張強(qiáng)

摘 要：通過互聯(lián)網(wǎng)銷售云盤（網(wǎng)盤）賬號傳播淫穢物品的行為在近年來大量出現(xiàn)，大部分案例按照2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)行了定罪和量刑，筆者認(rèn)為，這一司法解釋不能適用于通過云盤傳播淫穢物品的行為。信息技術(shù)的發(fā)展，需要從立法的層面予以及時的應(yīng)對;但是刑法的適用過程應(yīng)該謙抑謹(jǐn)慎，否則，既有違刑法罪刑法定的精神，也造成了事實(shí)上的嚴(yán)重不公。

關(guān)鍵詞：云盤;販賣淫穢物品牟利罪;法律解釋

中圖分類號： D914 ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A ? ? ? ? ? ?文章編號： 1673-1069（2016）30-109-2

1 ?問題的提出

銷售存有淫穢內(nèi)容的云盤（網(wǎng)盤）賬號，違反刑法第363條，涉嫌販賣淫穢物品牟利罪。從2015年開始，這類案件在全國各地有了較多的出現(xiàn)。從現(xiàn)有的案例來看，很多被判處了三年以上有期徒刑的較重的處罰。

這一量刑的直接法律依據(jù)，是2004年公布和施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》[因?yàn)?010年還有同一標(biāo)題的“解釋二”，這個司法解釋在下文簡稱《解釋（一）》]。該司法解釋第一條就明確規(guī)定：

“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。”

其中的第一項(xiàng)規(guī)定，“（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的;”也就是說，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢視頻20個，就違反了刑法363條，可以按販賣淫穢物品牟利罪定罪處罰。

該解釋第二條規(guī)定，傳播淫穢物品的數(shù)量達(dá)到前述標(biāo)準(zhǔn)5倍以上，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”;而數(shù)量達(dá)到25倍以上，就屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。依刑法第363條規(guī)定，“情節(jié)特別嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。這也就是說，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢視頻500個以上的，就可以處以10年以上有期徒刑了。

那么一般的云盤賬號里面能夠存儲多少的淫穢視頻呢？我們知道，主流的云盤（網(wǎng)盤）產(chǎn)品，例如360云盤，百度網(wǎng)盤，蘇寧云盤，快盤等，都是動輒1-2T的容量，而微商們銷售的淫穢云盤產(chǎn)品，則通過完成官方任務(wù)等方式，批量地制作出來了10T甚至更大容量的云盤。按照一個淫穢視頻1G計算，隨便銷售一個賬號，就可以輕輕松松傳播1000多個視頻，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過 “情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者所在的律師事務(wù)所2015年接受了一個刑事辯護(hù)委托，被告人以80元的價格銷售一個360云盤賬號，內(nèi)存淫穢視頻1026個、淫穢圖片776張，檢察院建議量刑10-12年。

2016年5月，華為網(wǎng)盤、UC網(wǎng)盤、快盤、新浪微盤、騰訊微云、115網(wǎng)盤等一眾網(wǎng)盤停止運(yùn)營，引發(fā)了行業(yè)內(nèi)外熱烈討論，其原因，與色情內(nèi)容的傳播有直接關(guān)系。賣一個云盤賬號就可以判處10年以上有期徒刑，是不是有點(diǎn)偏重了呢？影響廣泛如快播案，同樣違反刑法363條，也是建議處以10年以上有期徒刑。

2 ?從法律解釋理論談《解釋（一）》的不適用

筆者認(rèn)為，《解釋（一）》這個看似很有針對性的司法解釋，不應(yīng)適用于販賣云盤的案件。

《解釋（一）》在開列法條前的概述中提到：

“為依法懲治利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過聲訊臺傳播淫穢語音信息等犯罪活動，維護(hù)公共網(wǎng)絡(luò)、通訊的正常秩序，保障公眾的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的規(guī)定，現(xiàn)對辦理該類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下……”

也就是說，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）是該《解釋（一）》的基礎(chǔ)和依據(jù)，而該《決定》在有關(guān)問題上的闡述是：

“三、為了維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

……

（五）在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片?！?/p>

上述第（五）項(xiàng)規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁的行為，才屬于構(gòu)成犯罪的行為。現(xiàn)在看來，《決定》將有關(guān)傳播淫穢物品的行為的方式界定得顯然有些狹窄了——只列舉了網(wǎng)站和網(wǎng)頁。為此，《解釋（一）》在第一條中特別規(guī)定，

“利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！?/p>

《解釋（一）》基于人大《決定》，就有關(guān)量刑和定罪問題做出了細(xì)化的規(guī)定，是司法機(jī)關(guān)在權(quán)力機(jī)關(guān)的法規(guī)基礎(chǔ)上，就法律適用中的具體問題做出司法解釋的典型做法，是我國司法實(shí)踐中的重要工作方式。

從法理學(xué)上說，這種將原有的建立網(wǎng)站、網(wǎng)頁才構(gòu)成犯罪的行為，解釋為包括利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件方式的行為，顯然屬于理論上的“擴(kuò)大解釋”，當(dāng)然，擴(kuò)大解釋在符合立法本意、適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的前提下，雖然這種“擴(kuò)大解釋”超出了原有法律條文的字面限制，依然是可以接受的、合理有效的適用法律的方式。但是，上述這么多的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的方式中，都沒有提到云盤（網(wǎng)盤）的方式，如果我們在審批中再次進(jìn)行“擴(kuò)大解釋”，將通過云盤（網(wǎng)盤）傳播淫穢物品的方式也適用于這類案件，顯然超出了該解釋明確聲明了的自身的適用范圍;同時，這種解釋也會使得案件的處理出現(xiàn)諸多不合理之處，也給這種“擴(kuò)大解釋”的實(shí)施打上了巨大的問號。

嚴(yán)格地說，網(wǎng)站、網(wǎng)頁、聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件這些方式和云盤相比，也確實(shí)在技術(shù)上有著根本的區(qū)別。

3 ?從云存儲技術(shù)原理談《解釋（一）》的不適用

我們知道，占用了互聯(lián)網(wǎng)大量流量、帶寬和存儲空間的，不是其他，正是大量的視頻類多媒體文件。對于云存儲服務(wù)來說，同樣如此——存儲在眾多用戶的云空間里面的各類文件中，視頻文件的體積往往是最大的。而這些文件除了少量的自己制作的攝像作品之外，更多的當(dāng)然是專業(yè)制作的視頻節(jié)目，包括影視劇、動漫、綜藝等等，而色情內(nèi)容，亦占據(jù)相當(dāng)大的分量。

云存儲服務(wù)商是不是真的為每一個用戶都提供了一份獨(dú)立的存儲空間呢？事實(shí)并非如此。

在這里，還有必要介紹一下哈希（hash）校驗(yàn)技術(shù)。Hash校驗(yàn)是一種廣泛用于數(shù)字簽名、信息安全等領(lǐng)域的技術(shù)，它通過特別的計算參數(shù)，對特定的數(shù)據(jù)文件進(jìn)行計算后，會得到唯一的計算結(jié)果（hash值）。不同文件之間出現(xiàn)同樣hash值的可能性是極其罕見的天文數(shù)字分之一，稱為hash碰撞。比如我們?nèi)魏我粋€文檔文件，只要修改了一個字詞，或者一段視頻，進(jìn)行了剪輯、壓縮等操作后，其hash值就會產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。但hash校驗(yàn)是基于文件數(shù)據(jù)本身，文件的文件名、創(chuàng)建時間、作者等操作系統(tǒng)賦予文件的信息，則不會對hash校驗(yàn)結(jié)果產(chǎn)生影響。

因?yàn)橛性诨ヂ?lián)網(wǎng)公司工作的經(jīng)歷，我對云存儲的技術(shù)原理有一些了解。云存儲服務(wù)商面對海量的用戶文件時，會對每一個文件進(jìn)行hash校驗(yàn)，以唯一性的校驗(yàn)結(jié)果（hash值）作為該文件的唯一標(biāo)識碼，并只在自己的服務(wù)器上存儲一份這個文件，對每一個上傳了這個文件的用戶進(jìn)行標(biāo)記，將用戶名下的文件位置、文件名信息和該hash值相關(guān)聯(lián)，在用戶下次請求該文件的時候，將該文件發(fā)送給對方就可以了。一般的用戶操作，無論是查看，還是編輯，都是向用戶提供一次下載;用戶如果對文件進(jìn)行了編輯，就要將修改后的文件重新上傳——因?yàn)檫@個文件的hash值已經(jīng)發(fā)生了改變。

雖然海量的用戶存儲的文件很多，但是占用存儲空間最大、占用網(wǎng)絡(luò)帶寬最多的視頻文件，其實(shí)很多都是用戶從各種途徑獲得的非原創(chuàng)內(nèi)容。這些文件在一次次的下載、轉(zhuǎn)存過程中，hash值并沒有發(fā)生變化，所以云存儲服務(wù)器上并無須真的給每位用戶都提供一個獨(dú)立的存儲空間，而是只需將每個文件存儲一份就可以了。

這就是云存儲技術(shù)能夠高效、節(jié)約地實(shí)現(xiàn)為海量用戶提供存儲服務(wù)的原理。當(dāng)然，出于安全和穩(wěn)定性考慮，云存儲服務(wù)商不會真的將每個文件只保存一份，而是會有許多備份副本，并做到與主服務(wù)器時時更新。

云存儲技術(shù)是云技術(shù)發(fā)展至今的一個重要應(yīng)用領(lǐng)域，也是諸多其他云技術(shù)展開的基礎(chǔ)。這個技術(shù)是如此便利和重要，可以說為我們提供了諸多想象的空間和期待。但在其發(fā)展過程中，色情內(nèi)容也極其便利地在互聯(lián)網(wǎng)上傳播了，這是我們不愿意看到的。如何恰當(dāng)?shù)胤乐?、處罰利用云技術(shù)傳播色情內(nèi)容的行為，尚需法律界人士的探討和努力。

4 ?可能的方法

上面的論述可以看作是利用法理學(xué)上的“法律解釋”理論，就這一問題展開的探討，由此我們可以得出一個結(jié)論：如果我們在具體案件適用的過程中，再次擴(kuò)大解釋，將通過云盤傳播淫穢物品的行為適用《解釋（一）》進(jìn)行量刑，顯然超出了合理的法律解釋的范圍，將使得案件的刑罰大大超過行為的社會危害性，即有違刑法罪刑法定之精神，使得法條的適用喪失了應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)和嚴(yán)肅性，亦偏離了公平公正，無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

相反，如果我們根據(jù)上述理由，在有關(guān)案件中不適用《決定》和《解釋（一）》，也恰恰體現(xiàn)了這兩部法律規(guī)定在對如何適用自身的問題上，是謙抑和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，其對通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、聊天室、論壇等方式傳播淫穢物品的行為的量刑規(guī)定，是比較合理的，在以往的司法實(shí)踐中，也都發(fā)揮了比較好的作用。而恰恰對于網(wǎng)盤的新技術(shù)，兩部法規(guī)沒有做出列舉，也就不應(yīng)適用。

那么利用網(wǎng)盤傳播淫穢物品的行為究竟應(yīng)該如何量刑呢？這里有一個可行的方法。

當(dāng)我們了解了云存儲技術(shù)的上述原理之后，我們就會發(fā)現(xiàn)，當(dāng)用戶通過云盤播放或下載色情視頻的時候，云盤產(chǎn)品這時仿佛成了一個提供色情視頻收看服務(wù)的視頻網(wǎng)站。它內(nèi)部存儲的大量的色情文件，每當(dāng)有用戶調(diào)取觀看視頻、圖片，或者要求下載的時候，云端的服務(wù)器都會向用戶提供下載或播放服務(wù);而由于一些視頻是如此的受眾廣泛，云盤產(chǎn)品甚至提供了P2P技術(shù)，使得在同一時間內(nèi)共同調(diào)用一個色情視頻文件的用戶之間相互傳輸數(shù)據(jù)，以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)速的提高。

從這個角度來講，我們就可以將販賣云盤賬號的行為與販賣一個色情網(wǎng)站會員賬號的行為類比起來。

根據(jù)《解釋（一）》，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢信息，其刑事責(zé)任的衡量、考察標(biāo)準(zhǔn)，除了傳播淫穢視頻、圖片的數(shù)量以外，還可以考察點(diǎn)擊數(shù)量、注冊會員人數(shù)、以及違法所得。淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的，也達(dá)到了追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。如果違法所得達(dá)到了一萬元，也可課以此刑。

我們在工作中發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)盤服務(wù)商會在后臺日志中存儲關(guān)于用戶調(diào)取文件情況的記錄，也就是文件下載記錄，記錄了用戶下載的時間、下載文件hash值、請求下載ip地址等信息?？梢院侠淼赝贫ǎ邢螺d行為一定就有點(diǎn)擊行為，如果在偵查工作中能夠?qū)⑾螺d（點(diǎn)擊）數(shù)量予以充分地核實(shí)，對達(dá)到一萬次以上下載（點(diǎn)擊）的案件再予以定罪處罰，一定會獲得更加令人信服的效果。

5 ?結(jié)語

總之，如果我們簡單適用《解釋（一）》，僅考察傳播淫穢視頻、圖片的數(shù)量，大部分銷售云盤賬號的行為都將輕易地被處以10年以上有期徒刑的重罪，顯然是有失公平的?？雌饋?，我們只是循規(guī)蹈矩地遵從和適用了法律，如果法律出了問題，等新的司法解釋發(fā)布就是了。但對于每個案件當(dāng)事人來說，這是決定了一生的光明或黑暗的事情，司法界諸君能不慎乎？