詹啟智 權(quán)瑜珊

摘要：孤兒作品保護(hù)是伯爾尼公約成員國(guó)的義務(wù)，也越來(lái)越受到世界各國(guó)的重視。國(guó)際上對(duì)孤兒作品的保護(hù)，建立了孤兒作品勤勉查找制度、備案機(jī)制、利用限制機(jī)制、代位行使權(quán)利制度等，并有侵權(quán)責(zé)任、強(qiáng)制許可、準(zhǔn)法定許可、法定許可保護(hù)模式。我國(guó)對(duì)孤兒作品采用代位行使權(quán)利制度，在第三次著作權(quán)法修改過(guò)程中，探索了代位行使權(quán)利制度與強(qiáng)制許可保護(hù)模式相結(jié)合的制度。但這種探索成果最終并未被新《著作權(quán)法》采納。對(duì)于孤兒作品保護(hù)的具體問(wèn)題，建議由新《著作權(quán)法實(shí)施條例》進(jìn)行具體規(guī)定。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法;孤兒作品;保護(hù)模式;建議

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.41

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-5168（2020）36-00075-04

1 引言

孤兒作品問(wèn)題越來(lái)越受到世界各國(guó)的重視。但我國(guó)對(duì)孤兒作品保護(hù)立法較少。在著作權(quán)法第三次修改過(guò)程中，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（下稱(chēng)送審稿）對(duì)孤兒作品保護(hù)有了粗略規(guī)定。在第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第23次會(huì)議通過(guò)的新《著作權(quán)法》并未采納，使我國(guó)孤兒作品保護(hù)回到了原點(diǎn)。

我們認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代孤兒作品著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題日益提出。盡管新《著作權(quán)法》未采納《著作權(quán)法》第三次修改以來(lái)的探索成果，并不意味著孤兒作品著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題不應(yīng)受到重視，沒(méi)有途徑得到立法者采納。本文在總結(jié)孤兒作品著作權(quán)國(guó)際保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改的探索成果，對(duì)我國(guó)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)進(jìn)行再探索并提出建議，以供未來(lái)對(duì)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（下稱(chēng)條例）修改時(shí)作為參考。

2 孤兒作品國(guó)際利用制度及其基礎(chǔ)理論

《伯爾尼公約》對(duì)不具名和假名作品的著作權(quán)保護(hù)，可追溯到1948年的布魯塞爾修訂文本。1967年的斯德哥爾摩修訂文本將前一文本中使用的“發(fā)行之日”改換成“合法公之于眾之日”，為避免成員國(guó)不得不對(duì)從未提供給公眾的、沒(méi)有署名或者作者不明的作品賦予永久的著作權(quán)，增加了有關(guān)規(guī)定，形成了目前的巴黎文本（1971年巴黎文本）第7條第3款的規(guī)定。該規(guī)定確立了孤兒作品保護(hù)的三大原則：孤兒作品合法公之于眾之日起享有50年的保護(hù)期;孤兒作品作者身份確定時(shí)實(shí)行作者終生加死后50年的保護(hù)期;不保護(hù)有充分理由推定作者已死亡五十年的孤兒作品。[1]

世界各國(guó)對(duì)不具名和假名作品保護(hù)及其基本理論，從國(guó)際法上蓋源于此規(guī)定。將不具名和假名作品稱(chēng)為孤兒作品，源于2004年美國(guó)Kahle v.Ashcroft案件的“orphan works”。美國(guó)針對(duì)孤兒作品問(wèn)題提出《2006孤兒作品法案》與《2008孤兒作品法案》兩部對(duì)美國(guó)孤兒作品的立法有深遠(yuǎn)的影響法案。其《2008孤兒作品法案》中規(guī)定了認(rèn)定“孤兒作品”的兩個(gè)條件：①該作品仍處于保護(hù)期內(nèi);②使用者按照規(guī)定進(jìn)行勤勉查找后仍然無(wú)法找到權(quán)利人。此外，孤兒作品的主要特征還包括：①權(quán)利人將來(lái)是否會(huì)追究行為人使用該作品的行為無(wú)法確定;②使用人的使用行為不屬于合理使用、法定許可等合法使用該作品的行為。

2012年10月25日歐洲議會(huì)以及歐洲理事會(huì)通過(guò)了《歐盟孤兒作品指令》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)指令）。其主要內(nèi)容包括僅限于基于公共利益的使用、勤勉搜索制度、合理補(bǔ)償制度與跨境使用制度。并規(guī)定各成員國(guó)在2014年10月29日之前完成國(guó)內(nèi)法的修改與之保持一致。

基于美國(guó)和歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家的積極探索和相關(guān)規(guī)定，形成了孤兒作品保護(hù)的一些基本國(guó)際制度，可資我國(guó)著作權(quán)法第三次修改時(shí)參考。這些制度主要包括。

2.1 勤勉查找制度

國(guó)際上普遍承認(rèn)勤勉查找為確認(rèn)孤兒作品的主要形式要件，同時(shí)也是使用者必須履行的義務(wù)。[2]

美國(guó)《2008 孤兒作品法案》確立了勤勉查找的整體框架，其含義是若使用者在主觀上不是惡意的，并且在使用前進(jìn)行了勤勉的尋找仍然無(wú)法找到權(quán)利人，那么使用者則可以此來(lái)對(duì)抗復(fù)出的權(quán)利人的侵權(quán)賠償訴求。

2012 年的《指令》規(guī)定了孤兒作品確認(rèn)進(jìn)行勤勉搜索辦法。日本現(xiàn)行《著作權(quán)法》第67條規(guī)定使用者使用孤兒作品必須經(jīng)過(guò)文化廳長(zhǎng)官的授權(quán)并且需要支付一定數(shù)額的賠償金，條件是使用者經(jīng)過(guò)相當(dāng)?shù)呐?，但由于?quán)利人身份不明確或者其他類(lèi)似的原因仍然無(wú)法聯(lián)系上著作權(quán)人?！队?guó)版權(quán)法》第57條、《加拿大版權(quán)法》第77條以及我國(guó)的《送審稿》第51條中都規(guī)定了使用者使用孤兒作品需要滿(mǎn)足的條件，與上述國(guó)家的勤勉查找相比，韓國(guó)的“表面查找”制度更具特色，其內(nèi)容主要包括：第一，作品使用者應(yīng)當(dāng)按照法定的方式發(fā)布公告，在法定期限內(nèi)未收到回應(yīng)即可使用該作品。

[3] 第二，作品使

用者應(yīng)當(dāng)向曾經(jīng)被授權(quán)使用過(guò)該作品的使用者或者版權(quán)集體管理組織發(fā)咨詢(xún)函，在規(guī)定期間未收到回復(fù)，則可使用該作品。各國(guó)對(duì)孤兒作品使用前的要求根據(jù)各國(guó)的國(guó)情各有不同，但無(wú)一例外都包含了“勤勉查找”這一要求。

勤勉查找義務(wù)是使用孤兒作品不可或缺的一項(xiàng)前置程序。該程序有效的保護(hù)了著作權(quán)人的利益。但各國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)各有不同，如美國(guó)《2008孤兒作品法案》第二條b條款B項(xiàng)規(guī)定：勤勉查找的內(nèi)容包括：①勤勉查找過(guò)程中所采取的行動(dòng)必須是合情合理且適當(dāng)?shù)?②勤勉查找過(guò)程中應(yīng)當(dāng)采取版權(quán)局局長(zhǎng)制定的最優(yōu)方法?！吨噶睢窞榱诉_(dá)到勤勉搜索的目的并對(duì)搜索的地，范圍以及后續(xù)的記錄做了基本的規(guī)定，成員國(guó)可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行完善補(bǔ)充?！度毡局鳈?quán)法實(shí)施細(xì)則》第7條第7款對(duì)“相當(dāng)努力查找”即勤勉查找做出了更加細(xì)致的規(guī)定：①對(duì)作者的署名進(jìn)行查詢(xún)，包括作者公開(kāi)發(fā)表作品時(shí)所做的登記、作者工作單位的信息、作者的居住地等;②對(duì)孤兒作品的使用者進(jìn)行搜尋，包括向出版社、唱片公司等進(jìn)行搜尋;③向公眾以及網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行搜尋;④向著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行搜尋。

2.2 孤兒作品的備案機(jī)制

備案制度是指為使作品的相關(guān)信息更加清晰明了，將在進(jìn)行勤勉查找后仍未找到著作權(quán)人的孤兒作品，向有關(guān)部門(mén)進(jìn)行登記備案。目前，歐盟、英國(guó)等已經(jīng)確立了孤兒作品的備案制度。歐盟委員會(huì)網(wǎng)絡(luò)部門(mén)建立和維護(hù)了一個(gè)公開(kāi)的在線(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)，該數(shù)據(jù)庫(kù)將孤兒作品的具體信息記錄在內(nèi)，不管是單個(gè)使用人還是圖書(shū)館等非盈利機(jī)構(gòu)都需要將自己的勤勉查找過(guò)程、使用過(guò)程記錄在內(nèi);英國(guó)《著作權(quán)法》57條規(guī)定登記備案的內(nèi)容主要包括已進(jìn)行過(guò)的勤勉檢查、被授權(quán)的孤兒作品的使用方式等。[4]

2.3 孤兒作品利用限制機(jī)制

孤兒作品身份特殊，原本按照著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不可隨意使用他人的作品。但是考慮到孤兒作品的潛在價(jià)值與它的特殊性，歐盟等地區(qū)和國(guó)家對(duì)孤兒作品規(guī)定了特殊的使用條件，符合規(guī)定的條件方可使用。但其對(duì)使用孤兒作品規(guī)定了限制機(jī)制，包括使用人的限制，使用方式的限制以及使用內(nèi)容的限制。使用人的限制，歐盟的《指令》第一條與第六條對(duì)孤兒作品使用者的身份進(jìn)行了限制，孤兒作品只能由公共圖書(shū)館等文化機(jī)構(gòu)進(jìn)行使用，特別是為了作品的保存、索引和教育目的。[5] 這一規(guī)定既顧及了著作權(quán)人的利益，同時(shí)也允許文化傳播的主要領(lǐng)域——圖書(shū)館使用孤兒作品;使用范圍的限制，采取強(qiáng)制許可保護(hù)模式的國(guó)家例如日本、加拿大等規(guī)定使用人必須在被授權(quán)的范圍內(nèi)使用孤兒作品。對(duì)使用孤兒作品的范圍進(jìn)行各種限制既實(shí)現(xiàn)了孤兒作品的利用，同時(shí)也可減少權(quán)利人的損失;使用方式的限制，《指令》第一條規(guī)定：圖書(shū)館等文化機(jī)構(gòu)只能基于公共目的才可以使用孤兒作品。我國(guó)《送審稿》第51條規(guī)定孤兒作品只能以數(shù)字方式傳播。

2.4 日本的代位行使權(quán)利制度

日本規(guī)定了與加拿大相似的強(qiáng)制許可保護(hù)模式，其與加拿大保護(hù)模式的不同點(diǎn)在于保護(hù)的對(duì)象不同，加拿大只保護(hù)已發(fā)表的作品，而日本并無(wú)這一要求。除了強(qiáng)制許可保護(hù)模式，日本最有特色的就是代位行使權(quán)利制度，該項(xiàng)制度專(zhuān)門(mén)針對(duì)孤兒作品中的“無(wú)名或者假名的作品”問(wèn)題。日本《著作權(quán)法》第118條規(guī)定：代位人為作品的發(fā)行人。但本文認(rèn)為發(fā)行人并不是權(quán)利人，二者的想法自然不同，發(fā)行者認(rèn)為合理的使用，權(quán)利人可能并不贊成，反之亦是如此，因此該制度會(huì)增加社會(huì)以及使用者的成本。

3 孤兒作品的保護(hù)模式

完善的保護(hù)模式不僅可以促進(jìn)孤兒作品的利用，同時(shí)也可以防止權(quán)利人的利益受到侵害或是減少權(quán)利人受到的損失。不同的國(guó)家和地區(qū)分別采用符合自己國(guó)情且有利于本國(guó)發(fā)展的孤兒作品保護(hù)模式。無(wú)論是何種保護(hù)模式其本質(zhì)都是盡力的從權(quán)利人的權(quán)利和社會(huì)利益這兩個(gè)方面找到一個(gè)平衡點(diǎn)，對(duì)若干“平衡因素”進(jìn)行科學(xué)的安排與巧妙設(shè)計(jì)。國(guó)際上從對(duì)孤兒作品保護(hù)程度由高到低看，大致有四種保護(hù)模式。

3.1 美國(guó)的侵權(quán)責(zé)任模式

美國(guó)將未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)而使用作品的行為視為侵權(quán)行為，因?yàn)檫@種行為與《著作權(quán)法》規(guī)定的“先授權(quán)，再使用”的原則相違背。另一方面，其為了不阻礙作品在社會(huì)中的傳播、共享和利用，讓潛在的使用者對(duì)使用孤兒作品需要支付的最高賠償有一定程度的認(rèn)知，使有意使用孤兒作品的使用者在使用之前進(jìn)行評(píng)估，根據(jù)能否接受使用孤兒作品應(yīng)承擔(dān)的賠償來(lái)自行選擇是否使用該孤兒作品。

同時(shí)《2008孤兒作品法案》第2條規(guī)定了“責(zé)任限制”制度，限制對(duì)履行勤勉查找義務(wù)的使用者應(yīng)承但的責(zé)任。但責(zé)任限制的條件是使用者對(duì)權(quán)利人的查找必須為獨(dú)立查找，每個(gè)使用者必須在使用前進(jìn)行查找，不能利用他人的查找結(jié)果，這種查找方式增加了使用者使用孤兒作品的成本，但是對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)，這種方式更易于找到不知何時(shí)復(fù)出的權(quán)利人。“責(zé)任限制”還體現(xiàn)在若使用者在孤兒作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行一定的創(chuàng)新，并產(chǎn)生一個(gè)較原作品具有一定獨(dú)創(chuàng)性的新作品，原權(quán)利人無(wú)權(quán)限制新作品的使用。

3.2 加拿大的強(qiáng)制許可模式

《加拿大版權(quán)法》第77條規(guī)定，在能夠確定該作品為孤兒作品后，由使用人預(yù)先將版稅提存在一個(gè)專(zhuān)門(mén)基金中，向版權(quán)委員會(huì)申請(qǐng)頒發(fā)強(qiáng)制許可證。由行政機(jī)關(guān)介入完成孤兒作品的使用問(wèn)題，效率自然高于其他模式，但該模式不僅增加了行政機(jī)關(guān)的工作任務(wù)，并且增加了行政機(jī)關(guān)工作程序的復(fù)雜程度;無(wú)論權(quán)利人在日后是否出現(xiàn)，使用者都需在使用前繳納一筆賠償金，這增加了使用者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān);既使經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，之后權(quán)利人復(fù)出后仍可以選擇訴訟渠道來(lái)解決未經(jīng)權(quán)利人使用孤兒作品的問(wèn)題，這并未降低訴訟的可能性和社會(huì)成本，反而加重了行政機(jī)構(gòu)和使用者在使用孤兒作品前所需要承擔(dān)的負(fù)擔(dān)，有一種費(fèi)力不討好的感覺(jué)。

3.3 歐盟的圖書(shū)館等公益性機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)法定許可模式

《指令》第1條與第6條規(guī)定，圖書(shū)館等公益性機(jī)構(gòu)可以未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)使用孤兒作品而不視為侵權(quán)，但條件是使用者需承諾在權(quán)利人復(fù)出后支付相應(yīng)的使用費(fèi)。該準(zhǔn)法定許可模式的宗旨更側(cè)重于維護(hù)社會(huì)利益。為了更加全面的利用和保護(hù)孤兒作品，歐盟還建立了 ARROW系統(tǒng)，也稱(chēng)版權(quán)信息搜索查詢(xún)系統(tǒng)（用于搜尋作品的版權(quán)信息）。歐盟所采取的勤勉查找的標(biāo)準(zhǔn)不同于美國(guó)的勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)。一是歐盟為了保證查找的質(zhì)量，規(guī)定了勤勉查找的最低標(biāo)準(zhǔn)，其還根據(jù)作品屬于圖書(shū)、報(bào)刊、電影等不同類(lèi)型分別設(shè)置了不同的查找標(biāo)準(zhǔn)，這是美國(guó)的勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)中沒(méi)有的。二是其規(guī)定使用者的勤勉查找具有普遍效力可以供以后的使用者使用，區(qū)別于美國(guó)的獨(dú)立查找。

3.4 英國(guó)的法定許可制度

英國(guó)《1988版權(quán)、設(shè)計(jì)和專(zhuān)利法案》第57條規(guī)定英國(guó)對(duì)孤兒作品采取法定許可保護(hù)制度。法定許可保護(hù)制度的特點(diǎn)是在使用者經(jīng)過(guò)勤勉查找或者有足夠的理由證明該作品的版權(quán)已過(guò)保護(hù)期即可使用孤兒作品，不用再向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行申請(qǐng)或者提存使用費(fèi)。2014年頒布的《英國(guó)著作權(quán)法》正是以此法案為基礎(chǔ)制定的。英國(guó)的法定許可制度指使用人在經(jīng)過(guò)勤勉查找仍未找到權(quán)利人，則可認(rèn)為權(quán)利人已死亡或者著作權(quán)已到期，使用者則可以使用該作品，該使用行為也不視為侵權(quán)。法定許可模式更加注重促進(jìn)社會(huì)文化的傳播與利用。其優(yōu)點(diǎn)在于利用孤兒作品方便、成本低，不需要蓋章或者文件審批，并且不用再專(zhuān)門(mén)設(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行審核，只要符合以上規(guī)定即可使用孤兒作品。但其缺點(diǎn)為未規(guī)定明確的勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)法確定使用者是否進(jìn)行了合理的查找。在權(quán)利人復(fù)出后，易因?yàn)槭褂眯袨槎a(chǎn)生訴訟糾紛。

4 完善我國(guó)孤兒作品制度的建議

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中未對(duì)孤兒作品保護(hù)問(wèn)題進(jìn)行具體規(guī)定，對(duì)之進(jìn)行規(guī)制的是《條例》第13條。根據(jù)該條規(guī)定，我國(guó)目前對(duì)孤兒作品的保護(hù)借鑒了日本的代位行使權(quán)利制度。對(duì)孤兒作品保護(hù)的其他問(wèn)題，則未進(jìn)行具體規(guī)定。但我國(guó)的代位行使權(quán)利制度與日本的代位行使權(quán)利制度具有的重大差別，在于代位人的不同。我國(guó)規(guī)定的代位人為作品原件的所有人，而日本的代位人為作品的發(fā)行人。

為解決孤兒作品保護(hù)問(wèn)題，著作權(quán)法第三次修改過(guò)程中形成的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（送審稿）》（下稱(chēng)送審稿）有三個(gè)條款對(duì)之進(jìn)行了積極探索。其第27條試圖將《條例》的規(guī)定上升至法律之中。此外，該條在孤兒作品作者身份確定后權(quán)利的行使主體增加了“受遺贈(zèng)人”，從而使權(quán)利的行使主體更為符合現(xiàn)實(shí)的需要。其第30條規(guī)定了孤兒作品的保護(hù)期。其第51條所規(guī)定的“盡力查找+強(qiáng)制許可+提存”的保護(hù)模式，類(lèi)似加拿大等國(guó)的強(qiáng)制許可保護(hù)模式。因此，《送審稿》對(duì)孤兒作品保護(hù)探索的基本路徑為代位行使權(quán)利制度與準(zhǔn)強(qiáng)制許可使用制度相結(jié)合模式。本文認(rèn)為，這種探索是積極有益的，但其可實(shí)施性等還有待進(jìn)一步完善和提高。

4.1 明確規(guī)定孤兒作品的概念及相關(guān)內(nèi)容

2012年的《著作權(quán)法修訂草案》征求意見(jiàn)稿將孤兒作品分為三種類(lèi)型，第一種是作者與作品原件所有人均身份不明;第二種是作者身份不明而作品原件所有人身份明確;第三種是作者身份明確但無(wú)法與之取得聯(lián)系。《送審稿》在其第51條規(guī)定的孤兒作品類(lèi)別有兩種，第一種是著作權(quán)人身份不明確的，第二種是無(wú)法與作品已知的著作權(quán)人取得聯(lián)系的。但《送審稿》第27條、第30條的規(guī)定，都是基于作者“身份不明”情形下的孤兒作品保護(hù)。

由此可見(jiàn)，《送審稿》第51條既是對(duì)孤兒作品的分類(lèi)，又是對(duì)《條例》規(guī)定的孤兒作品保護(hù)的創(chuàng)新、發(fā)展與完善，是廣義的孤兒作品。而作者“身份不明”則是狹義的孤兒作品。這是本文從《送審稿》的規(guī)定中概括出來(lái)的基本結(jié)論和一家之言。狹義、廣義的孤兒作品，都與國(guó)際孤兒作品基礎(chǔ)理論不悖。但《送審稿》的相關(guān)規(guī)定則會(huì)造成在實(shí)踐中廣義孤兒作品的第二種情形是否屬于孤兒作品的不同認(rèn)識(shí)。該種不同認(rèn)識(shí)既是學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，又會(huì)造成各地認(rèn)定孤兒作品的標(biāo)準(zhǔn)不一，導(dǎo)致同案不同判。

我國(guó)著作權(quán)法規(guī)應(yīng)明確規(guī)定我國(guó)孤兒作品概念，并對(duì)孤兒作品客體、孤兒作品的使用條件、孤兒作品使用者等均應(yīng)作出可操作性規(guī)定，指導(dǎo)、統(tǒng)領(lǐng)其著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐。

4.2 隨著時(shí)代的發(fā)展不斷更新已有規(guī)定

《條例》第13條和《送審稿》第27條規(guī)定的代位人均是作品原件的所有人。通常情況下，作品原件指完成作品創(chuàng)作時(shí)首次在載體上固定的作品，它是作品與載體的統(tǒng)一。如今科技發(fā)達(dá)，作品易于復(fù)制且不易于查明何為作品原件。因此該規(guī)定的可操作性較低?！端蛯徃濉分须m規(guī)定了“盡力查找”，但其并未詳細(xì)闡釋盡力查找的標(biāo)準(zhǔn)和過(guò)程，這樣將會(huì)導(dǎo)致偽稱(chēng)的孤兒作品;“盡力”指竭盡全力，是讓使用者采取一切辦法去尋找，該要求會(huì)給使用者帶來(lái)沉重的負(fù)擔(dān)，在現(xiàn)實(shí)生活中也很難實(shí)現(xiàn)。因此應(yīng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展水平，及時(shí)修改、完善與現(xiàn)代社會(huì)相適應(yīng)的制度。

此外，我國(guó)還應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)實(shí)施步驟的詳細(xì)程度，將“盡力查找”替換為“合理勤勉查找”，明確規(guī)定勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際操作步驟。

4.3 應(yīng)豐富孤兒作品使用方式

孤兒作品的使用方式是利用與保護(hù)的核心。對(duì)孤兒作品的使用，不僅包含傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行等，還包括新興的數(shù)字化使用方式。雖然數(shù)字化的利用包括數(shù)字化后的傳播行為，但《送審稿》第51條規(guī)定孤兒作品僅限于數(shù)字化的傳播和使用，大大限縮了其使用方式，不利于充分利用孤兒作品增加社會(huì)福祉。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，《送審稿》第51條的限縮規(guī)定，和《條例》第13條與《送審稿》第27條規(guī)定的不受限制的使用方式存在沖突。本文認(rèn)為，對(duì)孤兒作品的使用方式未加任何限制，在更大程度上是為了保護(hù)社會(huì)公共利益;對(duì)孤兒作品的保護(hù)進(jìn)行使用方式的嚴(yán)格限制，在更大程度上保護(hù)的孤兒作品權(quán)利人的利益。但兩者都對(duì)私人利益和公共利益保護(hù)上存在一定的缺陷。因此，我國(guó)還應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大孤兒作品的使用方式，促進(jìn)文化傳播和社會(huì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)利益平衡。

4.4 完善著作權(quán)集體管理制度

我國(guó)根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定設(shè)立了著作權(quán)集體管理組織。但已有的集體管理組織并未涉及孤兒作品的授權(quán)管理，工作范圍較窄。《送審稿》第51條規(guī)定“向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)”的機(jī)構(gòu)指向不明。從字面意義上理解，似乎既可建立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行指定，也可以是在現(xiàn)有機(jī)構(gòu)中進(jìn)行指定。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)中進(jìn)行指定。著作權(quán)集體管理制度并不是為孤兒作品而專(zhuān)門(mén)建立的，但其運(yùn)行方式同樣也適用于權(quán)利人不明的孤兒作品。為此，應(yīng)完善著作權(quán)集體管理制度，賦予其對(duì)孤兒作品使用者勤勉查找是否合格進(jìn)行審查，并對(duì)已經(jīng)確認(rèn)的孤兒作品的信息進(jìn)行收集（備案）并發(fā)布公告，以便孤兒作品的使用更加透明公開(kāi)，同時(shí)負(fù)責(zé)孤兒作品的價(jià)值認(rèn)定和提存使用費(fèi)等。

5 結(jié)語(yǔ)

孤兒作品保護(hù)是伯爾尼公約成員國(guó)的義務(wù)。我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改歷經(jīng)風(fēng)雨終于迎來(lái)了新《著作權(quán)法》。但新《著作權(quán)法》并未采納《送審稿》對(duì)孤兒作品保護(hù)的探索成果，從而使我國(guó)孤兒作品保護(hù)只能在目前代位權(quán)利行使制度的原點(diǎn)上進(jìn)行探索。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是著作權(quán)保護(hù)的遺憾。但我國(guó)《著作權(quán)法》在進(jìn)行較大幅度修訂之后，迎來(lái)的是《條例》的修訂，因此，建議在修訂《條例》時(shí)，采納包括《送審稿》在內(nèi)取得的積極成果，對(duì)于孤兒作品保護(hù)的具體問(wèn)題進(jìn)行具體規(guī)定，與世界孤兒作品保護(hù)接軌。

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