許春暉

內(nèi)容摘要：對于不確定法律概念，按大陸法系國家的學說，應當根據(jù)當前的需要通過解釋加以明確。在我國司法實踐中，行政機關可以對不確定法律概念作出解釋，并進行行政裁量。在行政訴訟中，法院審查行政機關對不確定法律概念的解釋，是通過審查基于不確定法律概念的行政裁量來實現(xiàn)的，因而就可以適用正當程序標準。正當程序不僅是審查不確定法律概念解釋的程序性標準，而且是實體性標準。作為實體性標準，英國主要采用正常人判斷，美國采用“剝奪甲方而授予乙方”范式，我國采用當事人同意規(guī)則。正當程序不僅是法院審查的標準，而且是行政機關解釋和裁量時應該堅持的標準。

關鍵詞：不確定法律概念 法律解釋 行政裁量權 正當程序 自然正義 行政訴訟

中圖分類號：DF3 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）03-0056-65

正當程序已日漸成為法院審查行政行為是否合法的判斷標準。為此，學界對正當程序開展了卓有成效的研究，但多限于關注與《行政訴訟法》規(guī)定相關的違反法定程序或者濫用職權?！? 〕同時，學界對不確定法律概念的解釋也多有研究，但多限于對解釋方法的研究?！? 〕對不確定法律概念的解釋成立與否，用什么標準來判斷不確定法律概念解釋的成立，學界的研究少之又少。法院有關正當程序的實踐為我們的研究提供了素材，正當程序不僅是判斷違反法定程序和濫用職權的標準，而且還是判斷不確定法律概念解釋能否成立的標準之一。筆者擬通過個案，運用相關學說對這一標準進行討論。

一、基于不確定法律概念的解釋和裁量

通說認為，法律規(guī)范中的“可以式”規(guī)定系決定裁量，屬于法律效果的裁量之一?！? 〕魯信公司案[最參行145號] 〔4 〕中，最高人民法院認為，《行政復議法》第10條“可以作為第三人參加行政復議”的“可以”，在特定條件下，對行政復議機關意味著“應當”。〔5 〕基于實踐中對裁量和不確定法律概念不作本質(zhì)區(qū)分，本文將“可以”“可能”等也認為系不確定法律概念，這是本文探討正當程序作為不確定法律概念解釋和裁量的前提。

（一）不確定法律概念解釋的學說

立法中常常使用“公共利益”“情節(jié)嚴重”“場所”“必要”“可能”和“可以”等不確定法律概念。對此，丹寧認為成文法的“起草人設想了必然的情況，但是卻造成了模糊，有時甚至是荒謬”?！? 〕這是起草者甚至所有人都無可奈何的事。這是因為人們在制定法律的時候，都沒有足夠的能力預見到未來社會可能出現(xiàn)的紛繁復雜情形;即使人們具備充分的預見能力，也無法用沒有任何歧義的文字把所有可預見到的情形都納入法律之中?！? 〕不確定法律概念表現(xiàn)在個案中，便是雙方當事人基于不同利益而引發(fā)歧義和爭議。

立法者只能用現(xiàn)成的日常語言來表達法律的內(nèi)容。法律為了接近公眾，常常運用人們的日常用語，因而與數(shù)理邏輯和科學語言明顯區(qū)別，產(chǎn)生了不確定法律概念。這些不確定法律概念的外延并不是很明確，相反多少是具有彈性的文字表達。這樣，不確定法律概念的涵義就會在一定的波段寬度之內(nèi)搖擺變化，需要根據(jù)當時的具體情況、指向的事物、語言的前后關系，在法條句子中所處的位置以及用語的強調(diào)，來加以具體確定。即使屬于較為明確的法律概念，也經(jīng)常存在欠缺明確界限的要素?！? 〕也就是說，不確定法律概念的使用在立法上難以避免，因而只能借助于法律解釋技術。

“公共利益”究竟指什么，包括哪些？“可能”既包括發(fā)生，也包括不發(fā)生;“可以”既包括這樣，也包括那樣。這就需要進行法律解釋，且極為普遍?？梢哉f，法院在審理每個的案件中，都不得不對所要適用的法律條文進行解釋?！? 〕所謂法律解釋，是指闡明有疑義法律文字的行為，它的“任務就在于：清除可能的規(guī)范矛盾，回答規(guī)范競合及不同之規(guī)定競合的問題，更一般的，它要決定每項規(guī)定的效力范圍，如有必要，并須劃定其彼此間的界限”?！?0 〕

丹寧勛爵認為，法律解釋首先是文義解釋，并主張主觀主義的解釋方法，即努力尋求立法者的意圖或立法者本來的意思。那么，如何尋找立法者的意圖呢？他認為，這必須從法律條文的文字出發(fā)，但又不能完全受文字的拘束和限制。“在尋求國會的意圖時，你必須從成文法所使用的詞句開始，但是不能像某些人認為的那樣，以這種詞句結束。你必須發(fā)現(xiàn)這些詞句的含義?！?〔11 〕然而，尋找立法原意并不意味著法官只能死摳或機械地尋找法條的每個文字。他認為，死摳法條文字是錯誤的，有可能會使法條完整的本來意義被拆成零散的片段，從而使法條成為毫無價值的廢話?！?2 〕他認為，人是當代的人，法律適用于當代，規(guī)則拘束當代人的行為，塑造如今的法律生活，因而就必須從當代人的生活，去發(fā)現(xiàn)法律文字背后的意思?！拔覀儜搶で蟮氖悄切┍仨毞某晌姆ǖ娜怂斫獾某晌姆ǖ囊馑?，以及向他們提出為了服從它應該怎樣去做的那些人”“所理解的成文法的意思”。〔13 〕丹寧雖然沒有明確主張法官造法，但已相去不遠。他說：“我們采用填補空白和弄懂法律的意思的方式去做這一工作，要比把這種意圖割裂開進行毀滅性的分析好得多?！绻枰?，就不怕對它進行牽強的解釋，以便使國會的意圖得到貫徹?！?〔14 〕

拉倫茨認為，法律解釋的方法依次有文義解釋、體系解釋、目的解釋和合憲性解釋，在前一解釋方法無法獲得合理結果時才能選擇后一解釋方法，因此文義解釋是第一位的解釋方法。丹寧是法官，拉倫茨則是學者。拉倫茨以學者的理性分析了主觀主義和客觀主義解釋原則。主觀主義法律解釋重在考察立法者的意圖或原意，因為法律體現(xiàn)了立法者的真實意思和價值追求，以及其對于事物的考量，當今的法律見解不僅要受法律文字，而且應受當時立法者之價值評價及真實意思的拘束?！?5 〕客觀主義的法律解釋立場在于：法律基于其原有意義，在實施中又會超越立法者當初的預期而逐漸發(fā)展出自己的實效性和新意義，因而必須確定該新意義?！?6 〕他主張以客觀主義為原則，以主觀主義為補充解釋法律?！胺山忉尩淖罱K目標只能是：探求法律在今日法秩序的標準意義（其今日的規(guī)范性意義），而只有同時考慮歷史上的立法者的規(guī)定意向及其具體的規(guī)范想法，而不是完全忽視它，如此才能確定法律在法秩序上的標準意義?！?〔17 〕

我們可以發(fā)現(xiàn)，丹寧和拉倫茨都以文義解釋為第一位的法律解釋方法;雖然丹寧主張主觀主義的法律解釋立場，拉倫茨主張客觀主義兼主觀主義的法律解釋立場，但都認為法律解釋是為了適應當前的社會關系需要，經(jīng)解釋的法律意義可以超出立法者原有的意思，法律意義的解釋空間受立法原意的限制。

（二）基于不確定法律概念解釋之判例

正當程序首先就是程序規(guī)則。程序性條款中不確定法律概念解釋的司法審查，可以彭淑華案[最參行20號]為典型。該案原告之夫在上班途中因交通事故致死，被鑒定為工傷。第三人即原告之夫所在公司不服，申請復議。根據(jù)《行政復議法》第10條第3款的規(guī)定，“利害關系”和“可以”系不確定法律概念。該案被告即行政復議機關未通知原告作為行政復議第三人參加復議，即決定撤銷工傷鑒定?！?8 〕

對“利害關系”，后來的黃陸軍案[最典2012-5]有經(jīng)典式地解釋：要判斷是否構成利害關系的要件有兩個，即相對人的權益是否已經(jīng)受到損害或者是否有受到損害的現(xiàn)實可能性，以及權益損害與行政行為之間是否具有直接因果關系?！?9 〕“利害關系”在自然正義原則的發(fā)展史上，是一個自然正義原則的適用范圍問題。從最初的“司法性的行政”應適用自然正義，到“準司法性的行政”應適用自然正義原則，最后到純粹的行政行為都應適用自然正義原則。〔20 〕

彭淑華案[最參行20號]對“利害關系”并無爭議，在此不作討論。爭議焦點在于由不確定法律概念“可以”所組成的程序條款，能否推導出被告即行政復議機關的告知義務。對法院來說，采信何種解釋意見則應以相應的標準加以判斷。

總之，通過上述案例，我們可以發(fā)現(xiàn)行政機關基于不確定法律概念所作的裁量解釋，常常發(fā)生爭議，需要法院作出評判。

（三）基于不確定法律概念之裁量審查

行政機關對不確定法律概念的解釋必然導致行政裁量，這在彭淑華案[最參行20號]已經(jīng)得到體現(xiàn)。但有時，不確定法律概念的解釋表現(xiàn)得不夠明顯，幾乎直接過渡到裁量，即裁量特征超過了解釋。陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]原告要求將“上海資本家競爭力顧問有限公司”作為開辦公司的名稱。根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第9條第1、2項的規(guī)定，〔21 〕被告對此進行了裁量，并駁回了原告的申請。〔22 〕

基于“國家、社會公共利益”和“可能”均為不確定法律概念，本案法院認為，該條文明確設定了禁止的邊界，但又有原則和模糊地帶。在這種情況下，被告行政機關當然就具有行政裁量權。在行政訴訟中，法院對行政裁量行政行為的合法性審查，只能以行政裁量權“是否被濫用并達到令正常人無法容忍的程度”為標準。法院的上述意見表明，法院在裁判前作了兩個設問，即不確定法律概念對行政權意味著什么，以及法院能做什么？

拉倫茨認為，法律解釋是基于案件審理的需要而開展的，對審理的需要是基于對案情的了解、梳理、認定甚至加工而形成的。這種需要，也就是對不確定法律概念如何理解或解釋的設問。通過設問，必將導向可能的答案。適用法律者則必須先將未經(jīng)加工的案件事實，轉化為終局的案件事實之后，才能提出問題，而設問和解答都必將體現(xiàn)法律適用者的主觀意思。〔23 〕

陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]法院對設問的回答表明，不確定法律概念“公共利益”“可能”意味著法律的調(diào)整對象是一個范圍，有著一定的邊界，意味著行政機關在這個范圍內(nèi)可以自由選擇;法院基于《行政訴訟法》規(guī)定的合法性審查原則，有權檢查行政機關的選擇是否超出了不確定法律概念所設定的邊界，對超出邊界的行政行為加以推翻。該案法院的審查思路來源于英國法。在英國第二次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后重建階段，行政裁量行為幾乎不受司法審查?！?4 〕但在和平時期，必須確立法治的權威，對行政裁量行為給予必要的監(jiān)控。對此，英國韋德教授已有專門介紹。

大體而言，英國法院對行政裁量行為的態(tài)度有以下幾個方面：第一，在現(xiàn)代社會，承認行政機關需要廣泛的行政裁量權。法院不干預行政機關在法定范圍內(nèi)善意、誠實和正當?shù)匦惺棺杂刹昧繖?。對這類行政裁量即使有爭議，也只能通過政治救濟。第二，所有行政裁量行為都具有可訴性。也就是說，法院有權干預濫用裁量權的行為。行政裁量權的設定系基于公共利益。如果行政裁量權被不正當或錯誤地行使即濫用，則損害了公共利益，法院就可以干預。第三，對行政裁量進行司法審查的基礎是越權原則。法院假定，議會沒有授權行政當局不合理裁量的意圖，從來不會允許其裁量顯失公平或令人難以忍受，而只能是行政當局的越權?！?5 〕

陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]對行政裁量的可審查性思路，與英國法相一致。當然，基于我國《行政訴訟法》的規(guī)定，對濫用行政裁量權沒有對接越權，而對接了濫用職權條款。不論如何對接法律，法院基于所肩負的司法審查任務，并不是直接解釋不確定法律概念，而是對行政機關解釋不確定法律概念并據(jù)此行使裁量權能否成立的判斷和審查。法院的判斷和審查必須有相應的標準，到底應該采用什么樣的標準則應視具體案情分別對待。

二、正當程序作為判斷解釋的程序標準

在當代社會，程序并不比實體次要。相反，它將隨著政府權力持續(xù)不斷地擴大而日顯重要，因為權力越大越應該受到監(jiān)控，監(jiān)控的手段只能是公正的程序?！?6 〕

（一）相反的解釋

針對彭淑華案[最參行20號]中，根據(jù)文義解釋，《行政復議法》第10條有關第三人的“可以”，是法律“對利害關系第三人參加行政復議權利的賦予”。同時，根據(jù)體系解釋，該條規(guī)定在《行政復議法》的第三章“行政復議的申請”，是對行政復議申請主體的具體規(guī)定，亦即申請行政復議需要申請人滿足怎樣的要求。也就是說，無論從語義解釋還是從體系解釋上看，把“可以”解釋為“有權”，是能夠成立的。基于權利條款的認識，該案原告有權申請作為行政復議的第三人參加復議。但是，該案原告如果申請作為行政復議的第三人參加復議，就需要以知道特定行政復議已經(jīng)得以立案為前提。原告知道有多種途徑，但正式的途徑應該是獲得通知。在該案中，被告（行政復議機關）沒有通知原告以第三人身份參加復議。

該案被告之所以沒有通知，是因為對《行政復議法》第10條第3款采用了體系解釋的方法，認為必須將第10條與第22條結合起來理解。被告認為，根據(jù)第22條的規(guī)定，是否通知利害關系人作為第三人參加行政復議活動，是行政復議機關的行政裁量權，那就是行政復議機關在擬作出行政復議決定時，如認為有必要，可以通知利害關系人作為第三人參加行政復議或實施調(diào)查;如認為案件的審理事實清楚，證據(jù)確鑿充分，可以不聽取利害關系人的意見，直接作出行政復議決定。

但原告卻提出了相反的意見，認為其作為系爭具體行政行為的利害關系人參加行政復議，既是利害關系人的在行政程序中的一項參與權，又是《行政復議法》賦予利害關系人的一項法定權利。利害關系人的權利，直接意味著行政復議機關的義務。原告認為，被告通過行政復議程序將作出影響自己合法權益的行政復議決定，就必須依法通知自己參加行政復議，行使復議權利，從而維護自己的合法權益。也就是說，原告也運用了體系解釋，但與被告以第22條限制第10條第3款的解釋不同，而是以第10條第3款限縮第22條，于是得出了原告具有第10條第3款的權利，被告基于第22條的裁量結果就只能是通知義務的履行。

（二）理論依據(jù)

1.原告意見的理論依據(jù)

在理論上，對權利和義務可以有多種多樣的界說?！爸貜膬?nèi)部和外部關系、權利的法律功能和社會價值的角度，可以把權利解釋為規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段;可以把義務理解為設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段?！?〔27 〕也就是說，從《行政復議法》第10條第3款是可以解釋出通知義務的。在案件起訴以及被受理后，不是由當事人通知對方當事人，而應該由法院通知被告。同樣，基于《行政復議法》第10條第3款參加復議的通知，不應該是行政復議申請人的義務，而應當是行政復議機關的義務。其實，《行政復議法》第10條第3款本身就是自然正義原則的法律化。在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關于某個公正行使權力的“最低限度”的程序要求，其核心思想有二：第一，公平聽證規(guī)則。這一規(guī)則對政府機關來說，是指公權力的行使可能影響到行政相對人的合法權益時，就必須聽取其意見。這一規(guī)則對行政相對人來說，是指每一個行政相對人都有陳述自己意見和為自己申辯的權利。第二，避免偏私規(guī)則，即“任何人不能做自己案件的法官”。也就是說，某案件或事務的處理者不能與該案件或事務有利益牽涉?！?8 〕其中，后者在當今更為重要。行政行為即使在內(nèi)容上無可挑剔，行政機關也必須遵循公正程序，把指控的內(nèi)容和理由告知每個當事人，客觀聽取其意見。這是現(xiàn)代法治中最低限度的程序要求，是行政機關無法得以豁免的義務?！?9 〕

2.被告理由的理論依據(jù)

有研究認為，從《行政復議法》第10條第3款的字面意義上無法直接解釋出行政復議機關具有通知義務;按照體系解釋，《行政復議法》第10條第3款是安排在行政復議申請框架內(nèi)而不是安排在行政復議機關框架內(nèi)的，也無法解釋出行政復議機關的通知義務。這樣，到底對利害關系人參加行政復議，行政復議機關是否具有通知義務，有沒有必要提醒利害關系人行使復議參加權，就是一個法律漏洞。我國立法對權利義務采用的是一一明確列舉規(guī)定的方式。張成銀案[最典2005-3]公布之后，2007年國務院發(fā)布的《行政復議法實施條例》明文規(guī)定了行政復議機關應當履行的通知義務?！?0 〕

這樣，第三人和被告的上訴理由以及原告的辯論意見，均具有理論依據(jù)。

（三）法院態(tài)度

1.終審法院的思路

面對彭淑華案[最參行20號]兩種不同的解釋結論，終審法院必須表明自己的態(tài)度。終審法院的思路如下：

（1）將正當程序作為社會民主的價值原則，并闡述其內(nèi)容。法院指出了社會的進步和民主的進程，進而正當程序理念的確立，然后界定了正當程序原則的基本含義，核心是對利害關系人告知行政行為的事實和當事人陳述權，應當說明理由，提供申辯、表達意見的機會，并聽取其意見。

（2）運用正當程序原則解釋《行政復議法》第22條的“必要”。法院認為，行政復議作為一種相對人尋求權利救濟的制度，應當遵循正當程序原則。行政復議雖然實行書面審查原則，但在書面審查難以有效保障利害關系人的合法權益時就應聽取其意見。當擬作出的行政復議決定可能導致利害關系人權益受影響時，復議機關就應當通知利害關系人參加行政復議，否則屬于違反法定程序。該案確立裁判要旨的理由書作了進一步解釋：“行政復議機關面對的是死者死亡的原因不明、公安尚在偵查的復雜的事實狀態(tài)，其單憑閱卷了解情況，而未對利害關系人彭淑華進行必要的詢問，且最終撤銷了被訴行政復議決定，直接剝奪了未參加復議程序利害關系人彭淑華的權利，顯然違背了正當程序原則，逾越了‘必要的尺度。”

（3）確定自由裁量權的空間和司法審查的合法性。法院認為法律所體現(xiàn)的立法目的和法律原則設定了行政裁量權的邊界，認為被告有關是否通知利害關系人參加行政復議活動并是否聽取其意見屬于被告裁量權范圍的主張，顯然擴大了裁量權。該案確立裁判要旨的理由書進一步說明：法院尊重正當?shù)淖杂刹昧繖啵叭缧姓C關自由裁量構成違法，則應當接受司法審查。因此，就該案而言，對于行政復議機關審查方式的選擇，從自由裁量權行使邊界的角度出發(fā)，有司法審查存在的余地?！?/p>

（4）用立法目的和法律原則實現(xiàn)正當程序與實定法的對接。該案確立裁判要旨的理由書指出，《行政復議法》第4條規(guī)定的行政復議公正和公開的原則，系正當程序原則的有機內(nèi)容，構成了行政復議機關選擇審查方式的底線。這樣，法院就闡明了行政復議遵循正當程序原則的實定法依據(jù)。

（5）該案確立裁判要旨的理由書還援引了判例即張成銀案[最典2005-3]作為依據(jù)，對上述司法態(tài)度加以強化。理由書指出，復議機關未通知利害關系人參加復議而徑行作出復議決定，系違反正當程序原則。對此，在本案前的張成銀案[最典2005-3]就已經(jīng)得到了確認?！帮@然，司法實踐中，已經(jīng)意識到正當程序原則與權力行使之間的內(nèi)在關聯(lián)，并將其作為評判行政行為合法、正確與否的重要依據(jù)。綜上分析，正當程序原則應當在本案予以適用。”

（6）結論即確立的裁判要旨指出：“行政復議機關擬作出對利害關系人產(chǎn)生不利影響行政復議決定的，應當按照正當程序原則的要求，采取適當方式通知利害關系人參加行政復議。行政復議機關未通知利害關系人參加行政復議，直接作出對利害關系人不利影響的行政復議決定的，構成違反法定程序，依法應當撤銷。”

2.法院態(tài)度的正當性

彭淑華案[最參行20號]終審法院的上述態(tài)度，顯然采用了目的解釋的方法。拉倫茨把多種法律解釋方法進行了位階排序，認為當?shù)臀浑A法律解釋方法得出不同的解釋結論或者無法得出妥當?shù)慕Y論時，就應當運用高位階的法律解釋方法?！霸诜l可能的字義及意義脈絡范圍內(nèi)，應選擇盡可能避免評價矛盾的解釋方式?！?〔31 〕法律解釋的位階理論，我國法學界也是認同的?！?2 〕既然對《行政復議法》第10條第3款的文義解釋無法得出被告的通知義務，通過體系解釋又得出了兩種不同的結論，那么終審法院只能運用目的解釋等高位階的法律解釋方法。

目的解釋又稱價值解釋。拉倫茨又把它稱為“客觀目的論的標準”，理由在于這種法律解釋對“立法者立法時是否意識到它們的意義，并不重要”。他認為目的解釋又有兩種：“其一涉及被規(guī)整之事務領域的結構，質(zhì)言之，連立法者也不能改變之實際的既存狀態(tài)，假使他要合理的立法的話，在作任何規(guī)整時，他都必須考慮及此;另一類則是一些法倫理性的原則，其隱含于規(guī)整之中，只有借助這些原則才能掌握并且表達出規(guī)整與法理念間的意義關聯(lián)?！?〔33 〕彭淑華案[最參行20號]終審法院采用的是第二種目的解釋。它借助于《行政復議法》第4條規(guī)定的行政復議原則，來闡述正當程序的基本內(nèi)容以及行政復議中貫徹正當程序原則的理念，然后解釋《行政復議法》第10條第3款的隱含意義和限縮第22條的行政裁量權，從而將正當程序作為法定程序的判斷標準。

三、正當程序作為判斷解釋的實體標準

（一）自然正義的實體標準

正當程序是通過美國法得以傳播的，美國的正當程序是從英國法上的自然正義發(fā)展來的。如前所述，陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]的審理思路借用了英國法的思路。英國的自然正義已經(jīng)從程序法規(guī)則發(fā)展成為實體法規(guī)則。

法院認為：法院對行政裁量行為的合法性審查只能有一個標準，那就是行政裁量權“是否被濫用并達到令正常人無法容忍的程度”。按照這一標準，就需要看該案的被訴行政裁量行為是否符合這一標準。被告認為“資本家”是一個具有特定政治意義的詞匯，把它運用于企業(yè)名稱將對國家和社會公共利益造成損害，并且將對公眾造成誤解。法院支持了被告的意見，不認為被告濫用了自由裁量權。法院為此給出了理由：第一，“沒有證據(jù)表明被上訴人作出這一判斷系出于某個人或某一團體的私利考慮，其執(zhí)法目的應被認為是正當?shù)摹?。第二，公眾可接受，沒有濫用行政裁量權。法院著重論證了公眾的認識，指出“資本家”不具有正面、積極的意義是公民的基本共識，已有的使用也都屬于否定意義。第三，行政機關基于公眾的認知即正常人判斷予以駁回，未構成濫用裁量權。相反，如果同意使用“資本家”作為企業(yè)字號，公眾將難以忍受，公共利益將受到損害。法院給出的上述理由，幾乎包含了自然正義實體標準的全部要素。

英國法院不關心行政裁量的合理性。對于行政機關作出的決定，法院“本身對于衡量解決某個實際問題的一個方案相對于另一個方案孰優(yōu)孰劣并不在行”?！?4 〕“法院不應僅依自己的見解把這個領域的疆界劃得過嚴，它必須努力爭取適用一個客觀標準，給作出決定的當局保留立法機關所設計的全部選擇范圍……兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結論，且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理?！?〔35 〕法院只關心行政裁量的不合理或行政裁量權的濫用，為此所形成的客觀標準有：第一，不相關因素的考慮。英國法官認為，具有裁量權的機關必須將注意力放在那些其必須考慮的因素上，必須排除無關的因素。否則，就是在不合理地裁量。〔36 〕第二，不合理性令正常人難以忍受?！坝行┦虑槭侨绱嘶恼Q，以至于任何一個有理智的人做夢都不會想到其屬于公權力主體的權限范圍。” 〔37 〕不合理性令正常人難以忍受，并非不相關因素的考慮的加強，而是一項獨立的標準。不相關因素的考慮系基于法律規(guī)定的判斷，即法律要求考慮的因素是否未加考慮，法律不要求考慮的因素是否加以考慮。對其他的不合理性，往往難以作出判斷，而只能借助于正常人判斷，并達到難以忍受的程度。

英國法上的正常人，即“具有一般理智的人”。它不包括理智異常的人，如精神異常之人，專業(yè)卓越的學者、律師等;不包括有利害關系的當事人。它在我國的語言環(huán)境中，也就是陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]裁判文書中的公民、公眾。法院指出：“前面提到的社會公眾、社會主流并非指社會全體成員，至少包括上訴人陸煜章及支持上訴人的一部分人并不同意這一結論，但目前仍應該是少數(shù)觀點?！痹谖覈ㄖ苇h(huán)境中，正常人的判斷或者認識，往往是法官經(jīng)由媒介梳理的普通公眾的認知。該案中的公眾難以忍受并非公眾參與，而是自然正義中的正常人判斷。

自然正義的實體標準是法院審查行政裁量是否不合理或濫用的標準?；诓淮_定法律概念的行政裁量，指的是對不確定法律概念進行解釋或理解后所作的選擇。因此，自然正義的實體標準設定了對不確定法律概念進行解釋的邊界，對不確定法律概念的認知或解釋必須經(jīng)得起自然正義的實體標準的檢驗。違反自然正義的解釋，以及逾越了邊界的選擇，構成違法。韋德教授認為，自然正義原則“在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同”?！?8 〕

（二）正當程序的實體標準

1.美國的蔡斯范式

正當程序意味著一個人不能成為自己案件的法官，以及聽取當事人或利害關系人的意見，是兩項程序規(guī)則。但它關于“損人利己”的擔心也蘊含了實體意義;聽取當事人或利害關系人意見，可引申出“同意”的實體意義。基此，美國聯(lián)邦法院薩繆爾·蔡斯大法官提出了一個新范式：“剝奪甲方財產(chǎn)而授予乙方”。

“剝奪甲方而授予乙方”范式或命題引發(fā)了討論，經(jīng)不斷加工形成了比較確定的內(nèi)涵：如果公權力非因公共目的，未經(jīng)私方當事人甲的同意就剝奪其財產(chǎn)，而授予私方當事人乙，那么就是私人牟利，構成濫用權力。〔39 〕正當程序因而也具備了實體性內(nèi)容，而不再是純粹的程序標準。美國“最高法院……努力消除程序性正當程序和實體性正當程序的概念分化……實體和程序之間存在不可避免的聯(lián)系”?！?0 〕

“剝奪甲方而授予乙方”的范式至20世紀初期，獲得了兩方面的新發(fā)展。第一，甲方和乙方的發(fā)展。原先的甲方和乙方均僅指代特定人，經(jīng)過發(fā)展，甲方和乙方均可以代表一個群體即不特定的多數(shù)人。這在艾夫斯案的判決書中展現(xiàn)地淋漓盡致，“甲與乙不是具名個人的速記描述，而是代表兩個不同的階級：甲代表雇主階級，要求他們提供工人賠償基金;乙代表雇員階級，賦予他們在受雇期間因受到傷害而取得賠償金的權利”?！?1 〕發(fā)展至羅克納案中，美國聯(lián)邦最高法院認為：紐約州的一項立法將導致公權力干涉勞動權以及雇主和雇員訂立合同的自由權的后果?！?2 〕這說明“剝奪甲方而授予乙方”的“等式中的被授予一方究竟是誰就顯得不那么重要了;而誰被剝奪才是一個重要的問題”?！?3 〕第二，剝奪的標的已不限于財產(chǎn)，而可以是契約自由（經(jīng)濟自由）乃至經(jīng)濟領域之外的自由?！罢敵绦驐l款沒有要求遵循程序的特定歷史形式，而是要求保護‘真正實在的個人生命、自由和財產(chǎn)權利……最高法院有選擇地把憲法中的權利法案合并到第十四條修正案正當程序條款之中……正是建立在個人基本自由的觀念之上的。” 〔44 〕

蔡斯范式是約束立法權的，更是約束行政權的?！罢且驗檎敵绦虻某绦蛞饬x先于實體意義而存在，因此，對行政機關的限制要早于對立法機關的限制。而且，正是因為正當程序的程序保障變成了對專橫立法的實體限制，所以，防范行政專橫的程序保障就演變成了對抗恣意行政行為的實體性限制?！?〔45 〕這是一個程序規(guī)則和實體規(guī)則互相補充的范式。離開了剝奪甲方而授予乙方，即不涉及實體權利義務，也就無所謂聽取意見或同意，無關正當程序。同樣，只要遵守了聽取意見或同意規(guī)則，即使剝奪甲方而授予乙方，也就并不違反正當程序。

2.我國的司法實踐

周口益民案[最典2005-8]原告于2000年取得該市管道燃氣專營權即獨家經(jīng)營權，批準文號為周地建城（2000）10號。2003年，被告卻再次進行招投標，確定第三人億星公司中標，并通知原告停止施工，廢止了原告取得獨家經(jīng)營權的周地建城（2000）10號批文?！?6 〕終審法院認為，被告在沒有依法先行修正、廢止或者撤銷周地建城（2000）10號文的情況下，就再次進行招投標并確定第三人中標，按照正當程序，構成違法。該案也屬于剝奪甲方而授予乙方的情形，但與張成銀案[最典2005-3]有所不同的是：該案的財產(chǎn)是一種經(jīng)營權;基本上沒有關注聽取意見或同意規(guī)則，而是強調(diào)了先后次序的程序規(guī)則，相當于蔡斯范式中的“沒有依據(jù)”而剝奪甲方授予乙方。不過，該案與本文的主題關系不大。

在我國司法實踐中，法院推翻“剝奪甲方而授予乙方”的典型案例，較早的有宣懿成等案[最典2004-4]。該案被告收回原告具有使用權的國有土地，批準給予第三人中國建設銀行衢州市分行，依據(jù)是當時有效的《土地管理法》第58條。當事人就該條第1款中的不確定法律概念“公共利益”發(fā)生了爭議。被告和第三人認為，第三人是國有銀行，是為社會公共利益服務的，將土地批給第三人使用屬于公共利益。原告認為，“第三人是商業(yè)銀行，其性質(zhì)屬于企業(yè)，故其利益不能算是公共利益”。法院認為，被告提供的有關證據(jù)難以說明系爭決定是由于“公共利益需要使用土地”的需要，所以原告關于被告所作行政行為主要證據(jù)不足的主張，理由成立，應予支持。〔47 〕盡管法院的思路符合“蔡斯范式”，但并沒有明確說明正當程序的適用。

我國以正當程序標準審查不確定法律概念解釋的司法實踐是郭鴻昌案[（2017）最高法行申4693號]。再審法院認為，公共利益屬于典型的不確定法律概念，正當程序是被告解釋不確定法律概念的判斷標準?！?8 〕再審法院運用正當程序，建立了審查不確定法律概念“公共利益”的同意規(guī)則，即舊城改建既可能是公共利益也可能是商業(yè)利益，是否屬于公共利益取決于地方人大及其常委會、被征收居民的同意，被征收人的改建意愿應該是大多數(shù)或者絕大多數(shù)被征收人的意愿。必須指出的是，同意規(guī)則與聽取意見規(guī)則緊密關聯(lián)。聽取意見規(guī)則所保障的是當事人陳述意見、為自己辯護的機會，是一種程序規(guī)則。同意規(guī)則需要借助于聽取意見規(guī)則這一程序，但卻是一種實體規(guī)則，所保障的是當事人意思表示的內(nèi)容及其效力。也就是說，該案運用正當程序確立了解釋“公共利益”的實體審查標準，對不確定法律概念解釋的審查具有普遍意義。

結 ?語

正當程序以及作為正當程序淵源的自然正義，并不是專門為法律解釋而建立的規(guī)則，但可以被運用來審查不確定法律概念的解釋。上文以正當程序及其淵源自然正義為理論基礎，針對我國有關正當程序的司法實踐，以彭淑華案[最參行20號]、陸煜章案[（2003）滬一中行終字第194號]和郭鴻昌案[（2017）最高法行申4693號]等典型案例為主要分析對象，討論了法院對不確定法律概念解釋的審查。通過研究，筆者認為，正當程序不僅是不確定法律概念解釋的程序性審查標準，而且還是不確定法律概念解釋的實體性審查標準;不僅是法院審查行政機關解釋和裁量的標準，也應該作為行政機關解釋和裁量的標準。我國的司法實踐已經(jīng)發(fā)展出以上標準。