【摘要】在老齡化形勢(shì)愈發(fā)嚴(yán)峻的形勢(shì)下，加強(qiáng)養(yǎng)老領(lǐng)域的立法就顯得愈加重要。然而就目前的相關(guān)法律配套制度來看，對(duì)解決此問題仍有補(bǔ)缺之余地，于是筆者就聯(lián)想到了古代的存留養(yǎng)親制度。鑒于該制度在中國古代刑罰制度中所表現(xiàn)出的強(qiáng)大生命力和積極的價(jià)值，筆者認(rèn)為有必要剖析其所蘊(yùn)含的中國傳統(tǒng)法律文化，研究其對(duì)我國現(xiàn)代刑罰體系的借鑒意義。然而一個(gè)制度的形成和適用離不開當(dāng)時(shí)的社會(huì)土壤，若將其強(qiáng)行適用到現(xiàn)代必然會(huì)造成與當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)不相匹配。所以筆者試圖剖開該制度的制度外殼，取其思想精華，聯(lián)系當(dāng)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，對(duì)其進(jìn)行再思考與重構(gòu)，以期實(shí)現(xiàn)它的現(xiàn)代法律價(jià)值。

【關(guān)鍵詞】存留養(yǎng)親 再思考 重構(gòu)

一、引言

（一）研究背景與意義

我國現(xiàn)階段養(yǎng)老資源嚴(yán)重缺乏，社會(huì)福利和保障制度相對(duì)不健全?；谶@樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，筆者從緩解當(dāng)下的養(yǎng)老問題出發(fā)，聯(lián)想到古代的存留養(yǎng)親制度。存留養(yǎng)親制度是我國古代恤刑制度的一種，為了維護(hù)國家穩(wěn)定和長(zhǎng)治久安而對(duì)被判處一定刑罰的犯人，實(shí)行暫緩執(zhí)行、留其養(yǎng)親的特別刑罰制度。此制度設(shè)立的初衷是為了犯罪人年老尊親屬的照養(yǎng)以及勞動(dòng)力的保留，并非是給犯罪人創(chuàng)設(shè)的“福利待遇”。筆者認(rèn)為聯(lián)系當(dāng)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，將存留養(yǎng)親制度重構(gòu)后加以適用，在理論上，有利于傳統(tǒng)倫理道德和“孝”文化的繼承與弘揚(yáng)，有利于“德治”與“法治”相結(jié)合，有利于社會(huì)的穩(wěn)固和家庭的完整，切實(shí)體現(xiàn)了法律的社會(huì)效果，并且其符合現(xiàn)代刑事法律輕緩化、文明化的發(fā)展趨勢(shì)。在現(xiàn)實(shí)上，存留養(yǎng)親思想不僅有利于罪犯的教化和改造，也有利于維護(hù)家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，更是有利于當(dāng)下養(yǎng)老困境的緩解。

（二）文獻(xiàn)綜述

目前國內(nèi)關(guān)于存留養(yǎng)親制度研究的專著，學(xué)術(shù)文章不多，且大多是對(duì)該制度的歷史演變、存在基礎(chǔ)以及價(jià)值意義等方面進(jìn)行研究。

學(xué)者蓋煜聰在《論存留養(yǎng)親制度的合理性及現(xiàn)代適用》一文，提出了把該制度融入到現(xiàn)代緩刑制度中并命名為“特殊緩刑”的大膽設(shè)想，他認(rèn)為通過分析社會(huì)現(xiàn)實(shí)，存留養(yǎng)親制度在現(xiàn)代中國仍有其存在的價(jià)值。存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代化適用一方面可以一定程度上解決現(xiàn)代社會(huì)的問題，另一方面可以促成傳統(tǒng)文化的回歸。孫菁、王亞韻在《論存留養(yǎng)親制度的回歸》一文中通過分析該制度回歸我國刑事法律的意義，對(duì)該制度的回歸做了思考，提出在刑事程序法當(dāng)中要建立“人格調(diào)查制度”。李劍杰在《論存留養(yǎng)親在我國刑罰制度中的可行性》中通過對(duì)存留養(yǎng)親的考察和研究，特別是通過對(duì)存留養(yǎng)親應(yīng)用于當(dāng)代法制建設(shè)的必要性和可行性的分析，認(rèn)為在我國刑罰制度中其有仍有存在的意義和可行性。學(xué)者高天在文章《論存留養(yǎng)親制度在當(dāng)代中國的適用》中通過對(duì)該制度的歷史及產(chǎn)生基礎(chǔ)的考察，對(duì)該制度的廢止進(jìn)行了反思，最后結(jié)合我國“監(jiān)視居住”制度對(duì)其法律價(jià)值進(jìn)行了探討，認(rèn)為可以將其視為我國監(jiān)視居住新規(guī)定的延伸。楊淼鑫在文章《存留養(yǎng)親制度的反思與借鑒》中通過探討存留養(yǎng)親制度的內(nèi)涵與淵源，提出并分析了存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代化的路徑。吳大華、喻琴瑤在文章《是封建復(fù)辟還是價(jià)值傳承——基于“夏俊峰”案的“存留養(yǎng)親”制度分析》中通過對(duì)我國刑法對(duì)存留養(yǎng)親制度借鑒與吸收的基礎(chǔ)的研究分析，提出了我國刑法對(duì)存留養(yǎng)親制度借鑒或吸收的路徑。黃陳辰在《暫予監(jiān)外執(zhí)行適用情形擴(kuò)張——中國古代存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代適用模式的構(gòu)想》中通過對(duì)存留養(yǎng)親制度現(xiàn)代適用的必要性和可行性的分析，認(rèn)為可以將其規(guī)定為現(xiàn)代暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形之一。張亮在《清代犯罪存留養(yǎng)親制度之結(jié)構(gòu)與理念新探》一文中通過分析存留養(yǎng)親制度結(jié)構(gòu)的演變與完善，提煉出了清代存留養(yǎng)親制度所蘊(yùn)含的全新理念。此外，還有很多學(xué)者對(duì)這一制度的回歸適用進(jìn)行重構(gòu)。

本文在搜集相關(guān)資料，立足前人研究的基礎(chǔ)上，對(duì)該制度進(jìn)行進(jìn)一步的挖掘，對(duì)照當(dāng)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)、斟酌其蘊(yùn)含的思想在當(dāng)代借鑒的價(jià)值和意義之后，試圖對(duì)該制度在當(dāng)代刑法制體系下進(jìn)行重構(gòu)并加以適用，希望對(duì)緩解當(dāng)代的社會(huì)問題能有所助益。

二、存留養(yǎng)親制度的內(nèi)涵

（一）存留養(yǎng)親制度的概念

存留養(yǎng)親，是指犯人直系尊親屬年老應(yīng)侍而家無成丁，死罪非十惡，允許上請(qǐng)，流刑可免發(fā)遣，徒刑可緩期，將人犯留下以照料老人，老人去世后再執(zhí)行原刑罰或依法改判的一種變通執(zhí)行的刑罰制度。自北魏以后，在唐宋元明清的法典中都有關(guān)于存留養(yǎng)親制度的相關(guān)規(guī)定。存留養(yǎng)親制度是傳統(tǒng)儒家思想，尤其是“孝文化”的產(chǎn)物，建立在封建小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)之上，自北魏產(chǎn)生至清末被廢除，在我國歷史上延續(xù)了一千四百多年。

（二）存留養(yǎng)親制度的再思考

存留養(yǎng)親作為古代的一項(xiàng)重要的法律制度，在我國歷史上存在了一千四百多年，其在鞏固統(tǒng)治階級(jí)秩序、爭(zhēng)取民心、維護(hù)家庭和社會(huì)的穩(wěn)定以及罪犯的悔過自新方面都發(fā)揮了積極作用。面對(duì)當(dāng)今社會(huì)不時(shí)報(bào)道的“嫌犯逃亡9年患癌自首，八旬老母跪求輕判”等一則則類似新聞，人們不禁捫心自問，我國現(xiàn)代法律能否借鑒存留養(yǎng)親制度？

存留養(yǎng)親根植于儒家的孝道文化，它所體現(xiàn)的以人為本、重視人性的思想仍給人們諸多啟發(fā)。對(duì)于一些輕微的犯罪，可以考慮罪犯父母年齡和身體狀況等因素，通過判處緩刑、管制，依法進(jìn)行社區(qū)矯正等手段，實(shí)現(xiàn)罪犯改造與照顧父母的協(xié)調(diào)，切實(shí)實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。這樣不僅維護(hù)了家庭的穩(wěn)定，使父母老有所依、老有所養(yǎng)，而且讓犯罪人在家庭的氛圍中、在親情的呵護(hù)下?lián)?fù)起自己的責(zé)任，有利于其改造和矯正目的的實(shí)現(xiàn)。

三、存留養(yǎng)親在當(dāng)代借鑒的可行性和必要性

（一）存留養(yǎng)親在當(dāng)代借鑒的必要性

1.加害人近親屬權(quán)益保護(hù)的制度需要

隨著刑事訴訟理論與制度的發(fā)展，中國的刑事司法界與理論界越來越多地吸收和借鑒國外特別是英美國家相關(guān)法律和理論，強(qiáng)調(diào)保護(hù)刑事犯罪人的合法權(quán)利。隨著受害者學(xué)的興起，刑事被害人的權(quán)利保護(hù)也開始受到越來越多的重視和關(guān)注。而與之相比，加害人近親屬因犯罪以及對(duì)加害人實(shí)施的刑罰而受到的權(quán)益損害卻沒有任何制度保護(hù)，實(shí)屬一片空白。在實(shí)踐中，若一個(gè)家庭有一人犯罪并被處以刑罰，尤其當(dāng)犯罪人為家中經(jīng)濟(jì)支柱或唯一勞動(dòng)力時(shí)，整個(gè)家庭將會(huì)陷入危機(jī)，需要贍養(yǎng)的老人和需要撫養(yǎng)的幼子無人供養(yǎng)，可以說生存受到威脅。并且，一旦家人被貼上犯罪的標(biāo)簽，其親屬也會(huì)不自覺地被籠罩在陰影之下，受到負(fù)面評(píng)價(jià)的波及和影響，承擔(dān)物質(zhì)和精神的雙重壓力，因此，從最嚴(yán)格意義上來講，犯罪人的近親屬也是犯罪的間接受害人，其利益應(yīng)受到保護(hù)。在當(dāng)代刑法框架下，引入古代存留養(yǎng)親思想，對(duì)其改進(jìn)后進(jìn)行現(xiàn)代適用，有利于在制度層面完善對(duì)犯罪人近親屬合法權(quán)益的保護(hù)。

（二）完善現(xiàn)有緩刑、刑事和解、暫予監(jiān)外執(zhí)行的制度

我國緩刑、刑事和解、暫予監(jiān)外執(zhí)行制度的適用條件上，可以充分吸收存留養(yǎng)親制度的精神，使家中有無所養(yǎng)的老人能夠成為適用緩刑、刑事和解、監(jiān)外執(zhí)行的法定事由。上述三類制度，均對(duì)犯罪行為人的再犯風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，即適用此制度不致發(fā)生危害社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，將存留養(yǎng)親制度與其相結(jié)合。存留養(yǎng)親的具體實(shí)現(xiàn)方式是暫緩對(duì)犯罪分子的刑罰處罰，待其贍養(yǎng)的親屬故去后，重新施以刑罰。那么緩刑制度、刑事和解制度和監(jiān)外執(zhí)行或暫緩后不再處罰、或和解免于或減輕處罰、或變化刑罰執(zhí)行場(chǎng)所。因此，筆者認(rèn)為無需重新設(shè)置一項(xiàng)新的制度單獨(dú)對(duì)存留養(yǎng)親進(jìn)行設(shè)定，既然緩刑、刑事和解和監(jiān)外執(zhí)行均能在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)罪犯可以與家人親屬共同生活，那么只需將存留養(yǎng)親的條件融入在這三個(gè)制度當(dāng)中即可。首先，在緩刑制度的規(guī)定中，可以增加一個(gè)適用情形，即暴力犯罪以外的犯罪分子負(fù)有法定贍養(yǎng)義務(wù)，系被贍養(yǎng)人的唯一贍養(yǎng)人，被判處有期徒刑十年以下的，可以適用緩刑，緩刑考驗(yàn)期參照刑期適當(dāng)延長(zhǎng)。之所以用“可以”適用緩刑來表述，是給審判者對(duì)犯罪分子的主體情況進(jìn)行充分考察后，對(duì)有真誠悔罪且取得被害人諒解的才予以適用。拒不認(rèn)罪、未取得被害人諒解的，即使客觀符合存留養(yǎng)親的條件，也不予以適用。同理，符合刑事和解條件，犯罪分子同時(shí)負(fù)有法定贍養(yǎng)義務(wù)，系被贍養(yǎng)人的唯一贍養(yǎng)人，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用刑事和解，將存留養(yǎng)親這一理由以法律依據(jù)的形式做出審理決定。在暫予監(jiān)外執(zhí)行的制度中，增加一個(gè)適用情形，即服刑的罪犯負(fù)有法定贍養(yǎng)義務(wù)，且被贍養(yǎng)人無其他贍養(yǎng)義務(wù)人，被贍養(yǎng)人被醫(yī)學(xué)診斷為病危患者或有其他證據(jù)證明被贍養(yǎng)人的身體健康狀況已導(dǎo)致生命垂危，可以對(duì)服刑人員暫予監(jiān)外執(zhí)行。

（三）設(shè)置配套的法律監(jiān)督制度，防止刑罰制度被濫用

為杜絕辦案人員借刑罰制度的設(shè)計(jì)，弄虛作假，徇私舞弊，危害法律公平。應(yīng)建立嚴(yán)格的審查和監(jiān)督制度，在審查過程中和執(zhí)行過程中都要充分利用各種監(jiān)督手段和監(jiān)督機(jī)制，一旦發(fā)現(xiàn)違法者，按照瀆職類、貪污賄賂類犯罪的相應(yīng)罪名從重處罰。在偵查、審查、審判、執(zhí)行的刑事司法活動(dòng)中，涉及到適用存留養(yǎng)親內(nèi)容的犯罪分子，相應(yīng)的證據(jù)材料要與其他案件證據(jù)證明材料一并收集，同時(shí)要保證其內(nèi)容是合法收集，滿足證據(jù)合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性要求。人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，要充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)，人民檢察院在任何階段均有權(quán)監(jiān)督檢查其適用緩刑、刑事和解、監(jiān)外執(zhí)行的判決、決定是否合法。一旦發(fā)現(xiàn)有濫用職權(quán)、徇私舞弊的情況，有權(quán)進(jìn)行調(diào)查，依法行使抗訴權(quán)，發(fā)出檢察建議。 建立有效的控訴渠道，引進(jìn)其他監(jiān)督方式，與司法手段共同對(duì)刑罰制度的適用進(jìn)行監(jiān)督，防止刑罰制度被濫用。

五、結(jié)語

法律制度不是一種應(yīng)然理想的模型，其終究要面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，解決現(xiàn)實(shí)中的問題。我國目前正面臨著嚴(yán)重的養(yǎng)老問題，人口老齡化趨勢(shì)的不斷加劇、獨(dú)生子女家庭的普遍化、“未富先老”國情下社會(huì)福利資源的稀缺使得養(yǎng)老問題日益嚴(yán)峻。然而就目前的相關(guān)法律配套制度來看，對(duì)于解決當(dāng)下所面臨的問題，仍然留有補(bǔ)足的余地。重視人性、重視孝德是存留養(yǎng)親思想給我們留下的重要文化遺產(chǎn)，結(jié)合我國當(dāng)前國情和社會(huì)需求，充分發(fā)揮其德治與法治相結(jié)合所蘊(yùn)含的人文關(guān)懷。在社會(huì)主義法治建設(shè)中，我們應(yīng)當(dāng)尊重和珍惜前人為我們留下的傳統(tǒng)法律財(cái)富，懂得揚(yáng)棄，存留養(yǎng)親制度的價(jià)值取向既有法理精神，又有國人重視的“孝德”精神，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行再思考與重構(gòu)，使這一古老制度，重新在當(dāng)代發(fā)揮作用。

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作者簡(jiǎn)介：郭寧（1993-），女，河南新鄉(xiāng)人，上海大學(xué)法學(xué)院2018級(jí)法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。