【摘要】德國著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨在著作《法學(xué)方法論》中對(duì)法學(xué)方法和個(gè)案裁判進(jìn)行了學(xué)說概述和個(gè)人評(píng)判，尤其例舉了兩位深入研究英美判例法制度的學(xué)者，對(duì)其關(guān)于法官尋求正當(dāng)個(gè)案裁判的路徑進(jìn)行了分析。筆者從兩位學(xué)者的觀點(diǎn)出發(fā)，學(xué)習(xí)了判例法國家的法官在審判活動(dòng)中的論述和推理邏輯，并在此基礎(chǔ)上，努力從判例法系傳統(tǒng)出發(fā)，嘗試構(gòu)建了判例法制度下法官尋求個(gè)案正當(dāng)裁判粗略的路徑。

【關(guān)鍵詞】判例法；法律規(guī)范；法律解釋；正當(dāng)裁判

一、判例法體系對(duì)成文法律規(guī)范的低估

法院的裁判依據(jù)在哪里，可否突破成文法律在而通過其他途徑找尋正當(dāng)裁判，即如何尋找正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判的依據(jù)的問題，是法學(xué)方法論研究者無不關(guān)心的問題?？枴だ瓊惔脑谥鳌斗▽W(xué)方法論》中詳述了兩位深入研究英美法思考方法的學(xué)者約瑟夫·埃瑟爾和沃爾夫?qū)し瓶锨袪柕膶W(xué)說，并對(duì)之進(jìn)行了簡要的評(píng)價(jià)。筆者讀后有許多想法，不過鑒于對(duì)上述提及的兩位學(xué)者的觀點(diǎn)沒有進(jìn)一步的了解，更沒有讀過他們的原著，不知道這些觀點(diǎn)在他們的著作中是如何進(jìn)行原始論述的，所以僅以拉倫茨在書中通過幾頁紙的介紹為依據(jù)，材料來源已為他人轉(zhuǎn)述的二手資料，所以筆者的理解難免有不全面之處。

法官進(jìn)行裁判活動(dòng)的依據(jù)，在英美法（判例法）國家，是非常不局限于成文法律的，這是埃塞爾和菲肯切爾研究的前提；而二者研究的重點(diǎn)在于，法律涵攝所致的法律拘束與法律一般思想及法律原則（埃塞爾所主張）或者依據(jù)法律目的的界限而得出的類推適用（菲肯切爾所主張）之間的功能分配，以及如何找尋這種法律之外的正義之途徑。在英美法國家，法官要受到成文法和先例制度的雙重約束，所以就范圍而言，成文法規(guī)范與在個(gè)案裁判中進(jìn)行適用的法律規(guī)范（即埃塞爾所言的“現(xiàn)行法”和菲肯切爾所言的“個(gè)案規(guī)范”），是不對(duì)等的，成文法僅為法官裁判案件依據(jù)的一部分。無論是在英美法系還是在大陸法系，必須承認(rèn)的是實(shí)證法律規(guī)范確實(shí)不能為所有現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的所有案件提供判決依據(jù)，或者基于法律語義的模糊性，或者基于法律漏洞，法律的涵攝總是不那么完全。但是不能忽略的是，法律規(guī)范在部分（在大陸法系是絕大部分）的案件審理過程中，都會(huì)成為“個(gè)案規(guī)范”或者“技術(shù)意義上的法條”從而成為案件裁判依據(jù)，但是埃塞爾卻在論述中，正如拉倫茨所言，確實(shí)過分的低估了法律規(guī)范的作用。

其一，他關(guān)于法律適用的論述時(shí)指出，每一次的法律“適用”就已經(jīng)是一種解釋，一種法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)，而不是單純的涵攝。一項(xiàng)法律規(guī)范的規(guī)定，必定是在嚴(yán)密的邏輯推理之下，依據(jù)判例經(jīng)驗(yàn)而形成，其中所涵攝的構(gòu)成要件雖然不能映射所有之后發(fā)生的情況，但是可以被直接用來處置很多案件。如果說埃塞爾連這點(diǎn)都否認(rèn)，無異于他否認(rèn)成文法規(guī)范任何的向前約束的效力；而成文法的向前約束的效力，在許多國家已經(jīng)得到實(shí)踐中的驗(yàn)證。

其二，依埃塞爾所言，司法裁判逾越法律文本之界限而尋求“一般法律思想”或者“原則”的幫助時(shí)，立法者很有可能已經(jīng)或者將要把這些納入在法律的界限之內(nèi)，因?yàn)榉蓵r(shí)一個(gè)開放型結(jié)構(gòu)，當(dāng)然埃塞爾也承認(rèn)個(gè)案裁判是新的法律思想進(jìn)入現(xiàn)行法的步驟之一，但是筆者所說的是，法律規(guī)范本身是有彈性空間的，這種包含性使得法律在針對(duì)新情況時(shí)，并非束手無策，而是通過解釋自身，以為新情況提供判決。這并非是法律借助“一般法律思想”或者“原則”，這是法律規(guī)范自身的功用之一，仍在法律規(guī)范的涵攝之內(nèi)；而非埃塞爾所言“都是一種法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)”。法律規(guī)范的彈性和法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)必須予以區(qū)分，盡管其界限不是那么明顯，但是這種區(qū)別那么的重要，這在下文將進(jìn)一步論述。

其三，在埃塞爾論述裁判發(fā)現(xiàn)的過程時(shí)，法律規(guī)范并未成為尋找結(jié)果的出發(fā)點(diǎn)，而僅為正當(dāng)化通過其他途徑發(fā)現(xiàn)的結(jié)果的手段，筆者認(rèn)為這種邏輯存在問題，將在下文再進(jìn)行分析。此處的問題在于，通過其他途徑進(jìn)行結(jié)果的找尋，是指哪些途徑；他個(gè)人的回應(yīng)是依據(jù)為實(shí)證的法律原則或者法律外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。拉倫茨認(rèn)為，他并未給出一種足以審查裁判正當(dāng)化的途徑，從而最終也全部落入法官的個(gè)人價(jià)值評(píng)價(jià)之中。而且，既然我們已經(jīng)耗費(fèi)精力制造了邏輯上嚴(yán)密的用來在個(gè)案中適用的法律規(guī)范作為尋找正當(dāng)裁判的依據(jù)，有什么足夠正當(dāng)?shù)睦碛勺尫ü僭谒械陌讣卸计鹣取坝幸狻崩@過法律規(guī)范而偏偏尋找之外的其他途徑（這些其他途徑還沒有得到充分的論證）呢？法律規(guī)范本應(yīng)作為個(gè)案裁判的“解答者”卻意外的成為了“驗(yàn)算者”，其在司法中的地位似乎沒有得到應(yīng)有的重視。

而菲肯切爾相對(duì)于埃塞爾而言，是相對(duì)支持法律涵攝模式的，他認(rèn)為將案件事實(shí)歸屬到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，才能實(shí)現(xiàn)平等的正義。他指出，若要實(shí)現(xiàn)事理性正義，要把法律規(guī)范變成“技術(shù)意義上”的法條，法律在部分情況下是可以直接成為個(gè)案規(guī)范的，但是范圍及其狹窄；另外，在一些情況下，法律規(guī)范可以成為法律解釋的依據(jù)（字義上的界限的解釋的時(shí)候）。這說明，菲肯切爾已經(jīng)在其構(gòu)建的法律適用體系中賦予了法律規(guī)范比較重要的地位。但是同時(shí)，菲肯切爾也對(duì)法律規(guī)范的作用表現(xiàn)了低估的態(tài)度，“法律及習(xí)慣法并非是現(xiàn)行法”，而僅僅是創(chuàng)造客觀法規(guī)范的發(fā)源?？傊?，在埃塞爾和菲肯切爾的關(guān)于個(gè)案裁判依據(jù)的相關(guān)論述中，法律規(guī)范的作用都沒有得到應(yīng)有的尊重。

二、尋找公正裁判方法的評(píng)析

關(guān)于尋找個(gè)案公正裁判的方法，兩位學(xué)者貢獻(xiàn)了不同的路徑。埃塞爾堅(jiān)持認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)個(gè)案公正裁判的過程分為兩個(gè)階段：法官利用其他方式獲得解答和在法律中尋找正當(dāng)化依據(jù)。他認(rèn)為不存在法律解釋和法律適用，前者被視為是法律的續(xù)造，后者被認(rèn)為是法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)，無論如何，筆者認(rèn)為他對(duì)于法律解釋和法律適用的論述有點(diǎn)文字游戲的色彩，事實(shí)也是如此，不能簡單的因?yàn)榉梢?guī)范在適用過程中發(fā)生了解釋，并且與個(gè)案結(jié)合，就認(rèn)為法律規(guī)范沒有在裁判中發(fā)揮作用，更不能說這是法律規(guī)范的創(chuàng)造；筆者覺得，只要是在原有法律規(guī)范的可能的界限內(nèi)，這就最多算是一種不影響法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)的重構(gòu)。任何的語言都存在多義性和包容性，適用必然與具體案情相結(jié)合，這也是法律規(guī)范的解釋和適用的前提，如果按照埃塞爾的理論，也許語言的確定性和輻射范圍的可確定性都不復(fù)存在，而語言也不再具有描述性。

除此之外，筆者認(rèn)為埃塞爾的方法還存在兩個(gè)問題。第一、法官在發(fā)現(xiàn)正當(dāng)?shù)牟门械牡谝浑A段，究竟借何種途徑發(fā)現(xiàn)他所認(rèn)為是正當(dāng)?shù)牟门?。埃塞爾認(rèn)為是“先于體系的評(píng)價(jià)”、“處于法律的期待和確信立場等”。這些標(biāo)準(zhǔn)在參與價(jià)值判斷必須面對(duì)各方面的考驗(yàn)。這與“類觀點(diǎn)說”有一些相似，法官在面對(duì)案件時(shí)，心中必然會(huì)產(chǎn)生許多（當(dāng)然不能羅列盡）關(guān)于案件審判的想法，不同的是，他不是通過討論也不是經(jīng)過實(shí)證，而僅僅通過上述所說的“前實(shí)證的價(jià)值判斷”先做出了選擇（而筆者認(rèn)為這種選擇本應(yīng)由法律做出），之后再把這個(gè)選擇的結(jié)果交給法律，在法律中尋找正當(dāng)化依據(jù)。這是一種顛倒的思維方式，法律規(guī)范已經(jīng)預(yù)設(shè)了構(gòu)成要件，并知道在何時(shí)做出何種選擇，不需要其他途徑代替它選擇。

第二、假使第二個(gè)階段，法官已經(jīng)通過其他途徑選擇了正當(dāng)?shù)牟门?，在法律上尋找合法依?jù)時(shí)宣告失敗（拉倫茨在書中提到這中機(jī)會(huì)很小，因?yàn)榉ü贀碛懈鞣N法律解釋及法律漏洞補(bǔ)充的可能性），法官就應(yīng)該放棄那種之前認(rèn)為是正當(dāng)化的裁判；但是問題在于（一）法官必須做出裁判。他認(rèn)為之前的裁判是正當(dāng)?shù)?，卻沒有得到法律支持，而且是在他盡其所能的解釋法律之后仍然不能，那么他通過其他途徑的選擇被法律認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)模悄欠N選擇卻是他的心中通過各種價(jià)值判斷（唯獨(dú)缺少法律）后認(rèn)定是正當(dāng)?shù)?，起碼比被他之前放棄的選擇正當(dāng)，那么他便沒有權(quán)利再次做出“正當(dāng)?shù)牟门辛恕?。退一步講，即使他再次做出了“正當(dāng)?shù)牟门小保粌H是否定了自己之前的內(nèi)心堅(jiān)持（可見即使是法官，其主觀所憑借的價(jià)值判斷也是非常易變的），而且還要再次面臨被法律“非法化”的風(fēng)險(xiǎn)。由此不得不發(fā)出疑問，既然法官通過其他途徑所做出的正當(dāng)裁判，都必須符合法律中的某個(gè)解釋（盡管這個(gè)解釋可能是法官自己做出），那么為何法官不直接解釋法律以做出正當(dāng)而又合法的裁判呢，絕對(duì)不能說法律除了賦予合法性的“重任”外，不具有任何其他價(jià)值判斷的功用或者說法律途徑比其他的途徑要差。（二）所謂的其他途徑可能已經(jīng)代替了法律規(guī)范。拉倫茨在書中指出，法官經(jīng)過其他途徑找尋的裁判，沒有法律依據(jù)的可能性很小，因?yàn)榉ü僬莆罩忉尫珊蛷浹a(bǔ)法律漏洞的大權(quán)，那么，尋找正當(dāng)裁判過程中價(jià)值判斷取決于法官的主觀發(fā)揮，尋找法律正當(dāng)性的過程中法官又可以幾乎隨心所欲的解釋法律或者彌補(bǔ)法律漏洞以合法化其裁判；甚至可以說，通過其他途徑找尋的裁判結(jié)果，往往就是法律的判決結(jié)果，因?yàn)闊o論如何，法官會(huì)努力的在法律中找到正當(dāng)化依據(jù)的（如果找不到，法官也會(huì)悄悄的更換其意見直到有了法律依據(jù)為止），那么這種情況的分析下，法律已經(jīng)成為一道虛設(shè)的門，其功用和地位已經(jīng)被不知道為何物的其他的途徑所取代了。

關(guān)于菲肯切爾的方法，他比較強(qiáng)調(diào)法律的涵攝模式，并用“詮釋的程序”將法律規(guī)范變成“技術(shù)意義上”的法條。但是筆者認(rèn)為問題在于，這個(gè)“詮釋的程序”的中止方面，他認(rèn)為“以事理及平等的正義為標(biāo)準(zhǔn)，即使進(jìn)一步的凝聚不能再使規(guī)范更特殊化，表達(dá)案件事實(shí)的概念也不能再細(xì)分，我們就達(dá)到了前述的轉(zhuǎn)折點(diǎn)了”。此處的標(biāo)準(zhǔn)是事理性的正義和平等的正義，但是這兩種正義本身是不相關(guān)的，能否同時(shí)達(dá)到兩個(gè)正義的要求尚未可知（只能承認(rèn)在一個(gè)已決案件中可以得知，但是在一個(gè)未決案件中不知道什么時(shí)候同時(shí)達(dá)到這兩個(gè)正義的標(biāo)準(zhǔn)）；事理的正義要求適用規(guī)范正當(dāng)化，平等的正義要求能夠相提并論的案件相同衡量，二者如果出現(xiàn)矛盾，應(yīng)以何者優(yōu)先呢？或者是基于先例評(píng)價(jià)制度而解釋或者推翻法律規(guī)范，或者是通過新的法律規(guī)范而推翻先例以形成新的先例，這兩種情況在判例法系都大量存在著，但是問題的關(guān)鍵就在于法官何時(shí)采取前者何時(shí)采取后者，菲肯切爾并沒有正面回應(yīng)這個(gè)問題。他僅僅指出法官應(yīng)該受到雙重的拘束：于形成個(gè)案規(guī)范方面受法律的拘束，于個(gè)別案件的裁判方面則受之前形成的個(gè)案規(guī)范之拘束。同時(shí)，這兩種正義卻都存在缺陷，正如他自己所言，“幾乎每個(gè)個(gè)案都異于其他”，所以大概不會(huì)再有其他正好可以涵蓋到這個(gè)個(gè)案規(guī)范之下的案件事實(shí)存在。

三、尋求正當(dāng)裁判之構(gòu)造

要分析法官尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判的應(yīng)然思路，必須找清法官在案件判決中所依作出判決的所有依據(jù)。根據(jù)拉倫茨對(duì)埃塞爾和菲肯切爾的分析以及相關(guān)學(xué)說，筆者認(rèn)為法官作出判決所能依據(jù)用來尋求解答的根據(jù)共有以下幾種，即：法律規(guī)范，先例判決，（依據(jù)法律規(guī)范或者個(gè)案）創(chuàng)制規(guī)則。我們需要探討的是，法官在作出個(gè)案判決的時(shí)候，所采取的依據(jù)可否有效力優(yōu)先的問題。

首先必須解決法律規(guī)范與法律規(guī)范解釋及法律規(guī)范的創(chuàng)制之間的關(guān)系問題。埃塞爾主張法律規(guī)范不存在純粹的涵攝，也不存在法律解釋，每一次的具體適用都在創(chuàng)制規(guī)范，筆者上文已經(jīng)做了對(duì)立性的分析。語言的構(gòu)成本身就是由核心語義與圍繞在核心語義周圍的邊緣語義組成，而且核心語義如果必須由語言表達(dá)出來，那么它已然不那么“核心”；法律規(guī)范既然由語言表達(dá)出來，那么它必然是模糊的、多義的，這也許是埃塞爾論述的語言學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。盡管筆者不贊成他的觀點(diǎn)，但是必須承認(rèn)，法律用語的模糊性和立法的漏洞以及沖突，使得法官不僅是可以而且是應(yīng)當(dāng)解釋法律甚至創(chuàng)制規(guī)則。但是必須指出的是，法官對(duì)法律規(guī)范的重述，如果沒有離開法律語言的核心語義（盡管不存在絕對(duì)的核心概念，但是相應(yīng)的約束范圍足以在案件中適用），即尋找所施規(guī)則中構(gòu)成性語詞的“意義”，那么它依次理解就不是創(chuàng)制規(guī)則，即便疑難案件也是如此。也就是說，法官對(duì)法律規(guī)范的解釋和適用，分為兩種，一是在核心語義之內(nèi)所做的法律解釋活動(dòng)，而是離開核心語義所做的“規(guī)范創(chuàng)制”活動(dòng)。比如法律中所規(guī)定的“盜竊”，盜竊本身的語言學(xué)解釋就有很多種，現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的盜竊案件是多種多樣的，法官在適用法律的時(shí)候，必須把個(gè)案中犯罪人的行為納入在法律語義“盜竊”的范圍之內(nèi)。而這兩種活動(dòng)的界限在哪里呢，處于維護(hù)法律規(guī)范的優(yōu)先性，筆者認(rèn)為，應(yīng)盡可能的尊重法律用語的核心語義，正因?yàn)榉烧Z言的模糊性，它一方面給了法官背離它的缺口，更是給了法官解釋它的途徑?；裟匪勾蠓ü僭f“我毫不猶豫的承認(rèn)法官確實(shí)且必須立法，但他們只能填補(bǔ)空隙式的立法”，何為空隙式的立法，即在法官通過法律語言的通透解釋也無法尋求到判決依據(jù)時(shí)，才能背離它而做規(guī)范創(chuàng)制。

法官所做的規(guī)范創(chuàng)制活動(dòng)是不是與之前的法律規(guī)范沒有一點(diǎn)聯(lián)系呢？顯然不是。筆者覺得，任何一部法律，它整個(gè)的體系都展現(xiàn)了一定預(yù)先的價(jià)值判斷和理性選擇之維，法官的“造法”活動(dòng)，要先以這種從法律體系的理性作為指導(dǎo)，以維護(hù)法律體系和判決的邏輯一致性。而且個(gè)案的規(guī)范必須有預(yù)見性，大眾對(duì)法律的服從必須來自于法律的可預(yù)見性，審判中體現(xiàn)法官所運(yùn)用的法律推理和邏輯思維的可重復(fù)性。判例法系的法官在面臨一個(gè)案件的時(shí)候，如果他找不到案件所依據(jù)的法律，作為有權(quán)的立法者，他會(huì)尋找其他路徑進(jìn)行解答并形成先例；但是如果他知道案件所要適用的法律規(guī)范是什么，但是他想選擇另外一種途徑進(jìn)行判決并形成先例以約束后來的案件，或者當(dāng)他面臨著幾種沖突的規(guī)則，他要選擇其中一種，他就要想法尋找理由證成（或者說防御）自己的觀點(diǎn)了，這是法官作為立法者所具有的自由裁量權(quán)。這個(gè)時(shí)候法官作為立法者，必須受到約束，首先他為自己的觀點(diǎn)進(jìn)行防御的過程，就是對(duì)其的約束，不過這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。從規(guī)范角度看，裁量必須受法治原則、法律精神、法律觀念、法律學(xué)說、善良風(fēng)俗等軟規(guī)則的約束。當(dāng)然，這更多的是大陸法系的觀點(diǎn)和做法，比如在《瑞士民法典》中就有對(duì)法官裁量權(quán)的明確規(guī)定。筆者覺得在判例法國家，對(duì)法官自由裁量的限制還體現(xiàn)在，除非法律規(guī)范及其落后以導(dǎo)致不公平的裁判之時(shí)，他才可以啟動(dòng)他的立法功能擺脫立法約束；他還必須找出此案件與先例案件的關(guān)鍵不同之處，以擺脫判例的約束；他還要從法律上（也許是本條法律之外的其他法律體系）和原則上對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行足以抵抗攻擊的論述。即作為立法者的法官必須是有限制的立法者。

相對(duì)而言，法官作出法律解釋就容易的多了，只要是在法律規(guī)范的核心語義的周圍進(jìn)行解釋，便不會(huì)受到那么多的非議了。關(guān)于法律之外的其他途徑，它畢竟是埃塞爾所述的判決尋求途徑的內(nèi)部途徑，而非法官進(jìn)行合法化論述的依據(jù)，所以不在這里討論。而先例的約束力在下文一并討論。

在基本分析完法官進(jìn)行判決時(shí)候所能依賴的各種方式選擇之后，便要進(jìn)入法官作出個(gè)案裁判時(shí)候的思維進(jìn)度。談?wù)撨@個(gè)問題之前必須認(rèn)識(shí)到，法官的判決在很大的程度上，不管是在法律約束范圍之內(nèi)或者超越法律文本，都要受到主觀因素的影響；這個(gè)主觀因素或多或少的可以歸于可稱為“直覺”的思維，這種直覺“過于微妙而無法系統(tǒng)闡述，過于精細(xì)而無法估量，過于易變而無法定位甚至是無法理解”，影響該直覺的形成因素就太多了，總之不管它如何形成如何影響判決，它總是不可避免的存在著并發(fā)揮作用的。

法官對(duì)于公正裁判的獲取途徑，絕非來自于法律之外的其他途徑，他的背景知識(shí)、專業(yè)素養(yǎng)、審判經(jīng)驗(yàn)，從邏輯上看，絕對(duì)不會(huì)沒有任何原因的讓位于極度抽象化的一般性原則。即使他認(rèn)為是先基于這些先實(shí)證的一般性原則產(chǎn)生了判決想法，但是，這些先實(shí)證的一般性原則產(chǎn)生于他的思想中——而個(gè)人思想充斥了上述所提及的他自身的專業(yè)知識(shí)、審判經(jīng)驗(yàn)以及數(shù)不勝數(shù)的相似案件，也就是說，發(fā)揮作用的根本來源是法律規(guī)范知識(shí)和先例審判制度。

在判例法國家，先例制度是如此的發(fā)達(dá)以至于，在這些國家甚至不依賴成文法也是完全可以進(jìn)行審判的。因?yàn)橄壤淳哂腥缤砂愕募s束力。所以在判例法國家，無論如何宣揚(yáng)成文法規(guī)范的重要性，先例制度都是可以突破成文法的規(guī)定的，因?yàn)樵诜ü賰?nèi)心，確實(shí)是先尋找先例，然后用法律規(guī)范進(jìn)行合法化論證。在法官進(jìn)行個(gè)案推理和論證的過程中，依據(jù)法條的理論，結(jié)合構(gòu)成要件與法律效果的完全法條不是一種主張，毋寧是一種適用命令?？傊?，學(xué)說上關(guān)于先例和法條的拘束力，都有著詳細(xì)的論述，但是先例是唯一可以突破法律規(guī)范拘束的理由，法官首先找尋先例的覆蓋，如果有著先例而且又不會(huì)存在個(gè)案不公正的話，就應(yīng)該按照先例進(jìn)行判斷，而且也容易的從法律上尋找正當(dāng)化依據(jù)；如果不存在先例制度，或者認(rèn)為依據(jù)先例會(huì)導(dǎo)致極度個(gè)案不公，法官才可以尋求其他解決途徑，而這種途徑必須首先是法律規(guī)范。

除卻先例制度的拘束，筆者認(rèn)為，成文法規(guī)范對(duì)法官的拘束必須處于第一性的地位，即法官應(yīng)遵從拉倫茨在書中描述的法條適用的邏輯（當(dāng)然未必是判例法國家法官的適用邏輯）——“確定法效果的三段論”：從法律的大前提出發(fā)，結(jié)合具體案件事實(shí)為小前提，得到法律適用效果為結(jié)論。關(guān)于大前提的獲取，拉倫茨在第五章“法律的解釋”和第六章“法官從事法的續(xù)造之方法”兩章內(nèi)容提出了大前提確定的兩個(gè)阻礙及解決方法。這可以結(jié)合菲肯切爾的論述中關(guān)于法律在其體系中的角色的分析進(jìn)行一次性論述。關(guān)于菲肯切爾的觀點(diǎn)，筆者覺得存在合理之處，但是應(yīng)該進(jìn)行一定的改造。在個(gè)案中法律發(fā)揮作用，要分為直接性作用和間接性作用來認(rèn)識(shí)。

個(gè)案規(guī)范，正如菲肯切爾提出，它與法律規(guī)范是存在范圍上和性質(zhì)上的不對(duì)等性的，這需要依賴于法律解釋和法律漏洞的填補(bǔ)。第一、在法律規(guī)范已經(jīng)凝聚到事實(shí)可以馬上涵攝于其下的程度，則法律規(guī)范本身即是個(gè)案規(guī)范。于此，法官須受此法律規(guī)則的嚴(yán)格拘束。這種情況包括（一）法律關(guān)于期限、年齡等直接可以適用的規(guī)范；（二）法律語義存在一定的模糊性而通過一定的解釋即可以成為個(gè)案規(guī)范進(jìn)行適用。這便是法律解釋的作用了。這個(gè)時(shí)候，筆者認(rèn)為法律規(guī)范仍在直接發(fā)揮作用而非其他規(guī)范的作用。第二、在法律及法律解釋無論如何也無法涵攝到具體案件事實(shí)了（法律漏洞），這個(gè)時(shí)候法官要利用自有裁量權(quán)，從法律體系和邏輯、政策、甚至是意識(shí)形態(tài)的角度進(jìn)行造法活動(dòng)（此段討論的前提已經(jīng)設(shè)定為沒有先例的情況了），菲肯切爾稱之為“規(guī)范意義上的界限”，即類推適用。這個(gè)時(shí)候發(fā)揮作用的是法律意義、目的、法律所包含的評(píng)價(jià)等價(jià)值判斷了，總之必須在法律體系構(gòu)建的理性框架之內(nèi)進(jìn)行，此為法律規(guī)范的間接性作用。此時(shí)法律較為直接的體現(xiàn)就是對(duì)利益衡量控制和指導(dǎo)了。它制定價(jià)值準(zhǔn)則，用以認(rèn)可什么是利益、確定被認(rèn)可的利益保護(hù)界限、判斷在任何給定案件中對(duì)有效法律行為予以實(shí)際限制的重要性。這就為法官在沒有法律規(guī)范和先例的時(shí)候進(jìn)行自由裁量時(shí)候提供了利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)原則。有人認(rèn)為這是超越法律的適用，這其實(shí)是法律在實(shí)質(zhì)意義上的適用。

通過以上，筆者的基本觀點(diǎn)是，根據(jù)法條理論，法律規(guī)范是法官判決時(shí)候首要的依據(jù)，但是出于英美法系判例制度的依賴性和完善程度，先例是可以突破法律規(guī)范而樹立個(gè)案規(guī)范的。在法律規(guī)范的適用中，包括法律規(guī)范本身適用和法律規(guī)范解釋適用在內(nèi)的直接性適用，這都是在法律規(guī)范涵攝范圍內(nèi)的適用。在法律規(guī)范語義界限所及之外的部分，又沒有先例的情況下，法官要根據(jù)法律體系整體展現(xiàn)的價(jià)值判斷原則，通過利益衡量的方法，做出符合法律精神的判決，這是法律規(guī)范的間接性適用。而在所有的這些體系和過程中，無論如何，成文法律規(guī)范是判決的合法化證成的絕對(duì)依據(jù)；即使是先例判決也是如此。通過這樣的通過個(gè)案裁判途徑，就不允許法官以法律之外的先實(shí)證原則進(jìn)行越俎代庖式的代替法律的職責(zé)，案件解決邏輯的起點(diǎn)只能在先例或者法律規(guī)范中，盡管法官的內(nèi)心活動(dòng)無法控制。

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作者簡介：

彭敏（1991—），女，江蘇南通人，法律碩士生在讀，上海大學(xué)法學(xué)院，研究方向：公司法、證券法、比較法。