張艷麗 栗英會(huì)

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)的發(fā)展和豐富，許多新型的違法犯罪行為在法律適用上存在爭(zhēng)議。通過梳理，發(fā)現(xiàn)近3年北京市互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪主要涉及網(wǎng)絡(luò)融資、虛擬貨幣兩個(gè)金融業(yè)態(tài)，此類案件的辦理要注重“三個(gè)效果”統(tǒng)一，貫徹好寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，特別要注意對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)虛假宣傳和誤導(dǎo)式宣傳行為、互聯(lián)網(wǎng)眾籌金融犯罪中“以發(fā)展人員數(shù)量為依據(jù)層層返利”行為、非法獲取虛擬貨幣行為等新型行為的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪 司法政策 法律適用

一、近3年北京市互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪情況分析

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的業(yè)態(tài)分布

經(jīng)查詢中國裁判文書網(wǎng)，筆者對(duì)近3年（2016至2018年）北京市互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件業(yè)態(tài)分布情況進(jìn)行了匯總梳理，列表如下：

北京市互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件大多集中于北京市朝陽區(qū)和東城區(qū)。2016至2018年3年間，北京市互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件110件，主要涉及網(wǎng)絡(luò)融資、虛擬貨幣兩個(gè)金融業(yè)態(tài)，網(wǎng)絡(luò)融資主要涉及P2P、互聯(lián)網(wǎng)眾籌。網(wǎng)絡(luò)融資領(lǐng)域犯罪案件100件，其中P2P案件94件，占比94%，互聯(lián)網(wǎng)眾籌案件6件，占比6%，總體占互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的90.9%。虛擬貨幣案件10件，占互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的9.1%?；ヂ?lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)主要有7類，但北京市互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件僅涉及上述兩個(gè)業(yè)態(tài)， P2P案件總體數(shù)量最大，占互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的85.4%;虛擬貨幣案件和眾籌案件分別占比為9.09%和5.45%。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的罪名分布

上述案件中，對(duì)于各個(gè)罪名的分布情況，列表如下：

上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，2016至2018年北京市110件互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件中，主要涉及10個(gè)罪名共計(jì)107件（另外3起案件與本文研究關(guān)系不大，故未列入表內(nèi)），分別為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、合同詐騙罪、破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、職務(wù)侵占罪，其中涉及非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪數(shù)量最多，為87件和8件，所占比重分別為79.09%、7.27%。相較于集資詐騙罪來說，非法吸收公眾存款罪的適用更為普遍，是集資詐騙罪案件數(shù)量的近11倍。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)金融案件的法律適用集中體現(xiàn)在非法集資犯罪領(lǐng)域，極少量案件適用于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、合同詐騙罪等罪名。

二、互聯(lián)網(wǎng)非法集資類犯罪的法律政策適用

（一）非法集資類犯罪的辦理要注重“三個(gè)效果”統(tǒng)一

政治效果是司法辦案的基本屬性，司法機(jī)關(guān)首先是政治機(jī)關(guān)，解決社會(huì)矛盾本身就是政治屬性的體現(xiàn)。法律效果側(cè)重于司法人員遵循法律確定性的評(píng)價(jià)，更多地體現(xiàn)為對(duì)正義價(jià)值形式意義的追求;社會(huì)效果側(cè)重于社會(huì)公眾對(duì)法律適用是否公正、合理的評(píng)價(jià)，更多體現(xiàn)為對(duì)正義價(jià)值實(shí)質(zhì)意義的追求。[1]故法律效果、社會(huì)效果是正義價(jià)值的兩個(gè)側(cè)面，統(tǒng)一于正義價(jià)值。實(shí)踐中，在處理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件中，司法人員不僅要嚴(yán)格適用法律，堅(jiān)守正義，還要發(fā)揮司法主動(dòng)性，以解決社會(huì)矛盾為己任。要時(shí)刻關(guān)注投資參與人的訴求，設(shè)立追贓挽損機(jī)制，信訪解決機(jī)制，能追回贓款的積極爭(zhēng)取，不能追回的，要加強(qiáng)釋法說理，切實(shí)讓受害者感受到司法溫度，化解社會(huì)矛盾。

（二）非法集資類犯罪案件必須貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

在金融亂象叢生的社會(huì)背景下，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的發(fā)展已經(jīng)偏離了金融發(fā)展的正常軌道，許多異化金融平臺(tái)不斷涌現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了金融市場(chǎng)的信譽(yù)，有可能動(dòng)搖金融市場(chǎng)的信任基石，因此必須嚴(yán)厲打擊該類犯罪。但是，整體的從嚴(yán)懲處并不排斥寬嚴(yán)相濟(jì)政策，恰恰需要寬嚴(yán)相濟(jì)的政策實(shí)現(xiàn)刑事打擊犯罪的良好社會(huì)效果。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策內(nèi)涵的核心是“區(qū)別對(duì)待”[2]，針對(duì)犯罪的不同情況，該嚴(yán)則嚴(yán)，該寬則寬，但必須依法進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款罪適用的比例較高，在可能構(gòu)成集資詐騙犯罪情形下，司法實(shí)務(wù)者更青睞于通過適用非法吸收公眾存款罪來打擊互聯(lián)網(wǎng)金融集資犯罪。原因在于，集資詐騙犯罪非法占有目的認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較高，司法人員缺乏信心，這就有可能縱容集資詐騙犯罪。因此，司法機(jī)關(guān)要勇于擔(dān)當(dāng)，統(tǒng)一司法適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)諸如無法說明錢款去向且大量資金無法追回的，應(yīng)當(dāng)適用集資詐騙罪。另外，在同一個(gè)罪名中也要區(qū)分不同情形從嚴(yán)或從寬處理，針對(duì)不同的危害行為，形成處罰的階梯。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)中新型行為的法律適用

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)虛假宣傳和誤導(dǎo)式宣傳行為的認(rèn)定

在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件中，被告人往往利用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行虛假和誤導(dǎo)宣傳，如利用網(wǎng)站、手機(jī)APP發(fā)布不實(shí)廣告，誘惑投資者大量投資。筆者認(rèn)為，為非法集資者提供互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)服務(wù)者應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)不再局限于過去提供信息存儲(chǔ)、緩存、服務(wù)接入等功能，還提供強(qiáng)大的交互平臺(tái)和共享經(jīng)濟(jì)媒介。服務(wù)提供者不僅提供技術(shù)，也在積極地創(chuàng)制內(nèi)容和規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已擺脫中立、工具性、非參與性特征，實(shí)質(zhì)上是一種參與性和影響性的媒介或組織?；诖?，將物理空間的安全保障義務(wù)拓展至網(wǎng)絡(luò)空間勢(shì)在必行。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制造內(nèi)容、提供平臺(tái)，技術(shù)，其同時(shí)也在網(wǎng)絡(luò)空間中制造危險(xiǎn)，并具備技術(shù)條件控制風(fēng)險(xiǎn)源，因而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)恪盡必要的注意和審查義務(wù)。基于此，《刑法修正案（九）》第28條增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的，并造成違法信息大量傳播的，予以刑事處罰。互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上虛假或誤導(dǎo)性宣傳內(nèi)容屬于違法信息，平臺(tái)服務(wù)提供者均具有對(duì)該信息的檢測(cè)管理義務(wù)，若經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正時(shí)，可能涉嫌拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但在實(shí)踐中，應(yīng)注意兩方面：

一是義務(wù)承擔(dān)主體需要明確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域哪些主體屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，需要承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即通過信息網(wǎng)絡(luò)為獲取信息等目的提供服務(wù)或者為公眾提供信息的單位或個(gè)人。[3]根據(jù)提供服務(wù)的方式分為兩類：一類是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者，即作為網(wǎng)絡(luò)信息及信息傳輸中介，不自主創(chuàng)造、改變內(nèi)容，包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)者;第二類是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者，其主動(dòng)創(chuàng)造內(nèi)容，對(duì)內(nèi)容進(jìn)行編輯、組織。[4]因此，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域常見的，為融資企業(yè)提供APP軟件技術(shù)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)宣傳的網(wǎng)站等，另外幫助融資企業(yè)編輯內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)，都是該罪的主體。筆者認(rèn)為，幫助創(chuàng)制、編輯虛假宣傳內(nèi)容服務(wù)提供者，具有更高的注意義務(wù)，對(duì)宣傳項(xiàng)目真實(shí)性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審核。未盡到審核義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

二是義務(wù)來源要明晰。《刑法》第287條將義務(wù)來源限定為法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，目前規(guī)定有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法定義務(wù)的行政法規(guī)主要有全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》、國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》《電信條例》《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等。2016年11月7日出臺(tái)的《網(wǎng)絡(luò)安全法》進(jìn)一步明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)內(nèi)容，設(shè)置了禁止性規(guī)定，包括安全數(shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)、制定網(wǎng)絡(luò)安全事件應(yīng)急預(yù)案、不得危害網(wǎng)絡(luò)安全、為他人危害行為提供幫助、不得設(shè)置惡意程序、發(fā)布違禁信息等。但是目前義務(wù)的規(guī)定比較原則，建議細(xì)化互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)義務(wù)：定期對(duì)信息監(jiān)測(cè)，發(fā)現(xiàn)違法信息應(yīng)及時(shí)刪除，發(fā)布公告;建立信息反饋渠道，及時(shí)審查投資參與人投訴信息;報(bào)告義務(wù)，發(fā)現(xiàn)涉嫌非法集資的情況，應(yīng)及時(shí)向監(jiān)管部門或司法機(jī)關(guān)反映;審核義務(wù)，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行宣傳，需要對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行審核確保項(xiàng)目安全等。

（二）互聯(lián)網(wǎng)眾籌金融犯罪中“以發(fā)展人員數(shù)量為依據(jù)層層返利”行為的性質(zhì)認(rèn)定

“以發(fā)展人員數(shù)量為依據(jù)層層返利”行為的定性，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟來看，第一階段認(rèn)定被告人或被告單位是否對(duì)投資款具有非法占有目的。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪行為具有騙取財(cái)物的特征，屬于廣義的詐騙犯罪，對(duì)投資款具有非法占有目的。如果理財(cái)產(chǎn)品真實(shí)，被告將投資款用于實(shí)際項(xiàng)目運(yùn)作，不具有非法占有目的的，其行為應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。實(shí)踐中，對(duì)非法占有目的的認(rèn)定最終要回歸證據(jù)審查，通過對(duì)客觀證據(jù)真實(shí)性、客觀性、關(guān)聯(lián)性審查，歸納出多個(gè)事實(shí)，綜合推定被告人主觀非法占有目的。僅有欺騙行為比如編造項(xiàng)目吸引投資后將投資款用于其他項(xiàng)目，不等于被告人具有非法占有目的，仍需結(jié)合資金用途、返利方式、無法歸還欠款后被告人是否有逃匿等事實(shí)嚴(yán)格推定。第二階段，若存在非法占有目的，則需要繼續(xù)區(qū)分構(gòu)成集資詐騙罪還是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。筆者認(rèn)為以集資詐騙罪定罪處罰更為適宜，原因在于：一是互聯(lián)網(wǎng)金融中“以發(fā)展人員數(shù)量為依據(jù)層層返利”行為，根本上侵犯的法益是金融市場(chǎng)管理秩序，即使犯罪中包裝的產(chǎn)品是虛構(gòu)的，不存在真實(shí)的金融產(chǎn)品，其最終破壞的仍是金融監(jiān)管制度、金融信任基石，符合集資詐騙罪侵犯的法益。當(dāng)然，該行為也侵犯了市場(chǎng)秩序，符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪侵犯的法益，但是刑法單設(shè)一節(jié)特殊保護(hù)金融秩序，以集資詐騙罪定罪處罰更符合立法原意。二是從行為結(jié)構(gòu)看，其騙取財(cái)物的核心行為仍是投資行為，即以“投資-返本息”的欺騙行為獲取投資人信任，吸引投資。投資者最終目的是獲取投資收益，而非層層發(fā)展人員數(shù)量獲取的獎(jiǎng)勵(lì)。三是從投資人角度看，上述行為是一種集資行為，正是基于投資而將資金交付融資方，其對(duì)拉客戶返利的行為認(rèn)識(shí)，僅僅局限于幫助融資企業(yè)拓展客戶，而非傳銷。四是從競(jìng)合理論看，集資詐騙犯罪最高刑期為無期徒刑，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪最高刑期為有期徒刑15年，擇一重罪也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪。

（三）非法獲取虛擬貨幣行為的認(rèn)定

網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣存在安全風(fēng)險(xiǎn)，若虛擬貨幣數(shù)據(jù)的處理和傳輸達(dá)不到安全標(biāo)準(zhǔn)，其被截獲、竊取、篡改的風(fēng)險(xiǎn)極高。就北京市來看，竊取虛擬貨幣的行為時(shí)有發(fā)生，司法認(rèn)定存在爭(zhēng)議。被告人胡某某利用非法獲取的郵箱數(shù)據(jù)庫，登陸被害人郵箱，通過密碼找回修改了被害人火幣網(wǎng)密碼，后登陸被害人火幣網(wǎng)賬戶，利用交易軟件將被害人萊特幣低價(jià)交易給其本人控制的賬戶，最終判決認(rèn)定胡某某犯盜竊罪。在另一起案件中，被告人宋某在某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司擔(dān)任研發(fā)工程師期間，利用修補(bǔ)服務(wù)器漏洞編寫電腦虛假程序add-pp.sh，模擬用戶送禮程序，竊取公司用戶賬戶內(nèi)的虛擬貨幣到其個(gè)人的賬戶，后兌換成人民幣，對(duì)此，法院認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

案件定性不一致，源于對(duì)虛擬貨幣性質(zhì)理解認(rèn)識(shí)不同，關(guān)鍵在于虛擬貨幣是不是刑法關(guān)于盜竊罪規(guī)定的“財(cái)物”。廣義的虛擬貨幣包括電子貨幣、平臺(tái)代幣、狹義的虛擬貨幣。其中，電子貨幣是由人民銀行發(fā)行的法定貨幣的電子信息形式，可以廣泛地被除發(fā)行者之外的地方接受。[5]電子貨幣是法定貨幣的電子表現(xiàn)形式，比如預(yù)付卡、第三方支付虛擬賬戶中的余額，是國家承認(rèn)的支付手段。竊取電子貨幣侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)益，構(gòu)成盜竊罪。平臺(tái)代幣通常指由網(wǎng)絡(luò)企業(yè)發(fā)行的、用于購買網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)內(nèi)部虛擬商品的虛擬財(cái)產(chǎn)，如Q幣等。[6]該種貨幣存在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中，不能進(jìn)入現(xiàn)實(shí)世界流通，也不具有支付功能，但平臺(tái)代幣可看作債權(quán)憑證，代表平臺(tái)代幣持有者擁有發(fā)行者提供某種虛擬商品的權(quán)利。目前刑法實(shí)務(wù)認(rèn)為債權(quán)憑證可以作為侵財(cái)犯罪的對(duì)象，竊取該種貨幣，構(gòu)成盜竊罪，但是金額的計(jì)算仍然需要探討。狹義的虛擬貨幣是指儲(chǔ)存于網(wǎng)絡(luò)空間或電子設(shè)備中的數(shù)據(jù)，依托于計(jì)算機(jī)及通訊技術(shù)，進(jìn)行流通，并具有一定支付功能的可交換物。典型的狹義虛擬貨幣是比特幣，在國外比特幣可以作為支付手段流通。但是筆者認(rèn)為以比特幣為代表的虛擬貨幣不能作為侵財(cái)犯罪的對(duì)象：一是虛擬貨幣不是現(xiàn)實(shí)意義上的貨幣。中國人民銀行等五部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》規(guī)定，“雖然比特幣被稱為貨幣，但由于其不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣。從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品?！蔽覈⑽磳⒅T如比特幣在內(nèi)的狹義虛擬貨幣認(rèn)定為貨幣，主要在于虛擬貨幣可能誘發(fā)諸多金融風(fēng)險(xiǎn)。另外，從技術(shù)上看，比特幣所依托的區(qū)塊鏈技術(shù)成熟度、穩(wěn)定性、安全性備受質(zhì)疑，難以擔(dān)負(fù)貨幣職能。因此，虛擬貨幣不是貨幣。同時(shí)，該規(guī)定并沒有明確比特幣的屬性。二是虛擬貨幣不是財(cái)物。比特幣基于一定的計(jì)算機(jī)算法獲取，不存在私法上的意思表示，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商并不產(chǎn)生債權(quán)。另外，比特幣持有者也不享有所有權(quán)，比特幣是一種密碼學(xué)貨幣，持有者所擁有的僅僅是一段“密鑰”，密鑰本身不是比特幣，類似于銀行卡密碼，網(wǎng)絡(luò)上還存在一段“公鑰”，類似于比特幣的賬號(hào)，賬號(hào)本身并不記錄比特幣信息，在這個(gè)賬號(hào)中到底存在多少比特幣取決于“塊鏈”中包含的信息，而 “塊鏈”則是一種需要全網(wǎng)確認(rèn)的公共記賬簿。因此，可以說比特幣是完全虛擬的，人們甚至無法找到比特幣的真正載體。[7]因此狹義的虛擬貨幣均不屬于財(cái)物，亦不屬于財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。故比特幣為典型的狹義虛擬貨幣不能成為侵財(cái)犯罪的對(duì)象，竊取狹義虛擬貨幣行為應(yīng)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰更為合理，持有者所受的損失可作為情節(jié)考量。

注釋：

[1]參見吳念勝、廖瑜：《現(xiàn)代法治視野中的法律效果與社會(huì)效果》，《蘭州學(xué)刊》2011年第11期。

[2]參見陳偉：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)下的累犯適用》，《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期。

[3]參見張新寶：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究》，中國人民大學(xué)出版社 2003 年版，第32頁。

[4]參見陸旭：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任及其展開》，《法治研究》2015年第6期。

[5]參見謝靈心、孫啟明：《網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的本質(zhì)及其監(jiān)管》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

[6]參見楊東、陳哲立：《虛擬貨幣立法：日本經(jīng)驗(yàn)與對(duì)中國的啟示》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2018年第2期。

[7]參見趙天書：《比特幣法律部屬性探析—從廣義貨幣法的角度》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。