黃敏妤

【摘 要】正當(dāng)防衛(wèi)是刑法規(guī)定的免除刑事責(zé)任和處罰的正當(dāng)行為之一，但刑法第20條第2款還規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)造成超過必要限度的重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，無論在理論界還是司法實踐中尚未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，造成行為人在同類型案件中審判不公的現(xiàn)象，不但有損司法權(quán)威，而且損害了當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。本人通過分析防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件，對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃痉ㄕJ(rèn)定和法律責(zé)任提出一些建議，助力防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌聦徟泄ぷ鳌?/p>

【關(guān)鍵詞】防衛(wèi)過當(dāng);構(gòu)成要件;司法認(rèn)定;法律責(zé)任

一、防衛(wèi)過當(dāng)概述

防衛(wèi)過當(dāng)是指合法防御明顯超過必要限度并造成重大損害的犯罪行為。我國刑法第20條第2款規(guī)定了這一規(guī)定?？梢钥闯?，正當(dāng)防衛(wèi)的要素包括兩個部分：一是以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)作為先決條件，另一個是防御行為“明顯超過必要限度”，第三部分是行為結(jié)果“導(dǎo)致重大損傷”。這些規(guī)定似乎表面上非常明確和明確，但在司法實踐中，對“必要限度”的判斷以及確定“重大損害”之間的關(guān)系沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這也是非常有爭議的。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆韶?zé)任，刑法規(guī)定防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。本文將通過案例分析來分析防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件。

二、司法實踐中的問題分析

案例一、敖懷遠(yuǎn)案

2002年3月16日14時許，被告人敖懷遠(yuǎn)在平順縣龍溪鎮(zhèn)新城村菜市場附近遇到被害人王某戊，王某戊向敖懷遠(yuǎn)索要錢財時，二人發(fā)生爭執(zhí)，在扭打過程中，敖懷遠(yuǎn)用匕首刺王某戊，王某戊則持鎬把打敖懷遠(yuǎn)，后王某戊腹部被匕首刺傷，送往醫(yī)院搶救，經(jīng)搶救無效死亡。

法院已經(jīng)確定被告在這種情況下的行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)。但是要成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南葲Q條件是必須符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。敖懷遠(yuǎn)出刀傷人的行為的目的不是為了避免本人的人身免受正在進(jìn)行的不法侵害，而是敖懷遠(yuǎn)和王某戊在扭打過程中造成的傷害，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，故不符合刑法規(guī)定的成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南葲Q條件，不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

案例二、譚桂興案

2014年12月20日凌晨1點(diǎn)左右，清遠(yuǎn)市街頭酒吧爆發(fā)了一場打斗。幾個人試圖互相報復(fù)。他們帶著刀子來到酒吧門口，準(zhǔn)備沖進(jìn)來。幾名保安人員和帶防爆鋼叉的輔警把他們攔下來，引發(fā)沖突。保安人員譚桂興在制服非法人員的過程中，從對手手中的一名男子手中拿出一把刀。在追捕過程中，他用刀刺傷了丁某和王某。根據(jù)鑒定，丁某的傷害程度為重傷二級，屬于九級殘疾;王某為重傷二級，屬于四級殘疾。

再審法院認(rèn)為，為確定正當(dāng)防衛(wèi)是否過度，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是防御行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害。丁某、王某和其他在就把門前攜帶刀具尋求麻煩并打算傷害他人。作為保安人員，譚桂興為了保護(hù)公共利益和其他人的人身免受非法侵權(quán)，應(yīng)采取措施制止屬于合法防衛(wèi)行為。但是，在遏制和控制非法侵權(quán)的過程中，譚桂興在非法侵權(quán)人摔倒的情況下仍然進(jìn)行防衛(wèi)，用刀具刺傷了他們，造成兩名不法侵害人嚴(yán)重受傷。他的行為明顯超出了停止和控制的限度，應(yīng)被視為過度防衛(wèi)。

上述兩個案例說明了在司法實踐中，對案件行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，先判斷是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，在證明屬于正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，再對防衛(wèi)行為的限度及造成的結(jié)果進(jìn)行進(jìn)一步的分析。從上述案例中，也能發(fā)現(xiàn)當(dāng)下審判實踐中對防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的問題。

其一，“必要限度”沒有統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過分析大量的關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌咐?，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下司法實踐中，對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗳狈y(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致審判人員在案件進(jìn)行審判時，更多地依靠以前的指導(dǎo)案例和自己的審判經(jīng)驗對防衛(wèi)界限進(jìn)行判斷，因此造成類似案件的審判結(jié)果不一。有些法官側(cè)重于考量防衛(wèi)行為造成的損害結(jié)果，對整體情境及行為人當(dāng)時所處的心理關(guān)注較少，是一種事后的客觀判斷，對于行為人而言有失公正。有些審判人員對案件的審理邏輯沒有明確的分析，對于防衛(wèi)行為和造成的損害結(jié)果之間的因果關(guān)系不能有明晰的判斷，最終導(dǎo)致判決結(jié)果與檢察院的起訴意見差別較大的結(jié)果。

其二，缺少對防衛(wèi)處境的具體分析。防衛(wèi)人在制止不法侵害而實施防衛(wèi)行為時所處的客觀環(huán)境，包括時間、地點(diǎn)、不法侵害的狀態(tài)等等對案件的認(rèn)定十分重要。根據(jù)一般正常理智人的思維，在面臨不法侵害時，防衛(wèi)人的內(nèi)心往往會產(chǎn)生一定程度的緊張恐懼情緒，影響其思考能力，防衛(wèi)行為出于避免再次涉險一氣呵成，對于行為人來講只是為了脫險的手段，而對損害結(jié)果難以作出準(zhǔn)確的預(yù)估，并且一般可供西方為人選擇的防衛(wèi)方式有限，所以只能被迫采用某些危險性較高的防衛(wèi)行為。而法院一般只對防衛(wèi)處境進(jìn)行客觀判斷。通過事后調(diào)查所收集的信息來對整個案件事實進(jìn)行還原，從而判斷防衛(wèi)人所應(yīng)當(dāng)采取的防衛(wèi)行為以及防衛(wèi)行為所應(yīng)當(dāng)具有的限度。該種判斷方法過于客觀，對防衛(wèi)人當(dāng)時的處境及內(nèi)心動態(tài)難以設(shè)身處地的還原，因此這種評價標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步的完善，才能給予防衛(wèi)人公正的審判。

其三，法院判決具有傾向性。司法實踐中，多數(shù)正當(dāng)防衛(wèi)案件都因法官的結(jié)果傾向性最終判決行為人防衛(wèi)過當(dāng)。表明了法官過于重視防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果，較大幅度的弱化了防衛(wèi)行為在整個案件的發(fā)生的動機(jī)及目的，一般情形下，當(dāng)防衛(wèi)行為人所實施的防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷或死亡的結(jié)果時，審判人員極有可能會認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，尤其造成死亡結(jié)果時，審判人員依據(jù)死亡結(jié)果來判斷防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)可能性十分大。這種判斷其實是將實際損害與防衛(wèi)行為造成的損害進(jìn)行簡單的對比，忽略了不法侵害人可能給防衛(wèi)人造成的損害的重要因素，但仔細(xì)分析，非法侵害對防衛(wèi)人造成的損害結(jié)果之所以未曾發(fā)生，就是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為將其阻止的結(jié)果，該部分也是防衛(wèi)行為正當(dāng)性的重要依據(jù)。法院“唯后果論”一方面忽視了防衛(wèi)行為的行為要件，另一方面缺少對防衛(wèi)人的利益考量，造成了對防衛(wèi)人的合法權(quán)益的損害，也與刑法立法鼓勵人們正當(dāng)防衛(wèi)行為的初衷不符，會影響法律的權(quán)威和民眾的認(rèn)同度，需要我們反思。

三、對防衛(wèi)過當(dāng)司法認(rèn)定的建議

筆者認(rèn)為，要對防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行準(zhǔn)確地認(rèn)定，需要對刑法規(guī)定進(jìn)行深入地層層解析。

（一）對“明顯超過必要限度”的認(rèn)定

1.對“明顯超過”的解析。

“明顯”是指從正常的理智人的角度，不法侵害已經(jīng)處于防衛(wèi)人的防范與控制之下，即不法侵害給當(dāng)事人造成的侵害可能性以及很小的情況下，方為人還仍舊作出后果很嚴(yán)重的防衛(wèi)行為，此時可以認(rèn)為明顯超過。例如，某女生被劫匪強(qiáng)奸，情急之下用鐵鍬將劫匪敲暈，此時某女生屬于正當(dāng)防衛(wèi)，接著該女生在劫匪已經(jīng)暈倒的情形下，又接連用鐵鍬敲打劫匪頭部致其死亡，該女生后面的敲打行為其實已經(jīng)屬于明顯超過防衛(wèi)限度的范疇。司法實踐中，鑒于“明顯”程度一般由法官自由裁量，為了司法公正，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“明顯”的邊界和界限至少能為大家普遍認(rèn)同，如果多數(shù)評判人員在對防衛(wèi)是否“明顯超過”認(rèn)定不清，分歧較大，應(yīng)當(dāng)作出“不明顯”的認(rèn)定。

2.對“必要限度”的解析。

“必要意味著“非這樣不可”，筆者認(rèn)為這是對不法侵害人法益的一種底線保護(hù)。意味著，在能不取不法侵害人性命的情況下不能致人于死地，防衛(wèi)人若有一絲能夠轉(zhuǎn)圜的余地，就不能輕易做出傷害不法侵害人的舉動?？偟膩碚f，“必要限度”特點(diǎn)如下：一是客觀性。對于一般的侵害行為而言不會造成嚴(yán)重的緊迫性，防衛(wèi)人的內(nèi)心狀態(tài)及思考能力并不會受到太多影響，所以防衛(wèi)人有足夠的時間和能力去選擇合適的防衛(wèi)行為以維護(hù)合法權(quán)益，防衛(wèi)界行為按照常人的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過于激進(jìn)和具有危害性。二是主觀性。面對緊迫的不法侵害行為并足以對防衛(wèi)人的生命健康或重大財產(chǎn)造成損害時，防衛(wèi)人的精神狀態(tài)處在緊張和恐慌的情境下，審判人員此時要充分考慮防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時的內(nèi)心活動，不能從事后的客觀情況進(jìn)行置身事外的判斷。三是相對性。必要限度的范圍隨著不法侵害行為發(fā)生著變化。并且防衛(wèi)行為是被動行為，若不法侵害的行為形成的危害減弱，在不會使自己的權(quán)益受到損害的前提下，防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為的力度也應(yīng)相應(yīng)減弱;如果不法侵害行為已經(jīng)被有效制止，那么防衛(wèi)行為也應(yīng)當(dāng)及時停止。

3.對“明顯超過必要限度”的解析

從刑法的立法目的出發(fā)，旨在鼓勵公民行使防衛(wèi)權(quán)，但在司法實踐中，卻對防衛(wèi)行為的界限的把控過嚴(yán)。審判人員對防衛(wèi)行為進(jìn)行認(rèn)定時，需要設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時所處的現(xiàn)實環(huán)境。法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會理性人處在當(dāng)時的不利環(huán)境下為保護(hù)權(quán)益而做出的選擇為依據(jù)，包括社會理性人會不會采取此種防衛(wèi)方式、是否存在由于內(nèi)心的緊張恐懼而導(dǎo)致防衛(wèi)行為力度加大的可能性、是否存在其他可供選擇的防衛(wèi)方式等等。

（二）對“重大損害”的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的規(guī)定，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是并列關(guān)系，造成“重大損害”是判斷防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臈l件之一。司法實踐中，目前把輕傷作為傷害罪的起點(diǎn)，在故意傷害罪中，輕傷屬于輕微刑事案件，筆者認(rèn)為，若將輕傷算作重大損害，對于防衛(wèi)人十分不公，防衛(wèi)人在遭到不法侵害時，本就處于弱勢地位，權(quán)益正在遭受損害，此時再顧忌到可能造成的防偽結(jié)果致使其承擔(dān)刑事責(zé)任，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性行為的設(shè)定將毫無意義。筆者認(rèn)為，在人身傷害中可以將“重大損害”的界限設(shè)定為重傷和死亡。一般情形下，人受到輕傷時已經(jīng)對生理造成了影響，危害性也會隨之降低。因此，如果非法侵權(quán)人沒有造成嚴(yán)重傷害或死亡的結(jié)果，無論防御行為本身是否明顯超出必要限度，都不屬于過度防御。如果防守行為造成嚴(yán)重后果，則有必要判斷防守者本身的防衛(wèi)行為。

四、對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆韶?zé)任認(rèn)定的分析及建議

我們現(xiàn)行的刑法規(guī)定，防衛(wèi)過度應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)減輕或免除處罰。正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害是違法阻卻的原因，這是排除犯罪行為的行為。辯護(hù)過程中的損害超出了法律允許的范圍，這是一種犯罪行為。建立防衛(wèi)過當(dāng)制度的目的是避免濫用權(quán)利，保障現(xiàn)實生活中合法防御的充分發(fā)揮。每個人的個人和生命權(quán)益都應(yīng)受到保護(hù)，即使侵犯人民的生命和身體權(quán)利是非法的，也不能被他人剝奪，所以這就是為什么防衛(wèi)過當(dāng)需要受到懲罰的原因。

現(xiàn)行刑法第20條第2款規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。無論是在理論上還是在司法實踐中，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛喽夹枰?dāng)防衛(wèi)的前提條件。也就是說，根據(jù)因果關(guān)系，防衛(wèi)過當(dāng)是由于在隨后的防衛(wèi)行為之前已經(jīng)發(fā)生非法侵權(quán)，防衛(wèi)行為初衷是合法的，受法律保護(hù)，隨后的合法行為開始超過規(guī)定的必要限度，法律延伸到保護(hù)非法侵權(quán)人的合法利益。因此，基于行為的遞延性，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕，這不僅是對防衛(wèi)人的懲罰，而且是對非法侵權(quán)者的警戒。其次，“法律不強(qiáng)人所難”，對于過度防衛(wèi)的人來說，減輕或免除懲罰有利于現(xiàn)實生活中正當(dāng)防衛(wèi)作用的發(fā)揮和立法目的實現(xiàn)。

筆者認(rèn)建議，防衛(wèi)過當(dāng)量刑應(yīng)考慮以下因素：第一，防衛(wèi)程度過度。過度的程度是針對非法侵權(quán)人的嚴(yán)重親侵害，侵害越明顯，程度就越大，懲罰就越少。二是主觀惡意程度?？紤]到犯罪者的主觀惡性程度，懲罰不應(yīng)該不同，因此犯罪和懲罰應(yīng)該是相容的。一般來說，故意防衛(wèi)過當(dāng)懲罰比疏忽防衛(wèi)過當(dāng)懲罰更重。在過度防衛(wèi)的同一主觀犯罪的情況下，防衛(wèi)過當(dāng)懲罰更重。三是社會危害程度。一般而言，受保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)越重要，其過度防衛(wèi)行為的社會危害就越小。因此，懲罰應(yīng)該更小。所以，為了保護(hù)重大權(quán)益，過度防衛(wèi)以保護(hù)重大權(quán)益應(yīng)該比過度防衛(wèi)懲罰更輕，以保護(hù)較小權(quán)益。如果國家利益和公共利益等重大權(quán)益的防衛(wèi)過度，可以考慮免除處罰，如果對少數(shù)合法權(quán)益的防衛(wèi)過度，可以考慮減輕處罰。

結(jié)語

本文對于防衛(wèi)過當(dāng)司法認(rèn)定和法律責(zé)任的探索，是結(jié)合國內(nèi)理論界和司法實踐的基礎(chǔ)上得來的，總的來說，正當(dāng)防衛(wèi)作為刑法中較為特殊的違法阻卻的內(nèi)容，本就具有特殊性，在司法實踐中也具有特殊性和爭議性，但是，我們需要從司法實踐中不斷總結(jié)教訓(xùn)，不斷完善對防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的合法性和合理性，才能更好的維護(hù)司法權(quán)威，充分發(fā)揮法的指導(dǎo)和教育作用。

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（作者單位：上海交通大學(xué)）