歐陽(yáng)本祺

內(nèi)容摘要：在前置法對(duì)甲類傳染病作了明確界定的情況下，把按照甲類管理的傳染病解釋為甲類傳染病，是實(shí)質(zhì)入罪和反教義學(xué)化的表現(xiàn)。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪在實(shí)行行為上具有質(zhì)和量的區(qū)別，妨害傳染病防治的行為不可能構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。妨害傳染病防治罪的實(shí)行行為包括三類：違反醫(yī)療措施的行為，隱瞞流行病學(xué)史的行為，其他違反傳染病防治法的行為。妨害傳染病防治罪本質(zhì)上屬于具體危險(xiǎn)犯。公共衛(wèi)生不屬于公共安全，但可以借用公共安全的教義學(xué)理論來(lái)解釋公共衛(wèi)生的公共性。具體危險(xiǎn)的判斷不能采用客觀危險(xiǎn)說(shuō)，而應(yīng)采用偶然性說(shuō)。具體危險(xiǎn)不是客觀的超過(guò)要素，而是故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象。

關(guān)鍵詞：妨害傳染病防治罪 甲類傳染病 實(shí)行行為 具體危險(xiǎn) 公共衛(wèi)生安全 教義學(xué)分析

中圖分類號(hào)：DF6 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1674-4039-（2020）03-0004-14

妨害傳染病防治罪是我國(guó)刑法中一個(gè)非常獨(dú)特的罪名。從立法上來(lái)看，該罪的客觀要件直接來(lái)源于我國(guó)1989年《傳染病防治法》第35條，屬于典型的行政犯。然而，我國(guó)《傳染病防治法》已經(jīng)經(jīng)歷了2004年和2013年兩次大的修正，法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容都發(fā)生了很大變化，條文數(shù)量也從最初的41個(gè)條文增加到現(xiàn)在的80個(gè)條文。而妨害傳染病防治罪的客觀要件卻一直沒(méi)有修改過(guò)。在前置法已經(jīng)發(fā)生重大修改的情況下，對(duì)行政犯構(gòu)成要件的解釋必須與時(shí)俱進(jìn)。從司法上來(lái)看，該罪自1997年設(shè)立之日起至2020年新冠肺炎疫情暴發(fā)之前，幾乎從未被適用過(guò)?！? 〕而在2020年新冠肺炎的防控過(guò)程中，該罪被司法機(jī)關(guān)大量適用，真是“不鳴則已，一鳴驚人”。這種現(xiàn)象很值得思考。在2020年這段全民抗疫的特殊時(shí)期，我國(guó)刑法學(xué)界最新研究成果往往從社會(huì)治理或者刑事政策等角度去研究妨害傳染病防治罪，〔2 〕這種宏觀視野的研究對(duì)于深化對(duì)該罪的認(rèn)識(shí)具有一定的意義。然而，為了貫徹習(xí)近平總書記2020年2月5日提出的“依法防控疫情”精神，刑法教義學(xué)的研究也許更加有利于該罪的正確適用。

一、甲類傳染病范圍的教義學(xué)反思

按照《刑法》第330條的規(guī)定，成立妨害傳染病防治罪，需要引起“甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。那么，如何確認(rèn)其中“甲類傳染病”的范圍呢？該問(wèn)題看似簡(jiǎn)單，實(shí)則涉及刑法與前置法的關(guān)系以及司法解釋的限度這兩個(gè)復(fù)雜問(wèn)題。

從刑法與前置法的關(guān)系來(lái)看，如果刑法只是使用了與前置法相同的概念，兩法之間并無(wú)淵源關(guān)系，那么對(duì)刑法概念的解釋就無(wú)需引證前置法，相對(duì)于前置法而言，刑法概念既可以作擴(kuò)大解釋，也可以作縮小解釋。例如，我國(guó)刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中“財(cái)物”概念的外延就應(yīng)該大于物權(quán)法中的“財(cái)物”。刑法中的“財(cái)物”不僅包括物權(quán)的客體，也包括債權(quán)的客體，甚至還包括部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體。相反，我國(guó)刑法中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的“賣淫”一詞的外延應(yīng)該小于治安管理處罰法中的“賣淫”，刑法中的“賣淫”不包括“手淫”等行為。

但是，如果刑法不僅使用了與前置法相同的概念，而且刑法規(guī)范就是來(lái)源于前置法，是將前置法中的相關(guān)規(guī)定直接上升為刑法的構(gòu)成要件，那么刑法的適用就必須引證前置法，以保持法秩序的統(tǒng)一性。概括起來(lái)，刑法對(duì)前置法的引證包括兩種情形。第一種情形是法定引證，即由刑法規(guī)范明確指出需要引證的前置法規(guī)范。我國(guó)《刑法》往往采取“本條所稱假藥”（第141條）、“本條所稱劣藥”（第142條）、“內(nèi)幕信息、知情人員的范圍”（第180條）、“關(guān)系人的范圍”（第186條）、“甲類傳染病的范圍”（第330條）、“本法所稱毒品”（第357條）等形式指出刑法與前置法的關(guān)系。第二種情形是解釋引證，即由立法解釋或者司法解釋指出需要引證的前置法規(guī)范。例如，司法實(shí)踐把《槍支管理法》理解為《刑法》中槍支犯罪的規(guī)范來(lái)源，因此，非法持有槍支罪中的槍支與前置法中的槍支應(yīng)采用同一鑒定標(biāo)準(zhǔn)?！? 〕再如，我國(guó)《刑法》第158條虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第159條虛假出資、抽逃出資罪的構(gòu)成要件都直接來(lái)源于我國(guó)1993年《公司法》。1993年《公司法》采用的是法定資本制，嚴(yán)格貫徹資本確定、資本維持和資本不變?nèi)笤瓌t。但2013年《公司法》修改時(shí)，不僅刪除了關(guān)于公司最低注冊(cè)資本的一般要求，取消了出資方式的比例限制，而且將資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制。由此，新公司法中的授權(quán)資本制取代了舊公司法中的法定資本制。因此，在前置法把資本實(shí)繳制改為資本認(rèn)繳制以后，刑法中關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資的犯罪構(gòu)成也就應(yīng)該進(jìn)行限縮解釋。〔4 〕

通過(guò)立法和司法解釋明確規(guī)定刑法對(duì)前置法的引證，既具有積極意義，有利于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，防止罪刑擅斷，也具有消極影響，可能會(huì)造成刑法形式理性與實(shí)質(zhì)理性的矛盾與沖突。在我國(guó)之前的司法實(shí)踐中，這種消極影響主要體現(xiàn)為形式入罪與實(shí)質(zhì)出罪之間的矛盾。例如，趙某某非法持有槍支案、陸某銷售假藥案、李某非法收購(gòu)玉米案等引發(fā)了學(xué)界對(duì)刑法與前置法引證關(guān)系的反思。與之前的案件不同，妨害傳染病防治罪面臨的不是形式入罪與實(shí)質(zhì)出罪的矛盾，而是形式出罪與實(shí)質(zhì)入罪的矛盾。具體來(lái)說(shuō)，按照《刑法》第330條，只有造成“甲類傳染病”的傳播或者傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)時(shí)才能成立本罪，而新冠肺炎并非甲類傳染病。因此，從形式上看，引起新冠肺炎傳播的行為不符合《刑法》第330條的規(guī)定，不應(yīng)該構(gòu)成犯罪;但從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)，引起新冠肺炎傳播的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)該構(gòu)成犯罪。那么，如何理解和反思妨害傳染病防治罪這種形式出罪而實(shí)質(zhì)入罪的矛盾呢？

（一）立法時(shí)差是導(dǎo)致矛盾的原因

我國(guó)1997年修改刑法時(shí)直接把1989年《傳染病防治法》第35條設(shè)置為《刑法》第330條，并且同時(shí)指出“甲類傳染病的范圍”需要引證《傳染病防治法》和國(guó)務(wù)院的相關(guān)規(guī)定。這種引證模式與我國(guó)1989年《傳染病防治法》中甲類傳染病的范圍是相符的，但是與現(xiàn)行《傳染病防治法》中甲類傳染病的范圍不完全相符。1989年《傳染病防治法》第3條第2款規(guī)定甲類傳染病僅限于鼠疫和霍亂兩類，但該條第5款授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)情況增加或者減少甲類傳染病病種。因此，按照1989年《傳染病防治法》，甲類傳染病包括法律規(guī)定的鼠疫和霍亂，以及國(guó)務(wù)院可能規(guī)定的其他傳染病。但是，2004年修改以后的《傳染病防治法》取消了國(guó)務(wù)院自行增加或減少傳染病病種的權(quán)限。因?yàn)榧最悅魅静儆趪?guó)際檢疫傳染病，而目前《國(guó)際衛(wèi)生條例》規(guī)定的國(guó)際檢疫傳染病只有三種：鼠疫、霍亂和黃熱病。如果國(guó)務(wù)院隨便將乙類傳染病增加為甲類傳染病，就可能會(huì)與《國(guó)際衛(wèi)生條例》規(guī)定的國(guó)際檢疫傳染病制度相沖突。2004年《傳染病防治法》在取消國(guó)務(wù)院調(diào)整甲類傳染病范圍的權(quán)限的同時(shí)，又創(chuàng)設(shè)了乙類傳染病甲類管理制度。這一立法模式為我國(guó)2013年《傳染病防治法》所繼承。那么，按照甲類傳染病管理的乙類傳染病是否屬于甲類傳染病呢？這個(gè)因刑法滯后于前置法而產(chǎn)生的時(shí)差問(wèn)題，往往被人們忽視。

（二）擴(kuò)張甲類傳染病的范圍是實(shí)質(zhì)入罪的表現(xiàn)

為了激活妨害傳染病防治罪的適用，我國(guó)司法解釋把“甲類傳染病”擴(kuò)大解釋為“甲類以及按照甲類管理的傳染病”?！? 〕這一司法解釋體現(xiàn)了規(guī)則主義與功利主義的博弈。從規(guī)則主義角度來(lái)說(shuō)，由于我國(guó)國(guó)務(wù)院從來(lái)沒(méi)有關(guān)于甲類傳染病的相關(guān)規(guī)定，因此本罪中的甲類傳染病僅限于《傳染病防治法》所規(guī)定的鼠疫和霍亂。司法解釋無(wú)權(quán)將其擴(kuò)大解釋為包含按照甲類管理的傳染病，故而在立法修改前，對(duì)相關(guān)行為不宜認(rèn)定為妨害傳染病防治罪?！坝凶镎撟屓丝床坏叫谭ㄒ?guī)范，規(guī)范被隱退在解釋者的解釋結(jié)論之后;看不到規(guī)則主義，只有打擊犯罪的功利主義、實(shí)用主義在蔓延?！?〔6 〕但是從功利主義角度來(lái)看，如果不擴(kuò)張甲類傳染病的范圍，妨害傳染病防治罪就會(huì)淪為僵尸條款，而且把其稱為“妨害鼠疫、霍亂防治罪”才名副其實(shí)。其結(jié)果就是，現(xiàn)實(shí)中妨害其他傳染病防治的行為，要么作無(wú)罪處理，要么按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理。但是，無(wú)罪化處理將導(dǎo)致社會(huì)失范，不利于非典、新冠肺炎等嚴(yán)重傳染病的防控;過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的處理則會(huì)導(dǎo)致原本無(wú)罪的行為以重罪論處。這種司法上的尷尬集中體現(xiàn)在最高人民法院、最高人民檢察院2003年《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《疫情案件解釋》）第1條第2款。〔7 〕

筆者認(rèn)為，從形式入罪實(shí)質(zhì)出罪的原理出發(fā)，我們可以對(duì)刑法作限縮解釋，把形式上符合前置法的行為排除在犯罪的構(gòu)成要件之外。例如，可以對(duì)刑法中的“假藥”進(jìn)行限縮解釋，使之不包括部分“按照假藥處理”的藥品?！? 〕也可以對(duì)刑法中非法持有槍支罪中的“槍支”作限縮解釋，使之在外延上窄于槍支管理法中的槍支。我們也可以對(duì)刑法擴(kuò)張解釋，但擴(kuò)張解釋主要限于自然犯而不包括法定犯。例如，刑法中的“財(cái)物”“兇器”“損害”等概念的解釋確實(shí)必須不斷擴(kuò)展，直至達(dá)到概念外延的邊界，這仍然符合形式入罪的原理。然而，刑法的適用絕對(duì)禁止形式出罪實(shí)質(zhì)入罪，即雖然行為形式上不符合刑法的規(guī)定，但根據(jù)其社會(huì)危害性或法益侵害性，直接將其作為犯罪處理。因此，對(duì)于刑法中的行政犯，尤其是對(duì)于刑法明文規(guī)定了引證要求的行政犯，刑法的適用必須受前置法的限制。既然《刑法》第330條明確指出，甲類傳染病的范圍依據(jù)《傳染病防治法》確定，而《傳染病防治法》第3條采用的是定義式規(guī)定“甲類傳染病是指：鼠疫、霍亂”，而不是“等”“其他”之類的列舉式規(guī)定，也不包含“視為甲類傳染病”“以甲類傳染病論處”之類的擬制性規(guī)定。因此，刑法中甲類傳染病的范圍是非常明確和剛性的，沒(méi)有擴(kuò)張解釋的余地。上述擴(kuò)張甲類傳染病范圍的司法解釋，“關(guān)注的是社會(huì)效果而不是法律效果”，是反教義學(xué)化的表現(xiàn)?！? 〕解決問(wèn)題的最終辦法是把《刑法》第330條第2款修改為“本法所稱甲類傳染病，包括《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》中的甲類傳染病以及采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的乙類傳染病”?！?0 〕當(dāng)然，現(xiàn)階段從尊重司法解釋的權(quán)威性來(lái)看，司法實(shí)踐還是應(yīng)該把按照甲類管理的傳染病當(dāng)作甲類傳染病。根據(jù)2009年4月原國(guó)家衛(wèi)生部發(fā)布“8號(hào)公告”以及2020年1月國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布“1號(hào)公告”，甲型H1N1流感（原稱人感豬流感）和新冠肺炎就屬于按照甲類傳染病進(jìn)行管理的傳染病。

二、妨害傳染病防治罪兜底行為的教義學(xué)類型

《刑法》第330條采取“列舉+兜底”的立法模式規(guī)定了該罪的客觀行為，其中前三項(xiàng)列舉的行為極少發(fā)生，實(shí)踐中適用的都是第四項(xiàng)兜底規(guī)定。第四項(xiàng)規(guī)定“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”，其范圍非常寬泛，在某種程度上就是“違反傳染病防治法的規(guī)定”的同義反復(fù)。實(shí)際上，所有違反傳染病防治法的行為，只要引起了法定的后果，都可能成立本罪。因此，該兜底行為具有極大的模糊性和開放性?！?1 〕這種模糊而開放的立法規(guī)定需要刑法教義學(xué)去具體類型化。下文首先對(duì)本罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行行為類型的界分，然后分析本罪的幾種行為類型。

（一）妨害傳染病防治罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的類型差異

前述2003年《疫情案件解釋》規(guī)定，患有突發(fā)傳染病的病人或者疑似病人拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重的，按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。在該司法解釋仍然有效的情況下，如何區(qū)分妨害傳染病防治罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪就成了一個(gè)很有爭(zhēng)議的問(wèn)題。有的學(xué)者認(rèn)為，兩罪區(qū)別的關(guān)鍵在于行為場(chǎng)合不同，本罪發(fā)生在“疫情防控”中，而過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共罪發(fā)生在“日常生活”中。但是，在筆者看來(lái)，這種觀點(diǎn)流于形式，似是而非。實(shí)踐中，“疫情防控”與“日常生活”根本無(wú)法區(qū)別。很多違反疫情防控的行為都是發(fā)生在日常生活中，例如新冠肺炎病人進(jìn)入公共場(chǎng)所，乘坐公共交通工具，與他人聚餐等行為既是違反疫情防控的行為，也是日常生活行為。也有學(xué)者認(rèn)為，兩罪之間是補(bǔ)充關(guān)系，而不是替代關(guān)系，在兩罪發(fā)生競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處?！?2 〕這種觀點(diǎn)也值得商榷。筆者認(rèn)為，違反傳染病防治法的行為，要么構(gòu)成妨害傳染病防治罪，要么構(gòu)成（故意）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而不可能構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。理由如下。

首先，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的實(shí)行行為具有質(zhì)和量的區(qū)別，兩者不可能競(jìng)合。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，不論是出于故意還是過(guò)失，其“危險(xiǎn)方法”應(yīng)該以故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡作為參考標(biāo)尺，從行為是否具有嚴(yán)重的殺傷性角度進(jìn)行判斷;從程度上來(lái)說(shuō)，“危險(xiǎn)方法”具有導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡結(jié)果的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性?！?3 〕而妨害傳染病防治罪的實(shí)行行為不可能包括那種能夠直接引起多人重傷或者死亡結(jié)果的行為。如果新冠肺炎的確診病人或者疑似病人進(jìn)入公共場(chǎng)所，乘坐交通工具，并造成或者可能造成新冠病毒傳播的嚴(yán)重后果的，直接認(rèn)定為（故意）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如果行為人既不是新冠肺炎的確診病人，也不是疑似病人，而只是無(wú)癥狀感染者，那么即使其進(jìn)入公共場(chǎng)所并造成新冠病毒傳播的后果，也只能構(gòu)成妨害傳染病防治罪，而不能構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

其次，兩部司法解釋之間是修正關(guān)系，而非補(bǔ)充關(guān)系。申言之，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡(jiǎn)稱“兩高兩部”）2020年《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《疫情案件意見(jiàn)》）是對(duì)前述2003年《疫情案件解釋》的修正。2003年《疫情案件解釋》的最大問(wèn)題是，將原本連輕罪（妨害傳染病防治罪）都不構(gòu)成的行為，轉(zhuǎn)而按照重罪（過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪）定罪處罰，這違反了罪刑均衡原則。〔14 〕為了修正這種違反罪刑均衡原則的司法解釋，2020年《疫情案件意見(jiàn)》取消了關(guān)于過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用。因此，違反傳染病防治法的行為要么構(gòu)成（故意）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，要么就構(gòu)成妨害傳染病防治罪，而不應(yīng)該成立過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。最高人民檢察院公訴廳的負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)，也表達(dá)了類似觀點(diǎn)：“起初比較突出的問(wèn)題是……案件多以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹?，……逐步調(diào)整為以妨害傳染病防治罪論處罪處罰?！?〔15 〕

（二）妨害傳染病防治罪的主要行為類型

妨害傳染病防治罪兜底行為的核心是“拒絕執(zhí)行防控措施”，其本質(zhì)屬于義務(wù)犯。因此對(duì)該行為的教義學(xué)類型化，需要考慮《傳染病防治法》中的義務(wù)性規(guī)范。據(jù)此，可以把兜底行為類型化為以下幾類。

1.違反醫(yī)療措施的行為

根據(jù)《傳染病防治法》第39條的規(guī)定，對(duì)甲類傳染病的醫(yī)療措施包括隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察和其他預(yù)防措施。實(shí)踐中的居家隔離，既可能是隔離治療，也可能是醫(yī)學(xué)觀察。違反醫(yī)療措施的主體，既可能是確診病人或者病原體攜帶者，也可能是疑似病人，還可能是密切接觸者或者來(lái)自重點(diǎn)疫區(qū)的人員。因此，可以根據(jù)行為主體對(duì)該類實(shí)行行為作進(jìn)一步細(xì)化。

（1）確診病人和病原體攜帶者違反醫(yī)療措施的行為

根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，對(duì)于確診病人和病原體攜帶者需要進(jìn)行隔離治療。確診病人和病原體攜帶者違反治療措施的行為，主要表現(xiàn)為拒絕隔離治療或者隔離治療期限未滿而擅自脫離治療。此類行為的性質(zhì)需要分兩種情況處理。第一種情況是，行為人違反醫(yī)療措施，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者乘坐公共交通工具。根據(jù)前述2003年《疫情案件解釋》，該行為可能構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。筆者認(rèn)為，這種情形應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的故意犯，而不是過(guò)失犯。這是因?yàn)?，既然行為人已?jīng)被確診，那就表明行為人明知自己患有嚴(yán)重傳染病，在這種情況下不采取任何防護(hù)措施就進(jìn)入公共場(chǎng)所或者乘坐公共交通工具，很難說(shuō)行為人對(duì)危害結(jié)果是過(guò)失。第二種情況是，行為人違反醫(yī)療措施，但并未進(jìn)入公共場(chǎng)所或者乘坐公共交通工具，而是私自逃離隔離場(chǎng)所，并自己駕車回到家中藏匿起來(lái)。這種情況不能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但由于行為人的逃離和藏匿，有關(guān)部門無(wú)法找到行為人以前的密切接觸者，從而無(wú)法控制疾病的蔓延。行為人可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪，但是其實(shí)行行為不是違反醫(yī)療措施的行為，而是后述的隱瞞流行病學(xué)史的行為。

（2）疑似病人違反醫(yī)療措施的行為

首先要說(shuō)明的是，“疑似病人”這個(gè)概念具有特定的含義，需要由醫(yī)療機(jī)構(gòu)根據(jù)法定的傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。自新冠肺炎疫情暴發(fā)以來(lái)，國(guó)家衛(wèi)健委先后發(fā)布了六個(gè)版本的《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案》，明確指出醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該從流行病學(xué)史、臨床表現(xiàn)等諸多方面綜合判斷疑似病例?？梢?jiàn)，“疑似病人”不等于“可能感染傳染病的人”。是否為疑似病人，應(yīng)該由醫(yī)療機(jī)構(gòu)根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不能由警察、社區(qū)工作人員或者其他非專業(yè)人員根據(jù)懷疑來(lái)推測(cè)。理解這一點(diǎn)對(duì)于刑法的適用很重要。根據(jù)《疫情案件意見(jiàn)》，新冠肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者乘坐公共交通工具，造成新冠病毒傳播的，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但如果行為人并未被確定為疑似病人，其實(shí)施上述行為，即使造成新冠病毒傳播的，也不能夠認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而只能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。例如，廣西壯族自治區(qū)來(lái)賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案，〔16 〕就很具有典型意義。

2.隱瞞流行病學(xué)史的行為

關(guān)于隱瞞流行病學(xué)史的行為是否構(gòu)成犯罪，我國(guó)學(xué)界存在較大爭(zhēng)議。否定論者認(rèn)為，隱瞞流行病學(xué)史的行為不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，即使其造成了嚴(yán)重的后果。因?yàn)椤爸M疾忌醫(yī)”是我國(guó)的傳統(tǒng)文化，隱瞞疾病信息，乃是人們的一種本能?！?7 〕人們之所以隱瞞自己身份或者經(jīng)歷，往往是出于對(duì)一系列歧視性后果的擔(dān)憂與顧慮?！?8 〕筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)及其理由值得商榷。一般來(lái)說(shuō)，因?yàn)橹M疾忌醫(yī)或者害怕被歧視而隱瞞自己的疾病、身份或者經(jīng)歷，是不能被譴責(zé)的;一般情況下，人們也沒(méi)有匯報(bào)的義務(wù)。但是，在特殊情況下，根據(jù)我國(guó)《傳染病防治法》第12條的規(guī)定，一切單位和個(gè)人都有如實(shí)提供疫情相關(guān)情況的義務(wù)。我們不能把特殊時(shí)期隱瞞不報(bào)與一般情況下的隱瞞不報(bào)同等評(píng)價(jià)，“將因強(qiáng)制性法律義務(wù)導(dǎo)致的不能為與其他原因下的不能為區(qū)分開來(lái)十分重要”?！?9 〕因此，無(wú)論是確診病人、病原體攜帶者、疑似病人，還是密切接觸者，抑或是其他一般人，都應(yīng)該如實(shí)說(shuō)明旅行史、居住史、接觸史等流行病學(xué)史，不得隱瞞。其違反該義務(wù)的行為可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

隱瞞流行病學(xué)史的行為表現(xiàn)，隨著疫情的發(fā)展也發(fā)生了變化。在防疫抗疫的前一階段，工作的重點(diǎn)是“內(nèi)防擴(kuò)張”，武漢乃至整個(gè)湖北被劃為疫區(qū)。這一時(shí)期，隱瞞流行病學(xué)史的行為主要是隱瞞武漢或者湖北的旅居史。例如，梁某某妨害傳染病防治案、〔20 〕安徽王某某隱瞞女兒武漢返鄉(xiāng)史一案，〔21 〕都是因?yàn)殡[瞞武漢的旅居史并造成多人被傳染或隔離的嚴(yán)重后果，理應(yīng)按照妨害傳染病防治罪論處。在防疫抗疫的后一階段，隨著武漢的“解封”，工作的重點(diǎn)從內(nèi)防擴(kuò)散轉(zhuǎn)移至“外防輸入”。這一時(shí)期，構(gòu)成妨害傳染病防治罪的，多為隱瞞境外旅居史的行為。例如，河南省郭某鵬妨害傳染病防治案、甘肅省胡某某涉嫌妨害傳染病防治案，都是因?yàn)殡[瞞境外旅居史而構(gòu)成犯罪。〔22 〕

3.其他違反《傳染病防治法》的行為

其他違反《傳染病防治法》的行為主要包括兩類。第一類是違反政府依據(jù)《傳染病防治法》第42條采取的“緊急措施”的行為，例如，擅自開工、開業(yè)、開學(xué)、開市導(dǎo)致傳染病傳播的行為，就可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。第二類是違反政府依據(jù)《傳染病防治法》第43條采取的“封鎖措施”的行為。例如，湖北省嘉魚縣尹某某違反武漢市政府實(shí)施封城管理的通告，于2020年1月23日10時(shí)至20時(shí)，在無(wú)運(yùn)營(yíng)許可證的情況下，私自駕駛其東風(fēng)牌九座小型客車接送乘客往返于武漢、嘉魚兩地。2020年2月4日尹某某被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例，與尹某某密切接觸的20人被集中隔離。2020年2月11日嘉魚縣人民檢察院以妨害傳染病防治罪對(duì)尹某某提起公訴。同日，嘉魚縣人民法院認(rèn)定犯罪成立，判處被告人尹某某有期徒刑1年?！?3 〕

三、妨害傳染病防治罪具體危險(xiǎn)的教義學(xué)限定

如前所述，妨害傳染病防治罪兜底行為的范圍非常寬泛，在某種程度上就是“違反傳染病防治法的規(guī)定”的同義反復(fù)，難以限定本罪的成立范圍。真正能限定本罪成立范圍的要件是危害結(jié)果。因此，在判斷實(shí)行行為之后還需要獨(dú)立進(jìn)行危害結(jié)果的判斷，不能以實(shí)行行為的判斷取代危害結(jié)果的判斷。關(guān)于本罪的危害結(jié)果，需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題。

（一）實(shí)害結(jié)果與具體危險(xiǎn)能否適用同一法定刑

根據(jù)《刑法》第330條的規(guī)定，妨害傳染病防治罪的危害結(jié)果包括兩種情形，其中，“引起傳染病傳播”屬于實(shí)害結(jié)果，“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”屬于具體危險(xiǎn)。一般來(lái)說(shuō)，實(shí)害結(jié)果是對(duì)法益的實(shí)際侵害，而具體危險(xiǎn)只是對(duì)法益的侵害可能性，兩者的違法程度不同，因而法定刑也不同。對(duì)此，我國(guó)刑法存在兩種立法例。一是在同一法條中規(guī)定作為基本犯的具體危險(xiǎn)犯和作為結(jié)果加重犯的實(shí)害犯，如《刑法》第143條、第145條。二是在不同法條中規(guī)定同一犯罪的具體危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯，并且為兩者設(shè)置不同的法定刑，如《刑法》第114條與第115條。〔24 〕而與此相反，《刑法》第330條卻為實(shí)害犯與具體危險(xiǎn)犯設(shè)置了相同的法定刑?！?5 〕那么，《刑法》第330條為該罪的實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯設(shè)置同一法定刑，是否違反了罪刑均衡原則呢？

筆者認(rèn)為，刑法的這種規(guī)定是合理的，體現(xiàn)了危害公共衛(wèi)生罪的特殊性。在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者危害公共安全罪中，實(shí)害結(jié)果都有人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損害等物質(zhì)性表現(xiàn)，具體危險(xiǎn)則缺乏這些物質(zhì)表現(xiàn)。因此實(shí)害不再是危險(xiǎn)，危險(xiǎn)尚不是實(shí)害，兩者很容易區(qū)別，也應(yīng)當(dāng)適用不同的法定刑。但是，就妨害傳染病防治罪等危害公共衛(wèi)生罪來(lái)說(shuō)，傳染病的傳播實(shí)害與傳播危險(xiǎn)有時(shí)很難區(qū)別，甚至混同在一起。傳染病都有一個(gè)潛伏期，例如新冠病毒的平均潛伏期接近5天。從接觸病毒到疑似感染再到確診，需要一個(gè)發(fā)展過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中有的接觸者可能沒(méi)有感染，有的感染者最初也可能沒(méi)有任何癥狀。換言之，在這個(gè)過(guò)程中，傳染病的實(shí)際傳播是通過(guò)傳播危險(xiǎn)表現(xiàn)出來(lái)的，實(shí)際傳播與傳播危險(xiǎn)密不可分。與新冠肺炎患者近距離接觸后，感染的危險(xiǎn)性很大，但究竟是感染了還是沒(méi)有感染，一時(shí)之間無(wú)法判斷。因此，對(duì)于妨害傳染病防治罪等危害公共衛(wèi)生的犯罪來(lái)說(shuō)，傳染病的實(shí)際傳播與傳播危險(xiǎn)難以區(qū)別，也無(wú)需區(qū)別。刑法為兩者設(shè)定相同的法定刑是合理的。甚至可以說(shuō)，妨害傳染病防治罪本質(zhì)上就是具體危險(xiǎn)犯而不是實(shí)害犯。為了更好地理解本罪的危害結(jié)果，還有必要進(jìn)一步研究本罪的法益。

（二）公共衛(wèi)生是否屬于公共安全

妨害傳染病防治罪屬于危害公共衛(wèi)生的犯罪，對(duì)于該罪的法益，我國(guó)刑法學(xué)界尚缺乏深入研究，甚至存在一些誤解。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，公共衛(wèi)生屬于公共安全的范疇，因?yàn)楣残l(wèi)生也關(guān)系到廣大人民群眾的生命、健康安全。〔26 〕但是，這種觀點(diǎn)很值得商榷。人是社會(huì)活動(dòng)的中心，很多犯罪，例如環(huán)境犯罪、毒品犯罪，都與人民群眾的生命、健康安全息息相關(guān)，但顯然不能認(rèn)為這些犯罪的法益都是公共安全。

對(duì)于什么是公共衛(wèi)生，即使是在公共衛(wèi)生學(xué)界也存在不同的表述，但基本上都認(rèn)為公共衛(wèi)生是一種制度或者秩序。例如，1988年美國(guó)醫(yī)學(xué)研究會(huì)在其著名的研究報(bào)告《公共衛(wèi)生的未來(lái)》中對(duì)公共衛(wèi)生進(jìn)行了界定：公共衛(wèi)生是指“社會(huì)整體為實(shí)現(xiàn)能保障人群健康的各種條件而采取的措施”?！?7 〕2003年吳儀副總理在全國(guó)衛(wèi)生工作會(huì)議上的講話指出，“公共衛(wèi)生就是組織社會(huì)共同努力，改善環(huán)境衛(wèi)生條件，預(yù)防控制傳染病和其他疾病流行，培養(yǎng)良好衛(wèi)生習(xí)慣和文明生活方式，提供醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，達(dá)到預(yù)防疾病，促進(jìn)人民身體健康的目的”?！?8 〕可見(jiàn)，公共衛(wèi)生雖然也涉及公眾健康，但是公眾健康只是公共衛(wèi)生的目的，而不是公共衛(wèi)生的內(nèi)涵。

公共衛(wèi)生和公共安全一樣都具有公共性，因此，兩個(gè)概念中的“公共”應(yīng)作相同的解釋。國(guó)外學(xué)者關(guān)于“公共”一詞有四種不同的理解：有的學(xué)者認(rèn)為，公共是指不特定;有的學(xué)者認(rèn)為，公共是指多數(shù)人;有的學(xué)者認(rèn)為，公共是指不特定且多數(shù)人;有的學(xué)者認(rèn)為，公共是指不特定或者多數(shù)人?！?9 〕我國(guó)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“公共”是指不特定或者多數(shù)人。〔30 〕因此，“公共”包括不特定人、多數(shù)人這兩種表現(xiàn)形式。所謂的“不特定”不是指“誰(shuí)碰到誰(shuí)倒霉”的意思，而是指犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無(wú)法確定，行為人對(duì)此既無(wú)法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果隨時(shí)可能擴(kuò)大或者增加?！?1 〕換言之，不特定，包括對(duì)象的不特定和結(jié)果的不特定兩個(gè)方面?！?2 〕而“多數(shù)”不僅指的是所涉對(duì)象的數(shù)量，而且要求所涉對(duì)象必須體現(xiàn)一定程度的社會(huì)性?！岸鄶?shù)”既包括現(xiàn)實(shí)的多數(shù)，也包括潛在的或可能的多數(shù)。“多數(shù)”，是就單一行為在客觀上具有危及現(xiàn)實(shí)的或潛在的多數(shù)人的安全而言。如果行為人手持帶有病毒的針管見(jiàn)誰(shuí)扎誰(shuí)，由于一次行為只能扎一個(gè)人，所以危害的不是公共安全，而是個(gè)人身體健康，只能構(gòu)成故意傷害罪的同種數(shù)罪?！?3 〕

（三）具體危險(xiǎn)如何判斷

如何判斷《刑法》第330條中的“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，實(shí)際上涉及具體危險(xiǎn)的判斷方法。江蘇省高級(jí)人民法院2020年2月14日發(fā)布的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》規(guī)定，“因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，屬于‘有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。仔細(xì)思考就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)定值得商榷?！岸嗳吮桓綦x進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察”可能包含三種情形。第一種情形是，在醫(yī)學(xué)觀察期內(nèi)，所有被隔離的人都被確診感染了病毒，這種情形屬于“引起甲類傳染病傳播”，而不屬于“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”;第二種情形是，經(jīng)過(guò)醫(yī)學(xué)觀察后，有的人被確診感染了病毒，有的人沒(méi)有感染，確診病人被進(jìn)一步隔離治療，結(jié)果是沒(méi)有導(dǎo)致病毒的蔓延，這種情形既包括“引起甲類傳染病傳播”，又包括“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”;第三種情形是，這些人經(jīng)過(guò)14天的醫(yī)學(xué)觀察期以后，最終發(fā)現(xiàn)無(wú)人感染病毒，這種情形屬于“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”?？梢?jiàn)，把“造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察”作為本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是可以的，但把它作為判斷“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)則是不恰當(dāng)?shù)?。因此，有必要單?dú)討論該罪中具體危險(xiǎn)的判斷方法。

關(guān)于具體危險(xiǎn)的判斷方法，我國(guó)主流觀點(diǎn)借鑒日本學(xué)說(shuō)，采用客觀危險(xiǎn)說(shuō)。申言之，客觀危險(xiǎn)說(shuō)把行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)作為判斷資料，以科學(xué)的因果法則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，站在行為當(dāng)時(shí)判斷危險(xiǎn)的有無(wú)。〔34 〕但是，這種觀點(diǎn)值得商榷。從理論前提來(lái)看，該觀點(diǎn)和日本刑法學(xué)理論一樣，把具體危險(xiǎn)犯之危險(xiǎn)與未遂犯之危險(xiǎn)混為一談，不加區(qū)分。實(shí)際上，具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)“是一種物理上客觀的危險(xiǎn)”，〔35 〕而未遂犯的危險(xiǎn)“不一定是物理的、科學(xué)的危險(xiǎn)，……而是一般人所具有的恐懼感，是社會(huì)心理的危險(xiǎn)”?！?6 〕“本來(lái)的‘具體危險(xiǎn)犯中的‘具體危險(xiǎn)，是對(duì)于特定犯罪構(gòu)成要件預(yù)定的保護(hù)法益造成的危險(xiǎn);與此相對(duì)，未遂犯中所謂的‘危險(xiǎn)，意味著既遂犯構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的蓋然性，并不一定是對(duì)法益的直接危險(xiǎn)”?！?7 〕從判斷方法來(lái)看，客觀危險(xiǎn)說(shuō)也不自然。按照這種觀點(diǎn)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)進(jìn)行判斷時(shí)，如果不對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行一定的剪裁，結(jié)論就只能是：實(shí)害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生就沒(méi)有危險(xiǎn)，實(shí)害結(jié)果發(fā)生了才有危險(xiǎn)。而既然已經(jīng)出現(xiàn)了實(shí)害結(jié)果，危險(xiǎn)的判斷也就無(wú)意義了。如果要對(duì)事實(shí)進(jìn)行一定程度的剪裁，正如論者所言“舍棄細(xì)微的、對(duì)危險(xiǎn)判斷通常不起關(guān)鍵作用的具體事實(shí)”，〔38 〕那么危險(xiǎn)有無(wú)的判斷就取決于判斷者剪裁力度的大小。換言之，危險(xiǎn)就不再是客觀的危險(xiǎn)，而是判斷者剪裁出來(lái)的危險(xiǎn)?！?9 〕

筆者主張借鑒德國(guó)的偶然性說(shuō)來(lái)判斷具體危險(xiǎn)是否存在。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在1996年的判例中指出，具體危險(xiǎn)是行為導(dǎo)致的一種緊急狀態(tài)，這種狀態(tài)是如此強(qiáng)烈，以至于其是否會(huì)對(duì)法益造成損害完全取決于偶然事件。此后，偶然性說(shuō)成為德國(guó)判斷具體危險(xiǎn)的方法。概括來(lái)說(shuō)，偶然性說(shuō)認(rèn)為具體危險(xiǎn)的成立需要具備兩個(gè)條件，一是行為對(duì)象必須存在，二是在該對(duì)象上，行為創(chuàng)設(shè)了一種容易發(fā)生侵害的危險(xiǎn)。對(duì)于第二個(gè)條件——“行為創(chuàng)設(shè)了一種容易發(fā)生侵害的危險(xiǎn)”——通常從兩個(gè)階段進(jìn)行判斷。第一階段，以行為時(shí)客觀存在的所有事實(shí)為基礎(chǔ)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為是否具有導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的緊迫性。第二階段，對(duì)阻止結(jié)果發(fā)生的救助因素進(jìn)行考察，判斷該救助因素的出現(xiàn)是否偶然。而對(duì)是否偶然的判斷，理論與實(shí)踐現(xiàn)在大多采一般人標(biāo)準(zhǔn)，而不是科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)?！?0 〕

偶然性說(shuō)有助于對(duì)“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”進(jìn)行合理的判斷。首先，如果行為對(duì)象不存在，就不會(huì)有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。例如，新冠肺炎病人進(jìn)入空曠的廣場(chǎng)或者已經(jīng)被封閉的街道等地方，由于這里原本就沒(méi)有人，所以不存在傳播的危險(xiǎn)。不能因?yàn)樾袨槿诉M(jìn)入了公共場(chǎng)所，就抽象地判斷其具有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)?！皞鞑?yán)重危險(xiǎn)”是具體危險(xiǎn)，而不是抽象危險(xiǎn)，是行為造成的作為結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)，而不是行為本身的危險(xiǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，公共交通工具雖然隨時(shí)都可能會(huì)有人上下，但只要新冠肺炎病人乘坐的這段時(shí)間內(nèi)車上確實(shí)空無(wú)一人，也不能認(rèn)定其有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。其次，需要判斷行為是否創(chuàng)設(shè)了一種容易發(fā)生侵害的危險(xiǎn)。這需要綜合考慮行為人是否為新冠肺炎病人，行為人是否做好了防護(hù)措施，行為人與其他人是否近距離接觸等多種因素。如果新冠肺炎病人與他人近距離接觸，只是因?yàn)榄h(huán)境通風(fēng)效果好，或者他人免疫力強(qiáng)等偶然因素未被傳染，那就應(yīng)認(rèn)定行為人造成了傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。例如，前述嘉魚縣尹某某的案件中，尹某某違反封城令并在武漢和嘉魚之間運(yùn)送乘客，即使最后尹某某并未感染新冠病毒，甚至他運(yùn)送的乘客中恰好也沒(méi)有新冠肺炎病人或者病原體攜帶者，也應(yīng)該認(rèn)為其行為造成了傳染病傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。因?yàn)樵谥攸c(diǎn)疫區(qū)，行為人未采取測(cè)溫、體檢等措施，也未作任何防護(hù)，就組織那么多人乘坐公共交通工具，無(wú)疑是創(chuàng)設(shè)了一種容易發(fā)生侵害的危險(xiǎn)，恰好車上沒(méi)有病人只是偶然現(xiàn)象。

（四）具體危險(xiǎn)是否為認(rèn)識(shí)的對(duì)象

“行為是否引起具體危險(xiǎn)”與“行為人是否認(rèn)知具體危險(xiǎn)”是兩個(gè)不同的問(wèn)題，兩者不能互相替代。因此，在研究具體危險(xiǎn)的判斷方法以后，還需要討論具體危險(xiǎn)是否需要被認(rèn)識(shí)。這一問(wèn)題實(shí)際上與本罪的罪過(guò)形式有關(guān)，對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界存在較大爭(zhēng)議。過(guò)失說(shuō)認(rèn)為，本罪行為人對(duì)于實(shí)施違反傳染病防治法的行為是故意，但對(duì)于造成傳染病傳播或者傳播危險(xiǎn)只能是過(guò)失?！?1 〕混合罪過(guò)說(shuō)，本罪的行為人對(duì)于實(shí)行行為是故意，但對(duì)于行為造成的實(shí)害或者具體危險(xiǎn)，既可以是故意也可以過(guò)失，沒(méi)有必要嚴(yán)格區(qū)分。〔42 〕故意說(shuō)包括兩種截然相反的觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，本罪屬于故意犯罪，故意是相對(duì)于實(shí)行行為而言的，對(duì)于傳染病傳播或者傳播危險(xiǎn)則既不需要有認(rèn)識(shí)，也不需要有意志。換言之，實(shí)害結(jié)果和具體危險(xiǎn)屬于客觀的超過(guò)要素?！?3 〕黎宏教授認(rèn)為，本罪的故意既表現(xiàn)在實(shí)行行為上，也表現(xiàn)在危害結(jié)果上，“說(shuō)行為人在行為時(shí)對(duì)自己可能引起的后果沒(méi)有認(rèn)識(shí)，是難以想象的”。〔44 〕

實(shí)際上，上述過(guò)失說(shuō)、混合罪過(guò)說(shuō)、客觀超過(guò)要素說(shuō)都認(rèn)為，成立本罪不需要行為人對(duì)造成甲類傳染病的傳播或傳播危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，即使行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)也應(yīng)該構(gòu)成本罪。筆者認(rèn)為這樣處理不甚合理。傳染病的傳播方式和途徑有時(shí)候連醫(yī)學(xué)都難以確切理解。例如，新冠肺炎在開始的時(shí)候，連醫(yī)學(xué)專業(yè)人士都不知道是怎么樣傳播的，所以最初稱為“不明原因肺炎”。即使是后來(lái)，人們對(duì)于新冠病毒在呼吸傳播之外，是否還存在接觸傳播、糞口傳播仍然莫衷一是。而且，一般人感染病毒后的最初幾天可能毫無(wú)反應(yīng)，一般人也不能確信戴好口罩以后是否還會(huì)感染或傳播新冠病毒。在這種情況下，如果不要求行為人對(duì)傳播危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，就會(huì)導(dǎo)致處罰范圍過(guò)寬。因此，為了限制妨害傳染病防治罪的適用范圍，防止其淪為客觀歸責(zé)的口袋罪，需要行為人對(duì)傳染病傳播的實(shí)害結(jié)果和具體危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)。在這一點(diǎn)上，筆者贊同陳興良教授“將該罪認(rèn)定為故意犯，更能夠限縮刑罰范圍”的論斷?！?5 〕