤

1.全樣本描述

法律關(guān)系定性是審理法院解決涉外民商事糾紛最先面臨的問(wèn)題，離開(kāi)法律關(guān)系的定性就談不上選擇合適的準(zhǔn)據(jù)法。⑥參見(jiàn)肖永平：《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第89頁(yè)。上述67 份裁判文書所涉主要糾紛可分為四類：（1）勞動(dòng)合同糾紛（40 份）；（2）船員勞務(wù)合同糾紛（23 份）；（3）勞務(wù)合同糾紛（3 份)；（4）侵權(quán)責(zé)任糾紛(1 份)。由圖2 可知，勞動(dòng)合同糾紛的數(shù)量逐年增加；船員勞務(wù)合同糾紛的數(shù)量年份波動(dòng)較大，2015年和2017年達(dá)到峰值；勞務(wù)合同糾紛在2014年和2016年均有出現(xiàn)。由圖3 可知，勞動(dòng)合同糾紛占總數(shù)的59%，船員勞務(wù)合同糾紛占35%，勞務(wù)合同糾紛占5%，侵權(quán)責(zé)任糾紛僅占1%。

圖2 主要立案事由年份變化①需要說(shuō)明的是，圖2的“主要立案事由”僅涉及勞動(dòng)合同糾紛、船員勞務(wù)合同糾紛、勞務(wù)合同糾紛，并未標(biāo)出2015年所作的一份以侵權(quán)責(zé)任糾紛為立案事由的裁判文書。

圖3 裁判文書立案事由比重

2.誤判的類型化分析

由表2可知，有18份裁判文書存在法律關(guān)系識(shí)別不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。這一問(wèn)題具體包括三類：16 份裁判文書忽略相關(guān)就業(yè)證件，1 份誤判入職信，1 份涉外侵權(quán)糾紛適用《法律適用法》第43條。就年份變化而言，2011年至2014 法律關(guān)系識(shí)別不當(dāng)?shù)膯?wèn)題有所增加，2015年有很大改善，2016年和2017年又有所上漲。

表2 法律關(guān)系定性錯(cuò)誤的裁判文書年份變化 （單位：份）

第一，16 份裁判文書忽略就業(yè)證的取得時(shí)間。其中11 份裁判文書忽略了《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》和《外國(guó)人就業(yè)證》的取得時(shí)間。2013年施行的最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（四）》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法解釋（四）》）第14條第1 款，②《勞動(dòng)合同法解釋（四）》第14條第1 款規(guī)定：“外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國(guó)境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持?！辈捎梦覈?guó)勞動(dòng)法體系下的“雙適格理論”，即具備適格要件才能作為我國(guó)勞動(dòng)法所指向的“勞動(dòng)者”。③參見(jiàn)劉冰鈺：《論未辦理就業(yè)證的涉外勞動(dòng)合同效力》，《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2019年第8期，第87頁(yè)。此外，5 份裁判文書忽略了外國(guó)專家在我國(guó)取得《外國(guó)專家證》的時(shí)間。根據(jù)《勞動(dòng)合同法解釋（四）》第14條第2 款的規(guī)定，①《勞動(dòng)合同法解釋（四）》第14條第2 款規(guī)定：“持有《外國(guó)專家證》并取得《外國(guó)專家來(lái)華工作許可證》的外國(guó)人，與中國(guó)境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系?！睕](méi)有在我國(guó)取得《外國(guó)專家證》的外國(guó)專家不具備成為我國(guó)勞動(dòng)者的要件。因此，這16 份裁判文書中勞資雙方的法律關(guān)系，應(yīng)以是否取得就業(yè)證件界分為兩段：一段是取得就業(yè)證之前，外國(guó)勞動(dòng)者與用人單位存在民法上的勞務(wù)雇傭關(guān)系；另一段是取得就業(yè)證之后，雙方才存在勞動(dòng)合同關(guān)系。

第二，誤判入職信。入職信與勞動(dòng)合同有明顯的區(qū)別：入職信不一定包括勞動(dòng)合同的必備條款，且一般沒(méi)有勞動(dòng)者的簽字；但是勞動(dòng)合同通常包括勞動(dòng)強(qiáng)度和勞動(dòng)范圍的條款、勞動(dòng)合同期限所作的規(guī)定、明確的工資與福利條款。②參見(jiàn)嚴(yán)維石：《勞動(dòng)合同特征及其行為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期，第47頁(yè)。用人單位發(fā)給勞動(dòng)者的錄用通知盡管也是書面形式，但一般不會(huì)包括諸如用人單位法定代表人姓名、勞動(dòng)者身份證件號(hào)碼、工作時(shí)間和休息休假等勞動(dòng)合同必備條款，且一般沒(méi)有勞動(dòng)者的簽字，不具備合同的性質(zhì)，更不構(gòu)成勞動(dòng)合同。③參見(jiàn)張焰：《勞動(dòng)合同法適用問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第216頁(yè)。因此，黃某某案的一審法院將入職信認(rèn)定為勞動(dòng)合同是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景甘ヮ９鞠騽趧?dòng)者發(fā)放的入職信雖然包括勞動(dòng)者的任職條件，但并不符合勞動(dòng)合同的構(gòu)成要件。④參見(jiàn)江蘇省鎮(zhèn)江經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院〔2012〕鎮(zhèn)經(jīng)民初字第1393號(hào)民事判決書。

第三，將一般侵權(quán)糾紛錯(cuò)誤認(rèn)定為勞動(dòng)合同糾紛。一般侵權(quán)沖突的傳統(tǒng)法律選擇方法有侵權(quán)行為地法規(guī)則、法院地法規(guī)則、重疊適用法院地法與侵權(quán)行為地法規(guī)則、當(dāng)事人本國(guó)法規(guī)則，但前三種占主流地位。⑤See Albert Venn Dicey & John Bassett Moore,A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws 176 (Stevens & Sons 1896).現(xiàn)代一般侵權(quán)沖突法不再僅止步于對(duì)沖突正義的價(jià)值追求，而開(kāi)始將法律選擇的觸角伸向?qū)嵸|(zhì)正義的方向。⑥參見(jiàn)許凱：《侵權(quán)沖突法研究》，法制出版社2013年版，第135頁(yè)。例如，2000年美國(guó)蒙大拿最高法院審理的飛利浦訴通運(yùn)公司案⑦Phillips v.General Motor Corp.,995 P.2d 1002 (2000).，法官一致主張適用美國(guó)第二次沖突法重述中的最密切聯(lián)系原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。我國(guó)《法律適用法》第44條規(guī)定以侵權(quán)行為地法作為侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法，引入了意思自治規(guī)則，對(duì)侵權(quán)行為的識(shí)別采用法院地法的單一標(biāo)準(zhǔn)。⑧參見(jiàn)裴普：《涉外民事關(guān)系法律適用實(shí)務(wù)》，廈門大學(xué)出版社2017年版，第294頁(yè)。相比之前的沖突規(guī)則，這條規(guī)則首次使用“侵權(quán)責(zé)任”表示連結(jié)對(duì)象，其外延比“侵權(quán)行為的損害賠償”或“損害賠償”寬泛得多①參見(jiàn)陳衛(wèi)佐：《比較國(guó)際私法》，法律出版社2012年版，第411頁(yè)。，并且在術(shù)語(yǔ)上與2010年《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》（以下稱《侵權(quán)責(zé)任法》）相一致?！斗蛇m用法》第44條第1 款規(guī)定：一般侵權(quán)行為原則上適用侵權(quán)行為地法，若加害人和受害人有共同經(jīng)常居所地，則適用共同經(jīng)常居所地法。第2款賦予雙方當(dāng)事人意思自治的權(quán)能。

司法實(shí)踐中，區(qū)分侵權(quán)之訴與合同之訴難度較大。常見(jiàn)的是，索賠請(qǐng)求人同時(shí)具有兩種權(quán)利，或至少可以二者擇其一。②［加］威廉·泰特雷：《國(guó)際沖突法》，劉興莉譯，法律出版社2003年版，第154頁(yè)。顯然，選擇侵權(quán)之訴或合同之訴，對(duì)于確定不同的法律適用規(guī)則具有極大的風(fēng)險(xiǎn)。若勞動(dòng)案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為勞動(dòng)者人身侵權(quán)的賠償問(wèn)題，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《法律適用法》第44條一般侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則。例如，某某農(nóng)業(yè)公司案的主要法律關(guān)系定性不當(dāng)，致使錯(cuò)誤適用《法律適用法》第43條③云南省西雙版納傣族自治州中級(jí)人民法院〔2015〕西民一終字第102號(hào)民事判決書。。該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為人身侵權(quán)的賠償數(shù)額問(wèn)題，而不是勞動(dòng)糾紛問(wèn)題。故應(yīng)適用《法律適用法》第44條確定以侵權(quán)行為地法——越南的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

（三）錯(cuò)引《法律適用法》的其他規(guī)定

1.最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則本身并沒(méi)有為特定的涉外民事關(guān)系指引具體的準(zhǔn)據(jù)法，它是一種確定準(zhǔn)據(jù)法的方法。④參見(jiàn)最高人民法院民事審判第四庭編：《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2011年版，第30頁(yè)。它產(chǎn)生的實(shí)踐基礎(chǔ)與美國(guó)的兩個(gè)國(guó)際私法案例密切相關(guān)。一個(gè)是合同糾紛的奧丁訴奧丁案⑤Auten v.Auten,308 N.Y.155 (1954).，另一個(gè)是侵權(quán)糾紛的巴布科克訴杰克遜案⑥Babcock v.Jackson,240 N.Y.S.743 (1963).?，F(xiàn)階段，在勞動(dòng)合同法律適用問(wèn)題上，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)得到國(guó)際社會(huì)的廣泛認(rèn)可。但是《法律適用法》第43條并沒(méi)有采用最密切聯(lián)系原則，而是將最密切聯(lián)系在《法律適用法》第2條第2 款上升為法律選擇的“兜底條款”。⑦參見(jiàn)翁杰：《最密切聯(lián)系原則的司法適用——以〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第2條為中心》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第6期，第194頁(yè)。這是因?yàn)樽蠲芮新?lián)系原則與勞動(dòng)者利益保護(hù)的精神和要求存在不可避免的沖突。⑧參見(jiàn)王貴楓：《國(guó)際勞動(dòng)合同法律適用問(wèn)題研究》，西南政法大學(xué)2016年博士學(xué)位論文，第102頁(yè)。因此審理法院適用第43條時(shí)無(wú)須說(shuō)明哪一國(guó)家或地區(qū)與案件有最密切聯(lián)系，只需要指出所選連結(jié)點(diǎn)。有兩份裁判文書適用第43條時(shí)不當(dāng)引入了最密切聯(lián)系。例如，李某某案的審理法院認(rèn)為“本案合同履行地在廣東省珠海市，內(nèi)地與本案有最密切聯(lián)系，故內(nèi)地法律應(yīng)作為本案審理的準(zhǔn)據(jù)法?！雹?gòu)V東省珠海橫琴新區(qū)人民法院〔2016〕粵0491民初535號(hào)民事判決書。該案的說(shuō)理有兩個(gè)錯(cuò)誤：一是適用我國(guó)法律不是因?yàn)楹贤男械卦趶V東省珠海市，而是由于勞動(dòng)者工作地在廣東省珠海市。二是“內(nèi)地與本案有密切聯(lián)系”的說(shuō)法多此一舉。

2.當(dāng)事人意思自治

橫向?qū)Ρ雀鲊?guó)沖突法的立法現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)多數(shù)國(guó)家的勞動(dòng)合同沖突規(guī)范均允許當(dāng)事人協(xié)議選擇所適用的法律。例如，土耳其2007年《關(guān)于國(guó)際私法與國(guó)際民事訴訟程序法的第5718號(hào)法令》第24條第1款、日本2007年《法律適用通則法》第9條、2008年《羅馬條例Ⅰ》第8條第1 款。不過(guò)，我國(guó)《法律適用法》第43條并沒(méi)有賦予勞動(dòng)者協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，并且最高人民法院明確指出不允許當(dāng)事人在適用第43條時(shí)協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，②參見(jiàn)最高人民法院民事審判第四庭編：《〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2011年版，第309頁(yè)。而將意思自治原則規(guī)定在《法律適用法》第3條。③《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！?/p>

五份以勞動(dòng)合同糾紛為立案事由的裁判文書允許當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法。這與當(dāng)前德國(guó)、瑞士、日本的做法一致，只是這些國(guó)家沒(méi)有給雇主任意支配法律選擇的機(jī)會(huì)，而是受空間和場(chǎng)所限制。允許當(dāng)事人協(xié)議選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的說(shuō)理有三類：一類是有三份裁判文書在適用第43條前，說(shuō)明當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇適用的法律。例如，董某某案的審理法院指出“當(dāng)事人未協(xié)議選擇合同適用的法律”后，再依據(jù)第43條確定準(zhǔn)據(jù)法。④參見(jiàn)福建省廈門市海滄區(qū)人民法院〔2015〕海民初字第3940號(hào)民事判決書。第二類是張某某案的審理法院適用第43條后，再說(shuō)明當(dāng)事人沒(méi)有協(xié)議選擇適用的法律。⑤參見(jiàn)海南省?？谑兄屑?jí)人民法院〔2013〕海中法民三終字第10號(hào)民事判決書。第三類是林某某案的審理法院支持當(dāng)事人協(xié)議選擇法律。⑥參見(jiàn)廣東省佛山市中級(jí)人民法院〔2014〕佛中法民四終字第2、3號(hào)民事判決書。

29 份以勞動(dòng)合同糾紛為立案事由的裁判文書不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，具體又可歸為兩種情形：（1）周某案的二審法院拒絕當(dāng)事人選擇《法律適用法》第43條。⑦參見(jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院〔2013〕浙甬民一終字第185號(hào)民事判決書。（2）有28 份裁判文書未提及當(dāng)事人協(xié)議選擇法律，而是直接適用《法律適用法》第43條。

3.強(qiáng)制性規(guī)范

《法律適用法》第4條規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)范，并在《司法解釋（一）》第10條列舉了屬于強(qiáng)制性規(guī)范的具體情形。審理法院錯(cuò)用強(qiáng)制性規(guī)范的原因有三：第一，沒(méi)有理清《法律適用法》第4條與第43條的關(guān)系。第4條的學(xué)理基礎(chǔ)是“直接適用的法”，而第43條為勞動(dòng)合同的法律適用規(guī)則。①參見(jiàn)肖永平、趙運(yùn)成：《中國(guó)法院適用強(qiáng)制性規(guī)范解決涉外勞動(dòng)爭(zhēng)議之實(shí)證分析》，《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》2018年第1期，第179頁(yè)。這兩個(gè)條文代表了兩種不同的法律選擇方法，對(duì)于同一爭(zhēng)議不可能同時(shí)引用第4條和第43條。第二，擴(kuò)大《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的“涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的”強(qiáng)制性規(guī)范的范圍?！吧婕皠趧?dòng)者權(quán)益保護(hù)的”強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)以重大公共利益為前提。在勞動(dòng)法領(lǐng)域，強(qiáng)制性規(guī)范一般集中在勞動(dòng)基準(zhǔn)（最低工資、工時(shí)、休假等）、健康、安全與工作衛(wèi)生、終止勞動(dòng)合同或解雇、女性及未成年工之特別保護(hù)等領(lǐng)域。②參見(jiàn)孫國(guó)平：《論勞動(dòng)法上的強(qiáng)制性規(guī)范》，《案學(xué)》2015年第9期，第61頁(yè)。第三，涉外工傷保險(xiǎn)糾紛中的工傷保險(xiǎn)屬于強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)適用強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性是我國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)制度的內(nèi)在要求，因?yàn)樯鐣?huì)保險(xiǎn)權(quán)的內(nèi)在邏輯也要求強(qiáng)制。③參見(jiàn)《工傷保險(xiǎn)條例工傷認(rèn)定辦法適用與案例》編寫組：《工傷保險(xiǎn)條例工傷認(rèn)定辦法適用與案例》，法律出版社2016年版，第92頁(yè)。

有四份裁判文書錯(cuò)誤適用強(qiáng)制性規(guī)范，具體又可分為三類：一類是孫某某案的一審法院同時(shí)適用第4條強(qiáng)制性規(guī)范和第43條。④參見(jiàn)廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院〔2014〕珠香法民一初字第1481號(hào)民事判決書。第二類是一審法院錯(cuò)誤適用強(qiáng)制性規(guī)范，二審法院改為適用第43條⑤這兩份裁判文書分別為：〔2017〕粵 04 民終 1120 號(hào)民事判決書、〔2017〕粵 04 民終1121號(hào)民事判決書。。第三類是李某某案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為傷亡補(bǔ)助金支付問(wèn)題，應(yīng)適用第4條強(qiáng)制性規(guī)范而不是第43條。⑥廣東省珠海橫琴新區(qū)人民法院〔2016〕粵0491民初1006號(hào)民事判決書。

4.一般合同法律適用規(guī)則

審理法院錯(cuò)誤適用《法律適用法》第41條一般合同法律適用規(guī)則解決涉外勞務(wù)合同糾紛，主要受國(guó)內(nèi)法律嚴(yán)格區(qū)分勞務(wù)合同和勞動(dòng)合同的影響。國(guó)內(nèi)法上，勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同最重要的差別在于：當(dāng)事人之間是否存在隸屬和管理關(guān)系。勞動(dòng)合同中雙方之間是隸屬和從屬關(guān)系，而勞務(wù)合同雙方既不存在隸屬關(guān)系也不具有管理關(guān)系。⑦參見(jiàn)詹朋朋：《國(guó)際勞務(wù)關(guān)系法律適用問(wèn)題研究》，法律出版社2011年版，第13頁(yè)。我國(guó)《法律適用法》沒(méi)有區(qū)分勞動(dòng)合同和勞務(wù)合同，并將這兩種合同都?xì)w為勞動(dòng)合同。雖然木村案的審理法院將該案識(shí)別為勞務(wù)合同糾紛是正確的，但選擇第41條確定準(zhǔn)據(jù)法卻是錯(cuò)誤的。⑧參見(jiàn)廣東省珠海市橫琴新區(qū)人民法院〔2016〕粵0491民初118號(hào)民事判決書。筆者認(rèn)為，涉外勞務(wù)合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用《法律適用法》第43條。因?yàn)榈?3條規(guī)定的勞動(dòng)合同，本質(zhì)上為勞動(dòng)者與用人單位之間所形成的一種民事合同關(guān)系。①參見(jiàn)黃進(jìn)、姜茹橋：《〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社2011年版，第236頁(yè)。其次，橫向比較其他國(guó)家的勞動(dòng)立法，并未嚴(yán)格區(qū)分勞動(dòng)合同和勞務(wù)合同。例如，1964年《美國(guó)個(gè)人雇傭法》調(diào)整個(gè)人勞動(dòng)關(guān)系，②參見(jiàn)柯振興：《美國(guó)勞動(dòng)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第78頁(yè)。德國(guó)勞動(dòng)法僅調(diào)整建立在私人合同基礎(chǔ)上的雇傭關(guān)系。③［德］曼羅雷德·魏斯、馬琳·施密特：《德國(guó)勞動(dòng)法與勞資關(guān)系》，倪斐譯，商務(wù)印書館2012年版，第13頁(yè)。2008年《羅馬條例I》第8條僅適用于個(gè)人雇傭合同。④參見(jiàn)凡啟兵：《〈羅馬條例I〉研究》，中國(guó)法制出版社2014年版，第175頁(yè)。

（四）錯(cuò)選第43條規(guī)定的連結(jié)點(diǎn)

1.船員勞務(wù)合同的法律適用

船員勞務(wù)合同的法律適用問(wèn)題，國(guó)際通行做法有兩種：一是主張適用船旗國(guó)法。例如，《阿根廷航海法典》第610條之規(guī)定。⑤《阿根廷航海法典》第610條規(guī)定：“船旗國(guó)法制約船員雇傭合同，但在船舶懸掛方便旗的情況下，或者由于其他特殊條件影響的特別情況下可有例外。”另一種是主張適用當(dāng)事人選擇的法律，在沒(méi)有當(dāng)事人意思自治時(shí)，一般采用船旗國(guó)法。⑥屈廣清：《涉外海事關(guān)系法律適用立法研究——兼及海事沖突法哲學(xué)與海事立法文化的探賾》，人民出版社2016年版，第643頁(yè)。例如，1942年《意大利航海法》第9條之規(guī)定⑦《意大利航海法》第9條規(guī)定：“除合同雙方另有約定外，船員雇傭合同受船旗國(guó)法制約。”，1974年《西班牙民法典》第10條第6 款之規(guī)定⑧《西班牙民法典》第10條第6 款規(guī)定：“雇傭合同所適用的法律是在合同中協(xié)議的法律，沒(méi)有這樣的明示協(xié)議時(shí)，適用船旗國(guó)法律?！薄?011年以前，實(shí)踐中一般按照《中華人民共和國(guó)海商法》（以下稱《海商法》）第269條解決海員勞動(dòng)合同糾紛的法律適用問(wèn)題。⑨我國(guó)《海商法》第269條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律?！痹摋l針對(duì)的是所有合同的法律適用問(wèn)題，存在對(duì)船員勞務(wù)合同的特殊性考慮不夠的問(wèn)題。《法律適用法》頒布以后，審理法院則適用《法律適用法》第43條解決船員勞務(wù)合同糾紛。相比于《海商法》第269條，第43條摒棄了當(dāng)事人意思自治，而是明確以“勞動(dòng)者工作地”“用人單位主營(yíng)業(yè)地”“勞務(wù)派出地”作為連結(jié)點(diǎn)。由表3 可知，我國(guó)海事法院在適用第43條選擇連結(jié)點(diǎn)時(shí)，存在“勞動(dòng)者工作地”無(wú)法確定、“用人單位主營(yíng)業(yè)地”判斷不當(dāng)、創(chuàng)設(shè)第43條未規(guī)定的連結(jié)點(diǎn)和沒(méi)有指明連結(jié)點(diǎn)四類問(wèn)題。

表3 錯(cuò)選連結(jié)點(diǎn)的裁判文書①需要說(shuō)明：一份裁判文書可能存在表3 所列的兩類及以上的錯(cuò)誤，故該表所列的裁判文書總數(shù)多于以船員勞務(wù)合同糾紛為立案事由的23份裁判文書。

2.誤判的類型化分析

第一，14 份裁判文書的“勞動(dòng)者工作地”無(wú)法確定。船員勞務(wù)合同糾紛以勞動(dòng)者工作地為連結(jié)點(diǎn)存在現(xiàn)實(shí)的障礙，因?yàn)榇瑔T工作的船舶往往變動(dòng)不居，經(jīng)常出沒(méi)于不同國(guó)家的內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)甚至公海。②參見(jiàn)佘少峰：《率由舊章抑或另起爐灶？——船員勞動(dòng)合同法律適用與〈法律適用法〉關(guān)系之辯》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第6期，第166頁(yè)。當(dāng)然，有八份裁判文書以“勞動(dòng)者工作地”作為連結(jié)點(diǎn)有其特殊性，因案涉的“布蘭科1 號(hào)”輪拖欠廣州中遠(yuǎn)航務(wù)有限公司的船舶修理費(fèi)，停泊在廣州中遠(yuǎn)航務(wù)有限公司水域。

第二，六份裁判文書的“用人單位主營(yíng)業(yè)地”判斷不當(dāng)，關(guān)鍵是沒(méi)有明確“用人單位”是船務(wù)管理公司還是境外船東。例如，吳某某案并未確定用人單位，而是指出“無(wú)論被告還是高贏公司的主營(yíng)業(yè)地均為中國(guó)，故本案應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律”③大連海事法院〔2014〕大海商初字第341號(hào)商事判決書。。當(dāng)前我國(guó)勞動(dòng)法并沒(méi)有明確界定“用人單位”概念，而是運(yùn)用成文立法將“用人單位”嚴(yán)格限定在特定的范圍內(nèi)。④參見(jiàn)秦國(guó)榮：《勞動(dòng)法上用人單位：內(nèi)涵厘定與立法考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第4期，第94頁(yè)。我國(guó)2007年《船員條例》有“船員用人單位”的表述，但并沒(méi)有界定“船員用人單位”的范圍。

第三，未選擇“勞務(wù)派出地”而創(chuàng)設(shè)“勞務(wù)派遣地”作為連結(jié)點(diǎn)。王某某案和趙某某案的審理法院適用《法律適用法》第43條時(shí)創(chuàng)設(shè)連結(jié)點(diǎn)“勞務(wù)派遣地”。例如，王某某案的審理法院認(rèn)為“勞務(wù)派遣可以適用勞務(wù)派遣地法律”。⑤參見(jiàn)天津海事法院〔2015〕津海法商初字第89號(hào)商事判決書。該案原告、被告簽訂的《船員上船就業(yè)協(xié)議》約定被告落實(shí)原告的勞動(dòng)地點(diǎn)在鎮(zhèn)江，即勞務(wù)派出地為鎮(zhèn)江。審理法院依照“勞務(wù)派遣地”確定的連結(jié)點(diǎn)雖為鎮(zhèn)江，但第43條并沒(méi)有規(guī)定“勞務(wù)派遣地”可以作為連結(jié)點(diǎn)。

第四，有四份裁判文書沒(méi)有明確說(shuō)明連結(jié)點(diǎn)。例如，劉某的審理法院適用《法律適用法》第43條，并沒(méi)有說(shuō)明所選擇的連結(jié)點(diǎn)，也沒(méi)有確定準(zhǔn)據(jù)法的推理過(guò)程。①參見(jiàn)青島海事法院〔2017〕魯72民初750號(hào)商事判決書。法官在裁判文書中要充分闡明理由，便于當(dāng)事人和社會(huì)公眾了解法官的心證過(guò)程，從而相信法院的判決是公正的。②參見(jiàn)白泉民：《法官與法治》，山東人民出版社2015年版，第20頁(yè)。

（五）最后裁判依據(jù)錯(cuò)誤

1.引用條文不當(dāng)

現(xiàn)階段，我國(guó)沒(méi)有司法解釋明確規(guī)定，審理法院在最后裁判依據(jù)中須列明適用的《法律適用法》條文，這在一定程度上引發(fā)了最后裁判依據(jù)不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。由表4 可知，有51 份裁判文書存在此類問(wèn)題，其中34 份沒(méi)有引用《法律適用法》第43條，占最后引用條文不當(dāng)裁判文書總數(shù)的67%；其次為九份二審法院忽略一審裁判錯(cuò)誤適用《法律適用法》的問(wèn)題，占18%；最后為八份裁判文書引用條文順序錯(cuò)誤，占15%。

表4 最后引用條文不當(dāng)?shù)牟门形臅?/p>

2.誤判的類型化分析

第一，34 份裁判文書在最后裁判依據(jù)中沒(méi)有列明《法律適用法》第43條。由圖5可知，該問(wèn)題在涉外勞動(dòng)合同糾紛中最為突出。這34份裁判文書大致存在三類問(wèn)題：（1）一審法院在法律適用部分援引第43條，在最后裁判依據(jù)中僅引用實(shí)體法和程序法。（2）二審法院維持原判的裁判文書僅在法律適用部分引用第43條，最后裁判依據(jù)中僅引用《民事訴訟法》第170條第1 款。（3）一審法院允許當(dāng)事人依意思自治選擇適用我國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法，但是最后裁判依據(jù)中卻引用了第43條。

圖4 未列明第43條的年份變化

圖5 未列明第43條的立案事由比重

第二，有八份裁判文書在最后裁判依據(jù)中引用條文的順序混亂。最高人民法院2009年《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第2條僅規(guī)定了裁判文書引用實(shí)體法和程序法的順序。2015年最高人民法院在《涉外商事海事裁判書寫作規(guī)范》通知第14條第9款，規(guī)定了“引用公約條款的順序應(yīng)置于法律司法解釋之前”，但并未說(shuō)明引用沖突法規(guī)則的順序。從圖6可知，2015年引用條文混亂的問(wèn)題突出，隨后兩年都有所改善。從圖7 可知，該問(wèn)題在涉外勞動(dòng)合同糾紛中所占的比重最高。研讀這八份裁判文書，筆者發(fā)現(xiàn)這一錯(cuò)誤表現(xiàn)為三類：一類是將《法律適用法》第43條置于實(shí)體法和程序法之后。第二類是將第43條置于實(shí)體法和程序法之間。第三類是二審案件的原一審裁判文書引用法律順序混亂。

圖6 引用條文混亂的年份變化

圖7 引用條文混亂的立案事由

第三，我國(guó)《民事訴訟法》及其司法解釋并未說(shuō)明第170條第1 款第1項(xiàng)中“適用法律正確”和“適用法律錯(cuò)誤”的“法律”范圍，這使得審理法院在裁判中對(duì)“法律”是否包括沖突法規(guī)則產(chǎn)生了分歧。由圖8 可知，自2011年至2018年，法院認(rèn)定“法律”不包括《法律適用法》的裁判文書數(shù)量超過(guò)包括的。由圖9 可知，僅有四份二審裁判文書將一審法院錯(cuò)誤適用《法律適用法》的規(guī)則認(rèn)定為“適用法律錯(cuò)誤”。九份二審裁判文書將一審錯(cuò)誤適用《法律適用法》認(rèn)定為“適用法律正確”。這一錯(cuò)誤主要表現(xiàn)為四類：（1）法院將案件認(rèn)定為國(guó)內(nèi)勞動(dòng)爭(zhēng)議，沒(méi)有適用《法律適用法》。（2）同時(shí)適用《法律適用法》第4條強(qiáng)制性規(guī)范和第43條。（3）應(yīng)適用《法律適用法》第4條和《司法解釋（一）》第10條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范，而錯(cuò)用第43條。（4）應(yīng)適用《法律適用法》第44條一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，而錯(cuò)用第43條。

圖8 “法律”范圍之爭(zhēng)的年份分布

圖9 “法律”范圍之爭(zhēng)的比重

三、改進(jìn)建議

基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)法院適用《法律適用法》第43條勞動(dòng)合同法律適用規(guī)則，主要存在五類問(wèn)題。為此，本文擬提出以下建議。

（一）正確判斷涉外、涉港澳臺(tái)因素

第一，自然人的涉外性判斷。首先應(yīng)以當(dāng)事人的國(guó)籍作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中無(wú)國(guó)籍的當(dāng)事人也應(yīng)認(rèn)定為涉外案件。當(dāng)事人是中國(guó)香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)或臺(tái)灣地區(qū)的居民，應(yīng)參照涉外案件來(lái)審理。此外，也可以依據(jù)自然人住所地和經(jīng)常居所地判斷案件的涉外性。

第二，法人涉外性的判斷。根據(jù)《法律適用法》第14條，可以法人的登記地判斷其國(guó)籍，若主營(yíng)業(yè)地與登記地不一致時(shí)，既可以選擇登記地，也可以選擇主營(yíng)業(yè)地。

第三，不能忽視勞動(dòng)者國(guó)外工作地這一涉外因素。2013年《司法解釋（一）》施行以前，司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)勞務(wù)派遣合同糾紛并不考慮勞動(dòng)者的國(guó)外工作地，而是依照國(guó)內(nèi)案件審理。但是，《司法解釋（一）》第1條第4 款規(guī)定“產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外”，為法院判斷勞務(wù)派遣合同的涉外性應(yīng)包括勞動(dòng)者的國(guó)外工作地提供了法律依據(jù)。

（二）準(zhǔn)確識(shí)別法律關(guān)系

第一，根據(jù)《勞動(dòng)合同法解釋（四）》第14條的規(guī)定，未取得《外國(guó)人就業(yè)證》或《外國(guó)專家證》應(yīng)認(rèn)定為兩段不同法律關(guān)系。若用人單位沒(méi)有給外國(guó)勞動(dòng)者辦理《外國(guó)人就業(yè)證》或《外國(guó)專家證》，雙方為勞務(wù)合同關(guān)系；直到外國(guó)勞動(dòng)者取得上述證件后，雙方才存在勞動(dòng)合同關(guān)系。雖然涉外勞務(wù)合同和涉外勞動(dòng)合同都應(yīng)適用《法律適用法》第43條確定準(zhǔn)據(jù)法，但是考慮到文書說(shuō)理的充分性，審理法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確識(shí)別兩段不同的法律關(guān)系。

第二，不能將用人單位發(fā)給勞動(dòng)者的入職信認(rèn)定為勞動(dòng)合同。這是因?yàn)橐环矫?，用人單位發(fā)給勞動(dòng)者的入職信雖是書面形式，但一般不會(huì)包括諸如用人單位法定代表人姓名、勞動(dòng)者身份證件號(hào)碼、社會(huì)保險(xiǎn)等勞動(dòng)合同必備條款；另一方面，入職信沒(méi)有勞動(dòng)者的簽字，不具備合同的性質(zhì)，更不構(gòu)成勞動(dòng)合同。①參見(jiàn)張焰：《勞動(dòng)合同法適用問(wèn)題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第216頁(yè)。

第三，涉外、涉港澳臺(tái)地區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議中，若遭受人身?yè)p害的勞動(dòng)者要求用人單位進(jìn)行賠償。勞動(dòng)者可以選擇提起勞動(dòng)合同糾紛之訴或一般侵權(quán)之訴。首先，若勞動(dòng)者選擇提起侵權(quán)之訴，一般情況下，案件應(yīng)識(shí)別為侵權(quán)責(zé)任糾紛，而不是勞動(dòng)合同糾紛。其次，審理法院應(yīng)當(dāng)適用《法律適用法》第44條一般侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則。最后，適用第44條選擇連結(jié)點(diǎn)時(shí)，審理法院應(yīng)先考察當(dāng)事人有無(wú)協(xié)議，沒(méi)有協(xié)議再判斷當(dāng)事人是否有共同經(jīng)常居所地。共同經(jīng)常居所地法應(yīng)當(dāng)僅適用于損害賠償?shù)臓?zhēng)點(diǎn)。①參見(jiàn)許慶坤：《一般侵權(quán)沖突法的正義取向與我國(guó)司法解釋的制定》，《法學(xué)家》2013年第3期，第137頁(yè)。沒(méi)有共同經(jīng)常居所地則選擇侵權(quán)行為發(fā)生地法。

（三）恰當(dāng)引用其他規(guī)定

第一，審理法院適用《法律適用法》第43條無(wú)須說(shuō)明所選連結(jié)點(diǎn)與案件有最密切聯(lián)系。因?yàn)榈?3條規(guī)定了連結(jié)點(diǎn)“勞動(dòng)者工作地”“用人單位主營(yíng)業(yè)地”“勞務(wù)派出地”，而最密切聯(lián)系原則規(guī)定在《法律適用法》第2條。遵循法理，沒(méi)有法律規(guī)則時(shí)才適用法律原則。

第二，審理法院適用《法律適用法》第43條應(yīng)排除當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律?；趦牲c(diǎn)考慮：一是勞動(dòng)者與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同多為用人單位提供的格式合同，且法律適用條款不一定對(duì)勞動(dòng)者有利。二是第43條并沒(méi)有明文規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇勞動(dòng)合同適用的準(zhǔn)據(jù)法。

第三，審理法院應(yīng)正確適用強(qiáng)制性規(guī)范。這需要明確兩點(diǎn)：一是不能同時(shí)適用《法律適用法》第43條和第4條強(qiáng)制性規(guī)范。勞動(dòng)合同或者勞務(wù)合同的內(nèi)容涉及強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，才能適用第4條。二是明確《司法解釋（一）》第10條“涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的”強(qiáng)制性規(guī)范的四種類型，即勞動(dòng)基準(zhǔn)、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、特殊群體的特別保護(hù)、社會(huì)保障。

第四，勞務(wù)合同爭(zhēng)議應(yīng)適用《法律適用法》第43條勞動(dòng)合同的法律適用規(guī)則，而不是《法律適用法》第41條一般合同的法律適用規(guī)則。因?yàn)閲?guó)內(nèi)法嚴(yán)格區(qū)分勞動(dòng)合同和勞務(wù)合同是特定時(shí)代的產(chǎn)物，現(xiàn)階段兩者的界限有在不斷縮減的趨勢(shì)。而且《法律適用法》在起草和制定過(guò)程中使用“雇傭合同”，既包括勞動(dòng)合同，又包括勞務(wù)合同。

（四）正確選擇連結(jié)點(diǎn)

我國(guó)海事法院適用《法律適用法》第43條解決船員勞務(wù)合同糾紛，選擇連結(jié)點(diǎn)時(shí)，建議注意以下問(wèn)題：

第一，“勞動(dòng)者工作地”的確定。船員工作地的具體地域是不斷變化的，所以國(guó)際通行做法認(rèn)為船員所在船舶為其工作地，故法律適用選擇船旗國(guó)法。在一定程度上，船旗國(guó)法值得借鑒，但是，如果境外船東使用的船舶是租賃的外國(guó)船舶，選擇船旗國(guó)法則會(huì)讓問(wèn)題更加復(fù)雜。因此，原則上應(yīng)將船員工作的船舶認(rèn)定為“勞動(dòng)者工作地”，例外情況下應(yīng)以當(dāng)事人在合同中明確約定的工作地為準(zhǔn)。

第二，“用人單位主營(yíng)業(yè)地”的確定。對(duì)此，建議分兩步判斷：第一步，審理法院須判定“用人單位”是船務(wù)管理公司，還是境外船東。我國(guó)法律區(qū)分了“用人單位”和“用工單位”，一般勞務(wù)派遣合同中用人單位是與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的一方，用工單位是勞動(dòng)者實(shí)際工作的單位。但相比于一般勞務(wù)派遣合同，涉外船員勞務(wù)派遣合同有其天然的特殊性。學(xué)界一般將船員勞務(wù)合同糾紛中當(dāng)事人間的法律關(guān)系分為：船員與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系；船員與公司之間的船員勞務(wù)合同關(guān)系但不涉及人身依附關(guān)系；船員與船員勞務(wù)機(jī)構(gòu)、船員勞務(wù)機(jī)構(gòu)與實(shí)際用工單位之間分別成立的兩個(gè)船員勞務(wù)合同關(guān)系。①參見(jiàn)汪洋：《“從契約到身份”——以船員勞動(dòng)合同的特殊性及司法應(yīng)對(duì)為視角》，《中國(guó)海商法研究》2014年第3期，第30頁(yè)。有鑒于此，筆者認(rèn)為第43條規(guī)定的“用人單位”應(yīng)包括船務(wù)管理公司和境外船東。第二步，根據(jù)《法律適用法》第14條的規(guī)定，“主營(yíng)業(yè)地”不一定是用人單位登記地，而是用人單位的經(jīng)常居所地。

第三，船員勞務(wù)派遣合同糾紛中，審理法院適用第43條時(shí)所選的連結(jié)點(diǎn)應(yīng)是“勞務(wù)派出地”，而不是“勞務(wù)派遣地”。此外，對(duì)第43條的“勞務(wù)派出地”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，既包括用人單位將勞動(dòng)者派遣到用工單位，也包括用工單位落實(shí)勞動(dòng)者的工作地。

第四，適用第43條時(shí)應(yīng)明確說(shuō)明所選的連結(jié)點(diǎn)。涉外船員勞務(wù)合同糾紛中，審理法院所選第一順序的連結(jié)點(diǎn)應(yīng)為“勞動(dòng)者工作地”，沒(méi)有的則選擇“用人單位主營(yíng)業(yè)地”，也可以在第一順序就選擇“勞務(wù)派出地”。

（五）規(guī)范最后裁判依據(jù)

第一，審理法院若在法律適用部分適用《法律適用法》第43條，必須在最后判決的引用條文中也列明第43條。由于選擇不同的沖突規(guī)則，會(huì)影響確定適用哪一國(guó)家或地區(qū)的實(shí)體法，因此，在最后判決的引用條文中必須列明適用的沖突規(guī)則。

第二，規(guī)范判決引用沖突法、實(shí)體法、程序法的順序。涉外、涉港澳臺(tái)地區(qū)民事法律適用是指通過(guò)法律適用規(guī)范確定某一民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用某一特定國(guó)家或地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定的過(guò)程。因此，法院判決引用法律規(guī)定的正確順序應(yīng)為：《法律適用法》條文、實(shí)體法條文、程序法條文。

第三，二審法院依照《民事訴訟法》第170條第1 款，判斷一審法院“法律適用正確”和“法律適用錯(cuò)誤”的“法律”應(yīng)包括《法律適用法》。因?yàn)榇_定合同糾紛案件的實(shí)體問(wèn)題所適用的準(zhǔn)據(jù)法必須經(jīng)過(guò)沖突規(guī)范指引。