李軻 亓淑云

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展過程中，法律修訂存在延遲性、理論研究缺乏實然性對接，部分機構(gòu)往往打著“金融創(chuàng)新”的幌子，游走在法律的邊緣，甚至進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動。對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪相關(guān)概念進行厘清，并對其客觀表征及司法規(guī)律進行分析，通過行政與刑事、實體與程序雙重視角對互聯(lián)網(wǎng)金融進行規(guī)制，分別從行政監(jiān)管、刑事立法完善、刑事司法程序優(yōu)化等方面提出對策分析，合理規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，保障互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)犯罪 金融犯罪 非法集資 行政監(jiān)管

一、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概念辨析

從我國刑法體例來看，有關(guān)金融犯罪的規(guī)定主要集中在刑法分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第4節(jié)和第5節(jié)，即“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”中，共有38個罪名。其中非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪均是在1997年刑法中予以規(guī)定的，但當時對于非法吸收公眾存款的行為內(nèi)涵并未明確，直到1998年國務(wù)院發(fā)布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》才有了定論。非法集資類的罪名在我國刑法中規(guī)定較早，但是其逐漸暴露在大眾視野，卻是伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展和應(yīng)用，顛覆了以往的金融業(yè)務(wù)和民眾消費習慣。

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪并非是金融犯罪下面的一個分支，不是分屬關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的復雜性決定了單純依靠金融犯罪的條款進行規(guī)制是不夠的，除此之外還要借助侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪中的規(guī)定進行規(guī)制。互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，其本質(zhì)仍然是金融，互聯(lián)網(wǎng)在該類犯罪中或者作為平臺支持，或者作為技術(shù)支持，或者作為手段支持，互聯(lián)網(wǎng)金融的科學歸類與擬定標準密切相關(guān)。互聯(lián)網(wǎng)與計算機體系密不可分，互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融交織在一起，由此互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與傳統(tǒng)金融犯罪、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪之間的界限就需要厘清。有人將互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪分為三類：一是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供商涉及的洗錢罪、非法集資、非法吸收公眾存款罪等;二是互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)普通參與者所犯的詐騙罪、侵犯商業(yè)秘密罪等;三是互聯(lián)網(wǎng)危害金融秩序犯罪。[1]也有人從參與主體的角度分析，認為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪包括：一是通過互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施犯罪者，如網(wǎng)上制假售假、證券期貨違法犯罪活動、非法集資等;另一類是直接在互聯(lián)網(wǎng)上實施犯罪者，如侵犯商業(yè)秘密、詐騙等。[2]從廣義上講，我們認為互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪可以分為如下幾類：

其一，借助互聯(lián)網(wǎng)，以開展金融業(yè)務(wù)為名所實施的犯罪。這里主要是指部分人員或單位以金融創(chuàng)新為名，實施了危害金融秩序的行為，其處罰依據(jù)主要是違反了國家監(jiān)管法律法規(guī)、未經(jīng)主管部門批準、業(yè)務(wù)經(jīng)營作假等行為，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、傳銷犯罪等。

其二，互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)人員或機構(gòu)實施的犯罪。主要是指其在開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)過程中，利用從事金融業(yè)務(wù)的便利條件，違規(guī)操作相關(guān)事項，或內(nèi)外結(jié)合、串通他人實施的金融犯罪或職務(wù)犯罪。

其三，利用互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)、平臺或渠道所實施的犯罪。很多互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、支付平臺只重資金用途，不對資金來源進行嚴格審查和核實，平臺運作又較為隱蔽，導致被犯罪分子利用，從事洗錢行為;或者行為人為幫助他人轉(zhuǎn)移非法財產(chǎn)而提供銀行賬戶或協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換，或以從事互聯(lián)網(wǎng)理財?shù)确绞窖陲?、隱瞞犯罪所得及其收益，構(gòu)成洗錢罪;另外還有詐騙類犯罪，即利用互聯(lián)網(wǎng)金融體系、平臺的監(jiān)管漏洞，偽造金融交易的平臺或編造虛假的交易信息，誘騙客戶開戶入金進行操作以及信用卡所引發(fā)的詐騙罪。

其四，以互聯(lián)網(wǎng)金融信息、數(shù)據(jù)等內(nèi)容作為犯罪對象實施的犯罪。例如黑客侵入互聯(lián)網(wǎng)金融交易信息平臺、支付平臺或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，通過修改數(shù)據(jù)、竊取信息、遠程控制服務(wù)器等方式來達到犯罪目的，可能涉嫌的罪名主要有破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等。

綜上，我們認為，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪是指個人或單位在開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)過程中，或依托互聯(lián)網(wǎng)理財平臺、眾籌平臺、第三方支付等手段，或針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的財產(chǎn)、信息安全、大數(shù)據(jù)等，所實施的危害金融秩序、侵犯公眾財產(chǎn)、信息等的犯罪。它是與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、金融平臺高度結(jié)合的金融形態(tài)，與傳統(tǒng)金融犯罪、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪相互交叉。但是從狹義上來理解，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪僅僅是指那些以互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)為犯罪主要內(nèi)容或形式的犯罪。在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)開展過程中引發(fā)的附屬犯罪，以及互聯(lián)網(wǎng)金融平臺作為犯罪對象的外延犯罪不應(yīng)歸屬于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪范疇，如不應(yīng)當包含那些單純利用計算機網(wǎng)絡(luò)攻擊互聯(lián)網(wǎng)金融系統(tǒng)的犯罪，以及那些通過傳統(tǒng)金融交易渠道實施的犯罪。本文主要立足于狹義上的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪范疇進行展開。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的客觀表征與司法難點

（一）波及面廣，受眾群體多，社會危害性大

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪往往利用“線上推廣、線下擴張”的方式進行籌資，其目的就是為了大肆卷財。另外，P2P平臺的投資群以老年人為主，而資金來源又多為養(yǎng)老備用金、退休金等，一旦投資失敗很難挽回損失。

（二）犯罪行為具有偽裝性

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪離不開互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)領(lǐng)域，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)存在的漏洞以及風險仍然是當今社會經(jīng)濟運行中的一大問題。而且無論是互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的手段還是形式均具有較強的迷惑性，如很多投資公司在實際經(jīng)營時往往打“擦邊球”，營業(yè)范圍注明只能從事投資咨詢類業(yè)務(wù)，但經(jīng)營的卻是非法集資業(yè)務(wù)，在不具備金融知識的職員以及客戶面前就偽裝成合法公司。加之行政監(jiān)管的滯后性更難以及時發(fā)現(xiàn)，導致犯罪泛濫。

（三）犯罪組織層級化，形式利誘性和多樣性

正因為互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的龐大，導致其犯罪組織具有體系化，分層明顯。從互聯(lián)網(wǎng)金融理財領(lǐng)域來看，其可能涉嫌非法吸收公眾存款罪，也可能涉嫌詐騙罪。根據(jù)相關(guān)案例統(tǒng)計，非法吸收公眾存款的融資形式也在不斷創(chuàng)新，既有傳統(tǒng)的委托理財，也有股權(quán)出售、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、投資經(jīng)營項目等形式。以詐騙型的“手機微盤交易”為例，微盤交易公司主要靠推廣微盤，并從客戶交易中抽取提成，來攫取利潤，發(fā)展下線，業(yè)務(wù)的主要經(jīng)營者實則為微盤的代理商（即會員單位），再由會員單位通過所謂的投資客服、投資理財指導老師、業(yè)務(wù)經(jīng)理等進行包裝，與客戶進行對賭。

（四）偵查難度大，證據(jù)固定要求嚴格

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪與傳統(tǒng)經(jīng)濟、金融犯罪相比，證據(jù)內(nèi)容更為豐富，證據(jù)存在形式復雜多變，且分散于各地，收集、審查、運用證據(jù)的難度大，其中電子證據(jù)往往成為決定案件定罪量刑的最關(guān)鍵因素。如果對電子數(shù)據(jù)的勘驗、提取、審查處理不當，會對證據(jù)真實性、合法性造成不可逆轉(zhuǎn)的損害。另外，證據(jù)容易被篡改、毀滅，電子證據(jù)由于存儲在計算機介質(zhì)當中，如果偵查不及時，極容易被有權(quán)限的人進入后臺予以修改、刪除或替換，進而導致偵查取證難度加大。

（五）犯罪過程片段化，證據(jù)碎片化，犯罪性質(zhì)認定有分歧

從非法集資類犯罪來看，涉案公司所籌集資金的主要用途是認定非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的主要區(qū)別，而犯罪行為人在實施犯罪過程中轉(zhuǎn)移資金往往比較隱蔽，且也會有反偵查的意識，吸收資金的過程與資金揮霍的過程相對隔離，導致犯罪認定上缺了重要一環(huán)，進而產(chǎn)生分歧。另外，從互聯(lián)網(wǎng)金融平臺經(jīng)營類犯罪來說，涉案公司既沒有事先取得經(jīng)營許可，同時又以金融交易為名從事詐騙活動，其犯罪行為介于非法經(jīng)營罪與詐騙罪之間。但非法經(jīng)營現(xiàn)貨、期貨這種產(chǎn)品，專業(yè)性較強，對于承辦人的知識儲備及應(yīng)訴有較高要求，因此偵查取證的程度也會影響罪名認定，易產(chǎn)生分歧。

（六）多地管轄，不利于追贓及判決的統(tǒng)一

由于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪跨區(qū)域性特征明顯，實踐中往往采取各地分別管轄的方法，這就會導致一些問題，例如罪名認定的分歧;單位犯罪認定與否的分歧;追訴標準、范圍、量刑建議的不統(tǒng)一;以及辦案進度不統(tǒng)一等。非法集資類案件的贓款大多數(shù)歸屬于總公司，下屬分公司的案件處理中對于投資人的信訪訴求難以及時作出回應(yīng)，對于贓款的流向、查證情況等也無法掌握。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪治理的宏觀架構(gòu)

（一）行政立法及監(jiān)管對策

1.行政立法應(yīng)由“泛化”轉(zhuǎn)向“協(xié)調(diào)、統(tǒng)一”?？v覽我國與互聯(lián)網(wǎng)金融有關(guān)的法律法規(guī)，可以發(fā)現(xiàn)其形式主要體現(xiàn)為法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及行業(yè)規(guī)范，主要涉及的領(lǐng)域有民間借貸、證券與基金業(yè)務(wù)、資產(chǎn)證券化、股權(quán)眾籌、融資租賃、支付結(jié)算、保險業(yè)務(wù)、金融管制、征信業(yè)務(wù)、投資者權(quán)益保護、網(wǎng)絡(luò)交易與安全、電子數(shù)據(jù)、虛擬貨幣等。今后互聯(lián)網(wǎng)金融的行政立法應(yīng)當重視行業(yè)自律，并形成權(quán)威、統(tǒng)一、協(xié)調(diào)性的立法模式，即由行業(yè)主管機構(gòu)發(fā)布或牽頭組織發(fā)布，而不是分門別類，各自為政。

2.行政監(jiān)管應(yīng)由“分業(yè)監(jiān)管”轉(zhuǎn)向“穿透式監(jiān)管”。以往的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管模式是“分業(yè)監(jiān)管”“機構(gòu)監(jiān)管”，強調(diào)的是一種表象監(jiān)管和宏觀監(jiān)管，不介入具體的業(yè)務(wù)。當下互聯(lián)網(wǎng)金融不斷創(chuàng)新，業(yè)態(tài)進一步融合，監(jiān)管應(yīng)當從“分業(yè)監(jiān)管”向“混業(yè)監(jiān)管”“穿透式監(jiān)管”轉(zhuǎn)變。從互聯(lián)網(wǎng)金融的功能出發(fā)，不以表象進行論斷，而是將資金來源、業(yè)務(wù)開展及資金用途、流向結(jié)合起來，形成全流程跟蹤。

（二）刑事立法及改良

在運用行政、經(jīng)濟、教育等手段能夠解決問題的前提下，刑法應(yīng)退居次要位置。日本學者平野龍一就指出“刑法不是保護他人權(quán)益受侵害的直接手段。只有在其不充分，或其手段過于強烈，才有動用刑法的必要性。這就是刑法的謙抑性或者補充性。”[3]

1.非法集資犯罪的認定思路。（1）提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻。現(xiàn)行立法規(guī)定并未考慮到行為人的主觀意圖，而是單純從客觀行為上分析入罪，尤其以簡單的數(shù)字來區(qū)分罪與非罪顯得過于草率，導致一些借款人的行為雖然在實質(zhì)上未造成法益的侵害，但因為借款人數(shù)或借款資金達到司法解釋的規(guī)定標準而構(gòu)成形式違法性并因此獲罪。有學者提出，廢除本罪之前，刑事司法應(yīng)提高入罪金額的5倍，并增加造成惡劣社會影響情節(jié)，最后在量刑上放寬，對多數(shù)案件判處3年以下，并盡量宣告緩刑。[4]因此，應(yīng)當提高入罪門檻，僅僅吸收資金用于正常經(jīng)營沒有造成實質(zhì)損害的不得作為犯罪處理。同時應(yīng)將吸收公眾存款的行為限定為間接融資，將“存款”解釋為因間接融資而發(fā)生轉(zhuǎn)讓的資金，如此便可以將一般借貸行為與吸收存款行為作出區(qū)分，進而為民間金融和小微企業(yè)融資預留空間。（2）正確區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的界限。對于集資詐騙罪，“非法占有的主觀故意”是認定該類犯罪的最重要的因素。司法實踐中存在將一般的民事欺詐行為與刑事詐騙行為混同的情況。簡單以客觀行為倒推非法占有的目的并不科學，必須堅持對主觀故意的具體分析。同時對于涉案公司層級應(yīng)當區(qū)分，對于參與決策的主要管理者可以認定為集資詐騙，對于下面僅負責執(zhí)行領(lǐng)導命令的業(yè)務(wù)員等應(yīng)認定為非法吸收公眾存款。

2.非法經(jīng)營罪的認定途徑。一些互聯(lián)網(wǎng)金融平臺在從事互聯(lián)網(wǎng)理財業(yè)務(wù)過程中，往往具有偽平臺的風險，在辦案中如果因為證據(jù)不足以證明其詐騙手段，那么非法經(jīng)營罪就有可能成為其兜底罪名。對于經(jīng)營業(yè)務(wù)何為期貨等，法律并未明確規(guī)定是否由證監(jiān)會出具說明意見，但實踐中存在以證監(jiān)會意見為準繩的情況，如果證監(jiān)會不予配合出具，很多案件可能難以認定。而對于一些事先取得地方支持的企業(yè)，在運營中出現(xiàn)問題，如果能及時避免損失或者繼續(xù)運營可以減免損失的，本著保障民營企業(yè)發(fā)展的宗旨，可以不予認定為非法經(jīng)營罪。

3.明確擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪構(gòu)成要件?；ヂ?lián)網(wǎng)金融眾籌模式中較容易觸犯該罪名。首先對于該罪的犯罪主體，不應(yīng)限定為身份犯。該罪不應(yīng)設(shè)立資格限定說，一些假公司如果擾亂了證券市場秩序，擅自發(fā)行股票等，那么就不能簡單認定為詐騙罪，而是可以認定為該罪，保證刑法的準確適用。其次，由于發(fā)行和交易在實踐中難以明確，因此“轉(zhuǎn)售證券”行為未受到規(guī)制，導致實踐中常常出現(xiàn)發(fā)行人為了規(guī)避非公開發(fā)行證券而通過互聯(lián)網(wǎng)金融公開平臺轉(zhuǎn)換為公開轉(zhuǎn)售。如果能對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實性作出判斷，那就不能對此行為一律入罪。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的微觀規(guī)制

（一）建立專業(yè)化的辦案組織

檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革后，最高人民檢察院第四檢察廳負責辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪案件。從上海市檢察機關(guān)來看，有的區(qū)院專門設(shè)立了辦理金融犯罪案件的部門，有的區(qū)院設(shè)立辦案組，都將金融犯罪集中交由專業(yè)化的辦案人員予以辦理。筆者認為，該種模式值得推廣，當下金融犯罪專業(yè)性較強，新類型層出不窮，對于受案量大的地區(qū)可以設(shè)立金融專業(yè)部門，一些受案量少的地區(qū)可以實行檢察官辦公室辦案模式。

（二）內(nèi)外結(jié)合，強化辦案素養(yǎng)

一是以專業(yè)化的辦案部門為基礎(chǔ)，延伸檢察觸角，加強與公安經(jīng)偵支隊、法院、證監(jiān)會、銀保監(jiān)會等的外部聯(lián)系，形成互聯(lián)網(wǎng)金融案件1類案證據(jù)標準，加強案例宣傳，指導辦案，形成示范效應(yīng)。二是加強人才培養(yǎng)，打造業(yè)務(wù)能力過硬的金融檢察隊伍。首先檢察人才要走出去，要加大對互聯(lián)網(wǎng)金融知識的培訓力度，通過外出觀摩、學習、培訓等方式掌握新知識，并通過疑難案件匯報、討論等方式模擬案件的庭審方案;其次要引進來，借助外腦，邀請互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的專家、教授等作為特邀檢察官，輔助檢察機關(guān)辦理疑難復雜案件，加強溝通交流。

（三）堅持捕訴一體，強化法律監(jiān)督

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪往往證據(jù)內(nèi)容較為復雜，對公安的偵查取證要求較高，這就要求檢察機關(guān)切實發(fā)揮審查主導作用，通過提前介入、要求提供法庭審判需要的證據(jù)材料以及退回補充偵查等方式加強法律監(jiān)督。以P2P為例，對于其涉案金額的鑒定尤為關(guān)鍵，但是在實踐中公安機關(guān)對于涉案公司后臺業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的調(diào)取往往并不全面。其所做的金額鑒定一般分為兩種：一種是根據(jù)報案投資人所提供的合同金額來認定;一種是根據(jù)調(diào)取的公司后臺業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)來鑒定。而無論哪一種都有變動的可能，隨著報案人的增加，其金額也會增加。另外公安調(diào)取的后臺數(shù)據(jù)在送去鑒定時往往不區(qū)分復投情況。因此，承辦人在審查逮捕階段審查卷宗材料時，如果發(fā)現(xiàn)這種情況，要及時與公安溝通，發(fā)揮后續(xù)引導偵查的作用，在構(gòu)罪基礎(chǔ)上要求公安進行有效偵查，避免有失公允。

注釋：

[1] 參見姜濤：《互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析》，《華東政法大學學報》2014年第5期。

[2] 參見傅耀建、傅俊海：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪及刑事救濟路徑》，《法治研究》2014年第11期。

[3] [日]平野龍一：《刑法總論I》，有斐閣1972年版，第47頁。

[4] 參見劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期。