傅忠彬　鄧宏超

【摘 要】企業(yè)發(fā)展壯大過程中涉及龐大資金規(guī)模的融資活動屢見不鮮。對于提供資金的投資人而言，其要考量的核心問題是如何降低投資風險及保障投資收益。在企業(yè)進入破產(chǎn)程序后同樣存在融資需求。債務人企業(yè)破產(chǎn)申請受理后，為了企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營而進行的融資借款往往是破產(chǎn)管理人完成接管工作后要面臨的問題。破產(chǎn)程序中的融資借款作為債權(quán)而言，如其清償順序不明確，則融資活動無法順利進行。文章通過解讀《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》對破產(chǎn)申請受理后融資借款債權(quán)的保護問題進行探討。

【關鍵詞】破產(chǎn);融資借款;保護

【中圖分類號】D922.291.92 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2020）01-0164-03

在黨中央高度重視優(yōu)化營商環(huán)境工作的背景下，最高人民法院于2019年3月28日發(fā)布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（簡稱《破產(chǎn)法司法解釋三》）。通過比較發(fā)現(xiàn)，2011年9月26日起實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（一）》重點關注人民法院依法受理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律問題，著力于推動企業(yè)破產(chǎn)案件的受理。2013年9月16日起實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》重點則關注人民法院認定債務人財產(chǎn)相關的法律適用問題，統(tǒng)一人民法院對債務人財產(chǎn)認定的執(zhí)法尺度。在企業(yè)破產(chǎn)案件受理難、債務人財產(chǎn)認定執(zhí)法尺度不一的問題得到逐步改善之后，《破產(chǎn)法司法解釋三》側(cè)重于企業(yè)破產(chǎn)案件中有關債權(quán)人權(quán)利行使等相關法律適用問題，從實體和程序上均強調(diào)對債權(quán)人的權(quán)利保護。可以說，這對人民法院推進破產(chǎn)審判、加強管理人依法履職提出了更具體的要求。本文結(jié)合個人辦理企業(yè)破產(chǎn)案件的經(jīng)歷，通過解讀《破產(chǎn)法司法解釋三》的相關規(guī)定，對破產(chǎn)申請受理后融資借款債權(quán)的保護問題進行探討。

1 債務人企業(yè)破產(chǎn)申請受理后的融資借款需求

進入破產(chǎn)程序的債務人企業(yè)基于嚴重資不抵債或明顯缺乏清償能力，其財產(chǎn)已被債權(quán)人采取多輪財產(chǎn)保全措施，無法產(chǎn)生足夠的現(xiàn)金流以維持經(jīng)營狀態(tài)。債權(quán)人眾多、面臨職工安置等問題的債務人企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，如果持續(xù)無法解決資金困境還將引發(fā)不和諧的社會問題。即便是債務人企業(yè)已處于實際停止營業(yè)狀態(tài)的破產(chǎn)清算案件中，新的融資借款也是管理人進場后順利開展清算工作，乃至在宣告破產(chǎn)前進行重整嘗試所要考慮的問題。當破產(chǎn)申請受理后融資借款債權(quán)的清償順序不明確時，戰(zhàn)略投資人就無法判斷融資借款的投資收益和回收風險，繼而無法決策進行投資接盤。

2 《破產(chǎn)法司法解釋三》發(fā)布前的司法實踐

《破產(chǎn)法司法解釋三》發(fā)布前，實踐操作中對于破產(chǎn)申請受理后融資借款債權(quán)的清償順序問題并無明確法律依據(jù)。通過檢索相關案例、文件，實踐中存在以下幾種融資借款方式，大部分以共益?zhèn)鶆辗绞奖Ｗo。

2.1 民間借貸融資

廣東省高級人民法院審理的〔2014〕粵高法民二破終字第2號案中，改判認定債務人東莞市清溪金臥牛實業(yè)有限公司在其重整期間為了公司繼續(xù)營業(yè)支付相關費用而向債權(quán)人深圳市億商通進出口有限公司的融資借款債權(quán)性質(zhì)為共益?zhèn)鶆?，保障了債?quán)人的利益。

該案認定破產(chǎn)期間為了債務人繼續(xù)營業(yè)的融資借款債權(quán)性質(zhì)作為共益?zhèn)鶆仗幚恚菍嵺`中被借鑒引用較多的做法。但該案認定這種融資借款作為共益?zhèn)鶆找餐瑯舆m用“破產(chǎn)止息”規(guī)則的處理引起了較大爭議，眾多觀點認為突破了當事人之間的意思自治，不利于引進投資人，將使債務人企業(yè)面臨更加困難的融資環(huán)境。

實踐中，基于部分商業(yè)銀行拒絕批貸給進入破產(chǎn)程序的債務人企業(yè)的現(xiàn)狀，經(jīng)人民法院許可或債權(quán)人會議同意，管理人或自行管理的債務人會采取直接向資產(chǎn)管理公司等金融類機構(gòu)進行融資借款，并以列入共益?zhèn)鶆者M行保障。此外，也有通過股東、實際控制人等關聯(lián)方提供貸款或者施工方墊資的做法。

2.2 以管理人名義融資

浙江省江山市人民法院審理的〔2012〕衢江破字第1號江山市安泰房地產(chǎn)有限公司破產(chǎn)清算案中，債務人開發(fā)的房地產(chǎn)項目爛尾無法續(xù)建，施工工地深基坑面積巨大，加上雨季汛期來臨，存在極大的安全隱患。戰(zhàn)略投資人無意接手破產(chǎn)企業(yè)，更傾向于資產(chǎn)收購自己開發(fā)。這對于剛進入破產(chǎn)企業(yè)的管理人來說，短時間內(nèi)資金籌措存在重大困難。浙江省江山市人民法院指導管理人通過創(chuàng)新貸款方式，由管理人作為貸款主體，向銀行融資借款用于應急施工，承諾破產(chǎn)資產(chǎn)變現(xiàn)后歸還貸款。該案的創(chuàng)新處理方式取得了較好的社會效果，成為浙江省房地產(chǎn)破產(chǎn)的典型案例。

雖然《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）規(guī)定管理人可以借款，但司法實踐中，向民間籌借資金時，普通民眾缺乏對管理人法律地位及信用情況的認識;向銀行等金融機構(gòu)貸款，銀行不認可管理人的貸款主體資格[1]。

此外，管理人作為中介機構(gòu)，以律師事務所、破產(chǎn)清算公司、會計師事務所等作為企業(yè)破產(chǎn)案件中的融資借款主體甚至是借款擔保方，承擔融資借款風險的能力較為有限，銀行等金融機構(gòu)基于投資風險考慮，批貸出借資金的可能性較低。

2.3 發(fā)行私募債融資

浙江破產(chǎn)審判府院聯(lián)席會議機制相關文件中的浙并購辦〔2016〕9號文件提出，拓寬重整融資渠道，利用區(qū)域性股權(quán)、產(chǎn)權(quán)、金融資產(chǎn)，支持符合條件的企業(yè)通過發(fā)行私募債的方式融資，探索合法合規(guī)開展破產(chǎn)重整資產(chǎn)證券化業(yè)務，針對有價值的待履行合同設計融資方案及交易結(jié)構(gòu)，通過私募發(fā)行的方式吸引民間資本參與，同時將有關債務認定為共益?zhèn)鶆铡?/p>

2.4 共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)產(chǎn)品融資

浙江破產(chǎn)審判府院聯(lián)席會議機制相關文件的中國人民銀行杭州中心支行杭銀發(fā)〔2017〕169號文件提出針對重整企業(yè)核心價值資產(chǎn)設計融資方案及交易結(jié)構(gòu)，通過地方股權(quán)交易中心、金融資產(chǎn)交易中心等平臺發(fā)行共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)產(chǎn)品。依托金融資產(chǎn)交易平臺引入社會投資者參與融資，打破了銀行不良資產(chǎn)拍賣轉(zhuǎn)讓的傳統(tǒng)處置手段。

實踐中，湖州市長興縣人民法院審理的〔2015〕湖長商破（預）字第3-1號、3-2號長興縣振宇房屋開發(fā)有限公司、長興綠宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算案中通過與債權(quán)人進行協(xié)商同意向債權(quán)人借款的方式獲取首期啟動資金。在政府、法院和管理人的多方努力下，將借款的性質(zhì)確定為破產(chǎn)共益?zhèn)鶆?。在此基礎上，通過浙江金融資產(chǎn)交易中心設計的融資方案成功招募投資方，投資方以此投資產(chǎn)生的基礎資產(chǎn)在浙江金融資產(chǎn)交易中心平臺面向會員群體發(fā)行“共益?zhèn)鶛?quán)收益權(quán)”產(chǎn)品。該模式成功盤活了涉案的破產(chǎn)項目。通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，浙江省內(nèi)多個地方人民法院審理的重大房地產(chǎn)破產(chǎn)重整案件中均采取了該種模式并重整成功。

3 破產(chǎn)申請受理后融資借款債權(quán)保護的域外司法實踐

以美國破產(chǎn)法為例。美國國會制定的《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第364款（d）規(guī)定了“超級優(yōu)先權(quán)”。為充分激勵信貸人為債務人提供信貸，美國破產(chǎn)法規(guī)定了在破產(chǎn)案件從第11章程序轉(zhuǎn)換為第7章程序，轉(zhuǎn)換后的管理費用在順位上要高于轉(zhuǎn)換前的管理費用[第726款（b）]?；诖?，美國國會還備有第364（c）款（1）的規(guī)定——破產(chǎn)法院有權(quán)賦予提供信貸后貸款或授信的債權(quán)人“超級”優(yōu)先順位;這種優(yōu)先債權(quán)得優(yōu)先于其他所有管理費用債權(quán)以及第507款（b）所規(guī)定的“超級”優(yōu)先債權(quán)獲得清償。美國破產(chǎn)法允許在一定條件下，重整融資的借款債權(quán)可獲得優(yōu)先于既有擔保物權(quán)的清償?shù)匚籟2]。

4 《破產(chǎn)法司法解釋三》對破產(chǎn)申請受理后融資債權(quán)的保護

《破產(chǎn)法司法解釋三》第二條就破產(chǎn)申請受理后融資借款債權(quán)的清償順序進行了明確：破產(chǎn)申請受理后，經(jīng)債權(quán)人會議決議通過，或者第一次債權(quán)人會議召開前經(jīng)人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續(xù)營業(yè)而借款。提供借款的債權(quán)人主張參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第四項的規(guī)定優(yōu)先于普通破產(chǎn)債權(quán)清償?shù)?，人民法院應予支持，但其主張?yōu)先于此前已就債務人特定財產(chǎn)享有擔保的債權(quán)清償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物在破產(chǎn)申請受理前已為其他債權(quán)人設定抵押的，債權(quán)人主張按照《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十九條規(guī)定的順序清償，人民法院應予支持。

為了鼓勵對債務人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的資金支持，更好地保護破產(chǎn)受理后融資債權(quán)人的利益，《破產(chǎn)法司法解釋三》第二條在《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第四項、第六十九條第四項、第七十五條第二款的基礎上進一步明確破產(chǎn)受理后管理人或自行管理的債務人為繼續(xù)營業(yè)而所借款項的優(yōu)先清償順序?！镀飘a(chǎn)法司法解釋三》表述的是債權(quán)人主張參照共益?zhèn)鶆盏囊?guī)定優(yōu)先于普通債權(quán)清償?shù)娜嗣穹ㄔ簯柚С?，沒有突破既有擔保物權(quán)的優(yōu)先地位和《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十三條、第一百一十三條的規(guī)定的債權(quán)清償順序，立法者認為物權(quán)與債權(quán)相比較所具有的優(yōu)先性尚不宜突破。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》現(xiàn)有立法體系沒有設定優(yōu)先權(quán)的設置，如要設定優(yōu)先權(quán)，首當其沖將面臨如何設定優(yōu)先權(quán)、如何平衡其他債權(quán)人的利益、如何把控融資風險3個問題[3]。此外，《破產(chǎn)法司法解釋三》沒有規(guī)定破產(chǎn)申請受理后融資借款是否計息的規(guī)則和標準，但已突破了既有判例只保護“重整”內(nèi)融資的限制，擴大了對新融資債權(quán)保護的范圍[4]（見表1）。

5 設定“超級優(yōu)先權(quán)”的必要性

通常情況下，管理人會在破產(chǎn)案件受理后的第一次債權(quán)人會議中提議債權(quán)人會議表決確定債務人財產(chǎn)的管理和變價方案，尤其是在房地產(chǎn)開發(fā)項目爛尾的破產(chǎn)案件或需繼續(xù)經(jīng)營的制造業(yè)企業(yè)破產(chǎn)案件中，融資條款是債務人財產(chǎn)管理和變價方案中的核心條款之一。實踐中有無設定“超級優(yōu)先權(quán)”的必要性應視實際情況協(xié)調(diào)。本文從管理人角度出發(fā)，認為可以采取以下幾種方法來保障融資借款債權(quán)。首先，在房企破產(chǎn)案件或制造業(yè)企業(yè)破產(chǎn)案件中抵押物的范圍和價值在債務人企業(yè)破產(chǎn)申請受理后經(jīng)資產(chǎn)評估即可確定，通過管理人或自行管理的債務人融資借款債權(quán)完成的續(xù)建部分價值或新生產(chǎn)產(chǎn)品和動產(chǎn)浮動抵押中半成品基于添附的增值均不屬于抵押范圍。在增值部分的資產(chǎn)價值可以完全覆蓋破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆蘸笕杂卸嘤嗫梢杂糜谇鍍斊渌麄鶛?quán)，或者在市場行情利好推動下可100%清償所有債務后仍有剩余資產(chǎn)的情況下，作為共益?zhèn)鶆盏娜谫Y借款獲得優(yōu)先清償可得到充分保障。其次，當經(jīng)過各方協(xié)調(diào)后，其他優(yōu)先權(quán)人同意讓渡部分優(yōu)先權(quán)來設立“超級優(yōu)先權(quán)”時，自愿劣后于融資借款債權(quán)清償。那么經(jīng)過人民法院許可或債權(quán)人會議表決通過，尊重債權(quán)人的意思自治設立“超級優(yōu)先權(quán)”也未嘗不可。最后，融資借款可專用于收購破產(chǎn)受理后新發(fā)生的具有法定優(yōu)先權(quán)的工程款。這種交易結(jié)構(gòu)的改變，使本來是共益?zhèn)膫鶛?quán)被替換為工程款債權(quán)，取得法定優(yōu)先受償?shù)捻樜?。債務人或管理人只是代收代付。需要注意的是，應當關注當?shù)馗呒壢嗣穹ㄔ宏P于工程款轉(zhuǎn)讓后其法定優(yōu)先性是否認可的司法政策。此外，可以采用共益?zhèn)顿Y人將款出借給工程承包單位，工程承包單位用對破產(chǎn)企業(yè)的應收賬款作為質(zhì)押，并辦理質(zhì)押登記。債務人或管理人只是代收代付。

基于商事活動中的融資借款尚以計息為原則，營商環(huán)境的優(yōu)化需要市場投資行為的助推，鼓勵市場投資人關注破產(chǎn)市場的同時理應尊重市場規(guī)律，也不宜強行限制。

6 結(jié)語

人民法院、管理人、債權(quán)人、債務人等破產(chǎn)程序參與方在決策融資借款時仍需進行謹慎的前期調(diào)研和嚴密的市場論證，確定合適的融資渠道，以及合理的融資數(shù)額、期限及計息利率水平，以實現(xiàn)破產(chǎn)程序中的“互利共贏”，幫助仍具有重整價值的債務人企業(yè)涅槃重生，規(guī)范化“僵尸企業(yè)”有序退出市場，推進優(yōu)化營商環(huán)境。

參 考 文 獻

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[4]池偉宏，冷帥達.破產(chǎn)法司法解釋（三）全面解讀與分析（實體篇）——以債權(quán)人利益保護為視角[N].天同訴訟圈，2019-04-18.