關(guān)鍵詞 包價(jià)旅游合同 旅行社 旅游行程 自由行

作者簡(jiǎn)介：黃黎玲，湖南女子學(xué)院，副教授，研究方向：民商法、旅游法。

中圖分類號(hào)：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.139

《旅游法》第五章對(duì)旅游服務(wù)合同作了專門(mén)規(guī)定，根據(jù)服務(wù)內(nèi)容的不同，旅游服務(wù)合同主要分為包價(jià)旅游合同和代理旅游合同。第七十四條關(guān)于代理旅游合同的規(guī)定;其余條款均為包價(jià)旅游合同規(guī)定，可見(jiàn)在旅游服務(wù)合同中處于重要地位。 在實(shí)踐中，包價(jià)旅游合同也是最典型的旅游服務(wù)合同形式。 包價(jià)旅行（packagetour）可以追溯到1885年，當(dāng)時(shí)英國(guó)旅行者托馬斯·庫(kù)克組織萊斯特參觀巴黎世博會(huì)，這是世界上包價(jià)旅游的開(kāi)始[1]。包價(jià)旅游合同是旅游者與旅行社之間的一項(xiàng)協(xié)議，目的是隨著團(tuán)隊(duì)旅游模式的發(fā)展，闡明雙方在團(tuán)體旅游活動(dòng)過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《旅游法》第一百一十一條的規(guī)定，包價(jià)旅游合同應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件：一是旅游行程由旅行社提前安排;二是旅行社提供兩項(xiàng)以上服務(wù)，無(wú)論服務(wù)是由旅行社直接提供還是由表演助理提供;三是旅游者向旅行社支付總價(jià)。根據(jù)法律規(guī)定，只要滿足上述三個(gè)條件，旅游合同就是一攬子旅游合同，但在旅游過(guò)程中對(duì)一攬子旅游合同的理解存在許多疑問(wèn)。

一、旅行社事先安排旅游行程是否是包價(jià)旅游合同的必備要件

按照法律規(guī)定，旅游行程“預(yù)先安排”是包價(jià)旅游合同的基礎(chǔ)要素。 旅游行程是旅游線路和與之相關(guān)的旅游服務(wù)有機(jī)整合的綜合體，主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是旅游線路，二是旅游過(guò)程中提供的食、宿、行、娛、購(gòu)、游等服務(wù)內(nèi)容。也就是說(shuō)，旅游行程是以旅游路線為基礎(chǔ)的，各種旅游服務(wù)在時(shí)間和空間上按順序排列和組合，構(gòu)成一個(gè)整體，而不是各項(xiàng)旅游服務(wù)的簡(jiǎn)單累加。

（一）旅游行程由旅行社“預(yù)先安排”的理解

包價(jià)旅游合同的英文是 organized travel contract， organized travel是組織旅游的意思， 重點(diǎn)是旅行社在旅游活動(dòng)中的組織功能，即旅行社不僅要事先設(shè)計(jì)旅游路線，并對(duì)此線路上的食、住、行、娛、購(gòu)、游等旅游要素進(jìn)行有機(jī)組合， 包括服務(wù)的預(yù)定、采購(gòu)及安排。劉金柳認(rèn)為，“包價(jià)旅游合同中應(yīng)該有一個(gè)核心，即組織者的組織義務(wù)。只有包價(jià)旅游組織者承擔(dān)這一責(zé)任，包價(jià)旅游產(chǎn)品才能產(chǎn)生包價(jià)旅游產(chǎn)品與其他旅游產(chǎn)品之間的本質(zhì)差異。 [2]包價(jià)旅游合同的主要特點(diǎn)是旅行社是否在其提供的服務(wù)中發(fā)揮了組織作用。這里的組織作用，包括服務(wù)的采購(gòu)，預(yù)訂，服務(wù)的有機(jī)組合等，更具體，包括“事先的數(shù)據(jù)收集規(guī)劃，安排，銜接，指導(dǎo)信息報(bào)告，組織協(xié)調(diào)等”。缺乏旅游服務(wù)的組織只能是個(gè)人服務(wù)或服務(wù)的積累。以上關(guān)于旅游套餐合同更多的是強(qiáng)調(diào)服務(wù)內(nèi)容時(shí)空的有機(jī)組合，而未提及到旅游線路。旅游行程是旅游線路和與之相關(guān)的旅游服務(wù)有機(jī)整合的綜合體，所以旅行社預(yù)先安排旅游行程除了由旅行社對(duì)其提供的服務(wù)進(jìn)行有機(jī)組合外， 還應(yīng)包括事先設(shè)計(jì)好旅游線路。

（二）旅游者參與制定旅游行程是包價(jià)旅游合同的時(shí)代特征

旅行社預(yù)先安排的行程是包旅游合同的基本要素，也是包旅游合同與包旅游合同的區(qū)別委托合同的根本點(diǎn)。隨著旅游業(yè)的發(fā)展，旅游進(jìn)入大眾旅游時(shí)期，越來(lái)越多的人希望享受旅游帶來(lái)的愉悅體驗(yàn)，旅游者在和旅行社簽訂合同的過(guò)程中，有可能提出自己的行程安排計(jì)劃，也有可能在原有的旅游線路中有增加或刪減景點(diǎn)、對(duì)旅游服務(wù)的時(shí)間或空間進(jìn)行調(diào)整，旅行社和旅游者在此基礎(chǔ)上簽訂的旅游合同是否是包價(jià)旅游合同呢？在此基礎(chǔ)上簽訂的合同也應(yīng)該屬于包價(jià)旅游合同的范疇。 在新的歐盟法規(guī)中提到，游客在旅行過(guò)程中提出的旅行前合同中對(duì)行程內(nèi)容的修改和添加也是包價(jià)的一部分，與原合同內(nèi)容同樣重要[3]。旅行社被動(dòng)選擇旅行社提供的行程，主動(dòng)與旅行社對(duì)接，通過(guò)旅行社定制行程和行程安排，體現(xiàn)了包價(jià)旅游合同的新時(shí)代特征。

二、“機(jī)票+酒店”旅游模式中旅游者與旅行社之間是否是包價(jià)旅游合同關(guān)系

“機(jī)票+酒店”旅游模式中旅游者與旅行社之間的法律關(guān)系是雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)，也是民事法律責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)。在實(shí)踐中，關(guān)于“機(jī)票+酒店”旅游模式中旅游者與旅行社之間的法律關(guān)系主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為雙方之間是包價(jià)旅游合同法律關(guān)系，一種觀點(diǎn)認(rèn)為雙方之間是委托代辦合同法律關(guān)系。

（一）傳統(tǒng)的包價(jià)旅游合同法律關(guān)系

自由行起源于20世紀(jì)20年代左右的“自助游”，董長(zhǎng)云認(rèn)為，自助游是指游客根據(jù)自己的意愿安排旅游活動(dòng)，不完全依靠旅行社，沒(méi)有導(dǎo)游人員陪同，非常獨(dú)立的旅行方式。唐宇，何碧金認(rèn)為自由行是指游客到達(dá)目的地后，不受旅游限制，不帶導(dǎo)游，是完全可以自由游覽的游客出行。從上述觀點(diǎn)中不難得出結(jié)論，旅行社所謂的自由行是旅游者對(duì)旅行社是有一定的依賴性，只是在旅游過(guò)程中無(wú)導(dǎo)游人員的陪同與服務(wù)，有無(wú)導(dǎo)游的服務(wù)是界定自由行的關(guān)鍵。導(dǎo)游或領(lǐng)隊(duì)的服務(wù)在旅行社提供的諸多服務(wù)中最重要的服務(wù)之一，也是由旅行社實(shí)際提供的旅游服務(wù)，最高人民法院關(guān)于旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱規(guī)定）第二十五條將導(dǎo)游和領(lǐng)隊(duì)的服務(wù)從交通、住宿、游覽等多項(xiàng)服務(wù)單列出來(lái)，說(shuō)明導(dǎo)游和領(lǐng)隊(duì)服務(wù)在整個(gè)旅游服務(wù)過(guò)程中的重要性。在在線旅行服務(wù)商出現(xiàn)以前，中國(guó)人出門(mén)訂酒店要靠朋友，買(mǎi)張機(jī)票還需要托人情， 旅游資源幾乎被傳統(tǒng)旅行社壟斷，旅游者為方便出行，將酒店和機(jī)票的預(yù)定交由傳統(tǒng)旅行社來(lái)解決， 自主安排旅游活動(dòng)，無(wú)需導(dǎo)游陪同，所以稱之為自由行。這種自由行，按照法律對(duì)包價(jià)旅游合同的界定，旅行社和旅游者之間實(shí)質(zhì)上是成立了包價(jià)旅游合同關(guān)系，滿足旅行社提前設(shè)計(jì)產(chǎn)品，為旅游者提供兩項(xiàng)服務(wù)的要求，以旅游者總價(jià)的形式向旅行社支付。 《中華人民共和國(guó)旅游法解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）認(rèn)為，“機(jī)酒”產(chǎn)品，只要事先確定并購(gòu)買(mǎi)相關(guān)服務(wù)，旅游者無(wú)權(quán)改變并按總價(jià)支付價(jià)款，屬于包價(jià)旅游性質(zhì)，旅行社所提供的包旅游服務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。見(jiàn)“機(jī)酒”產(chǎn)品也符合提前行程安排的要求，屬于包價(jià)旅游合同。

（二）互聯(lián)網(wǎng)背景下的委托代辦合同法律關(guān)系

與包價(jià)旅游合同法律關(guān)系觀點(diǎn)不同的是有人認(rèn)為“機(jī)票+酒店”的旅游模式今天已經(jīng)演變成真正意義上的自由行，旅游者和旅行社之間是一種委托合同法律關(guān)系。自由行是21世紀(jì)以來(lái)伴隨著互聯(lián)網(wǎng)興起的新型旅游方式，完全是旅游者的自主行為，得益于網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展， 游客可以根據(jù)自己的時(shí)間，興趣和經(jīng)濟(jì)條件，在沒(méi)有導(dǎo)游的情況下規(guī)劃自己的行程，預(yù)定旅游產(chǎn)品、自行選擇決定酒店、航班、購(gòu)物、餐飲等，也不需要導(dǎo)游的陪同，或者說(shuō)導(dǎo)游也是旅游者自己選擇; 旅游者在面臨各種客觀障礙時(shí)，能夠獨(dú)立調(diào)整自己的旅游計(jì)劃或行程。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和人們消費(fèi)習(xí)慣的改變，越來(lái)越多的游客開(kāi)始使用數(shù)字渠道（互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)端）預(yù)訂旅游產(chǎn)品要素，不僅選擇范圍廣，而且方便又快捷。在線旅游可以理解為在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展的前提下，自由旅行到一定階段的衍生物。與傳統(tǒng)的旅行社“機(jī)票+酒店”自由行相比，這里的自由行是完全不需要依賴線下旅行社，旅游者通過(guò)在線旅行服務(wù)商或其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者完成食、住、行等旅游要素的預(yù)訂。線上旅行服務(wù)商在采購(gòu)交通、住宿、景點(diǎn)等要素方面具有信息和資源優(yōu)勢(shì)，旅游者通過(guò)在線旅行服務(wù)商進(jìn)行機(jī)票、酒店等要素的預(yù)訂，旅游者和在線旅行服務(wù)商之間便形成了委托代辦合同關(guān)系，即旅游者向在線旅行服務(wù)商支付價(jià)款，委托在線旅行服務(wù)商從供應(yīng)商處采購(gòu)機(jī)票和酒店等旅游產(chǎn)品。

三、 旅行團(tuán)合同主題的要求

根據(jù)《旅游法》第一百一十一條第三款，合同的主要當(dāng)事人之一是旅行社，但一些公司、俱樂(lè)部、出國(guó)游學(xué)機(jī)構(gòu)、學(xué)校等沒(méi)有取得旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的主體也組織、經(jīng)營(yíng)旅游活動(dòng)，那么這些企業(yè)或組織能否成為包價(jià)旅游合同的主體呢？同時(shí)根據(jù)《旅游法》第一百一十一條第四項(xiàng)的規(guī)定，組團(tuán)社是指與旅游者訂立包價(jià)旅游合同的旅行社。此規(guī)定是否意味著在包價(jià)旅游合同中，旅游者要以團(tuán)隊(duì)形式出現(xiàn)呢？

（一）未取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的主體不能成為包價(jià)旅游合同的主體

旅行社條例所稱旅行社，是指從事招攬，組織和接待旅游者，為旅游者提供相關(guān)旅游服務(wù)，開(kāi)展國(guó)內(nèi)旅游業(yè)務(wù)，入境旅游業(yè)務(wù)或出境旅游業(yè)務(wù)等活動(dòng)的企業(yè)法人?！堵糜畏ā返诙藯l規(guī)定旅行社設(shè)立須取得旅游主管部門(mén)的許可。從以上法律規(guī)定可以看出，作為包價(jià)旅游合同主體的旅行社經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)，需取得旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。而一些公司、俱樂(lè)部、出國(guó)游學(xué)機(jī)構(gòu)、學(xué)校等非旅行社主體并沒(méi)有取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證?！堵眯猩鐥l例實(shí)施細(xì)則》第二條規(guī)定了旅行社經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)的具體范圍，很明顯， 第二條第一款的業(yè)務(wù)內(nèi)容與第二款的業(yè)務(wù)內(nèi)容是有區(qū)別的，第一款規(guī)定的業(yè)務(wù)內(nèi)容我們可以理解為旅行社的專屬業(yè)務(wù)，第二款所規(guī)定的業(yè)務(wù)內(nèi)容是非旅行社的專屬業(yè)務(wù)。根據(jù)釋義，包價(jià)旅游業(yè)務(wù)是旅行社的獨(dú)家業(yè)務(wù)，只能由旅行社經(jīng)營(yíng);非旅行社的旅游業(yè)務(wù)只能是非旅行社的獨(dú)家業(yè)務(wù)。非旅行社經(jīng)營(yíng)的旅游業(yè)務(wù)視為包價(jià)旅游業(yè)務(wù)的，可以依照《旅游法》第九十五條的規(guī)定作出相應(yīng)處罰.包價(jià)旅游合同的主體只能是旅行社，是我國(guó)旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可制度中的要求，也是基于旅行社的專業(yè)性發(fā)揮其在旅游業(yè)務(wù)中的“龍頭”作用的必然要求，以避免旅游市場(chǎng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、保障旅游者權(quán)合法權(quán)益、維護(hù)旅游市場(chǎng)的健康有序發(fā)展。

（二）包價(jià)旅游合同中的旅游者可以是個(gè)人

從字面上來(lái)理解，組團(tuán)社是組織、安排旅游團(tuán)隊(duì)的旅行社;根據(jù)《旅游法》第一百一十一條第四項(xiàng)的規(guī)定，組團(tuán)社是指與旅游者訂立包價(jià)旅游合同的旅行社。綜合這兩個(gè)方面來(lái)看， 如果一攬子旅游合同的一方是旅行社，即組織和安排旅行團(tuán)隊(duì)的旅行社，那么簽署一攬子旅游合同的游客是否應(yīng)該組成一個(gè)旅行團(tuán)隊(duì)？其實(shí)不然：首先，1970年的布魯塞爾《旅行契約國(guó)際公約》第一條規(guī)定了包價(jià)旅游合同的定義，包價(jià)旅游合同（ Organized Travel Contract）是指旅游經(jīng)營(yíng)者按照一攬子價(jià)格（又譯為綜合價(jià)格）以自己的名義提供給對(duì)方包括交通、住宿或者與其他旅游有關(guān)的所有服務(wù)在內(nèi)的綜合性服務(wù)的一種旅游合同。其強(qiáng)調(diào)的“包價(jià)”是指旅游者對(duì)旅行社提供的兩項(xiàng)以上的綜合性服務(wù)以總價(jià)款來(lái)支付，并不包含人數(shù)多少之義在內(nèi);我國(guó)《旅游法》對(duì)包價(jià)旅游合同的規(guī)定中一方是旅行社，一方是旅游者，也沒(méi)有對(duì)旅游者人數(shù)有規(guī)定。其次，《旅游法》第一百一十一條對(duì)組團(tuán)社的界定一是為了與地接社相區(qū)別，因?yàn)楹炗啺鼉r(jià)旅游合同的只能是組團(tuán)社，而不可能是地接社;二是與旅游者訂立包價(jià)旅游合同只是組團(tuán)社經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的方式之一;最后，如果簽訂同一包價(jià)旅游合同的旅游者是分散的多個(gè)人時(shí)，此時(shí)的組團(tuán)社就承擔(dān)了組織和安排旅游團(tuán)隊(duì)的任務(wù)，“組團(tuán)”是旅行社應(yīng)有的職責(zé)之一。所以包價(jià)旅游合同中的旅游者既可以是個(gè)人，也可以是團(tuán)隊(duì)形式，法律并無(wú)特別要求。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，旅游從奢侈品到變成全民參與的生活必需品，包價(jià)旅游合同也隨著旅游業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)出新的特征。從法律的角度思考包價(jià)旅游合同，有助于更好地理解包價(jià)旅游合同，解決包價(jià)旅游合同履行中面臨的困惑，減少旅游過(guò)程中發(fā)生的糾紛，明確包價(jià)旅游合同中的法律責(zé)任承擔(dān)。

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