黃學(xué)梅　高祥忠

關(guān)鍵詞 建筑外觀 著作權(quán) 專利權(quán) 商標(biāo)權(quán)

基金項目：2019年度銅陵學(xué)院省級大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目：《論建筑作品的外觀保護(hù)——以銅陵市博物館為例》，項目編號：s201910383249。

作者簡介：黃學(xué)梅，銅陵學(xué)院法學(xué)院本科學(xué)生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán);高祥忠，銅陵學(xué)院法學(xué)院講師。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.226

一、 建筑作品概述

2012年3月擬定的《著作權(quán)法》第三修改草案中首次對建筑作品的概念進(jìn)行了規(guī)定，即“建筑作品是以建筑物或構(gòu)筑物的形式來展現(xiàn)審美意義的作品，包含于其相關(guān)的建筑設(shè)計草圖、方案設(shè)計圖、以及立體三維模型?！庇纱耍覈R產(chǎn)權(quán)法對建筑作品的保護(hù)不僅是具有審美意義和獨特創(chuàng)新的建筑物本身，而且包含建筑設(shè)計圖和建筑模型。將建筑作品的設(shè)計圖和立體模型作為建筑藝術(shù)的一部分。被譽為“中國古銅都”的銅陵市，以銅陵市博物館為代表，其將“銅鼎為器”的現(xiàn)代空間結(jié)構(gòu)和富有歷史感的視覺呈現(xiàn)，使銅陵市“世界銅藝之都”的地域文化彰顯的淋漓盡致。創(chuàng)造建筑作品的過程是極其復(fù)雜的思維創(chuàng)新活動，要求建筑物的設(shè)計者具有獨特的美學(xué)理念和極高的藝術(shù)修養(yǎng)。防止銅陵市博物館的外觀侵權(quán)事件的發(fā)生，對設(shè)計者及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)文化發(fā)展具有獨特意義。

二、我國建筑作品的保護(hù)現(xiàn)狀和侵權(quán)認(rèn)定

（一）建筑作品的保護(hù)現(xiàn)狀

近幾十年來，越來越多的法律學(xué)者將研究的焦點轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，因此我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域取得了一定的成果，但是在法律實踐過程是崎嶇坎坷的。2001年頒布的《著作權(quán)法》中首次規(guī)定以建筑作品為法律保護(hù)的客體。我國有關(guān)建筑物作品相關(guān)立法規(guī)范簡單粗糙，未對建筑作品進(jìn)行專門的立法保護(hù)，而是將建筑作品視為立體藝術(shù)品或美術(shù)作品進(jìn)行法律保護(hù)。由于我國建筑作品知識產(chǎn)權(quán)方面的研究起步較晚，對建筑作品這一特殊客體缺乏具體、完善的法律保護(hù)，在司法實踐中難以靈活運用，相關(guān)的法律保護(hù)在建筑侵權(quán)案件中可操作性較弱。

美國是最早對建筑作品進(jìn)行專門立法的國家，從當(dāng)初狹義的建筑作品保護(hù)范疇到現(xiàn)今廣義的建筑作品保護(hù)范疇，經(jīng)過歷史的沉淀，建筑作品在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面逐漸健全。目前美國建筑作品的法律保護(hù)明確規(guī)定：“一切與能夠展現(xiàn)建筑設(shè)計有關(guān)的作品，包含設(shè)計方案、建筑物、設(shè)計圖，不包含特殊標(biāo)準(zhǔn)特征。”即規(guī)定了從最初的建筑設(shè)計圖稿到最終的立體建筑作品，其建造過程中的方方面面都是法律對建筑作品的保護(hù)范疇。

（二）建筑作品的侵權(quán)認(rèn)定

在現(xiàn)實情況中，建筑師們在進(jìn)行創(chuàng)作的時候無一例外地會借鑒其他優(yōu)秀的建筑設(shè)計作品。法律保護(hù)建筑物本身，但不會保護(hù)建筑風(fēng)格。建筑作品存在的創(chuàng)新性，是在原有的基礎(chǔ)上進(jìn)行新的改進(jìn)。保護(hù)建筑物的外觀，就是保護(hù)其富有創(chuàng)新性的建筑藝術(shù)作品。

由于我國建筑作品侵權(quán)認(rèn)定的欠缺以及數(shù)字化技術(shù)快捷傳播和易修改的特點，更是為建筑作品的保護(hù)增加了難度。分析行為人是否構(gòu)成建筑侵權(quán)可以根據(jù)民法上的一般侵權(quán)行為加以判斷。第一，行為人必須要有復(fù)制、抄襲、剽竊建筑作品的主觀過錯。第二，行為人侵害建筑作品外觀給權(quán)利人造成了實質(zhì)的損害結(jié)果。第三，行為人侵害建筑作品的行為與實際的損害存在因果關(guān)系。概括來說就是未經(jīng)權(quán)利人的允許，擅自對他人享有的建筑作品行使權(quán)利人所享有的權(quán)利。我們可以從現(xiàn)建筑物與原建筑物在外觀上進(jìn)行對比，從主觀上判斷兩者整體或局部是否有極為相似或者雷同部分。如果能夠證明侵權(quán)人通過各種途徑接觸、了解到原建筑作品，又判斷出現(xiàn)建筑作品與原建筑作品存在實質(zhì)性的相似，那么就可以認(rèn)定為侵權(quán)建筑涉嫌抄襲。

像銅陵市博物館這種進(jìn)入公共領(lǐng)域的建筑作品，很難舉證證明行為人是否接觸過建筑作品。建筑作品外觀設(shè)計是極具專業(yè)性、復(fù)雜性的智力創(chuàng)作活動。我國民法中“誰主張，誰舉證”的舉證制度，有利于欠缺建筑專業(yè)知識的法官明確案件中的爭議焦點。審理建筑侵權(quán)案件的法官要根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)法判斷原告提出的侵權(quán)要素是否屬于法律對建筑作品保護(hù)的范圍。在進(jìn)行對比分析之后，判斷原告提出的侵權(quán)要素在原建筑作品與現(xiàn)建筑作品之間獨創(chuàng)性是否存在實質(zhì)性的相似。

三、建筑作品外觀的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

（一）建筑作品的著作權(quán)法保護(hù)

1.建筑作品的著作權(quán)保護(hù)

建筑作品經(jīng)歷龐雜的建筑流程才能呈現(xiàn)在我們的眼前，也是眾多人員智力和勞動的成果。首先，需要房地產(chǎn)開發(fā)商商議開發(fā)并投資;其次，需要建筑設(shè)計單位承接并制作設(shè)計方案或者建筑施工圖紙;最后，由施工單位進(jìn)行施工。雖然建筑設(shè)計師的工作處于整個建筑作品最早階段，但是當(dāng)建筑作品創(chuàng)作完成時，設(shè)計師們就已經(jīng)取得了該建筑設(shè)計作品的著作權(quán)。建筑作品著作權(quán)人不僅僅是自然人還有可能是單位。在現(xiàn)實實務(wù)中，還存在著委托設(shè)計合同，如果在合同中未明確說明建筑設(shè)計成果的歸屬，其建筑作品的著作權(quán)屬于委托方。銅陵市博物館是由華南理工大學(xué)建筑設(shè)計研究所嘔心瀝血的智力成果，即華南理工大學(xué)建筑設(shè)計研究所為銅陵市博物館的著作權(quán)人。

2. 建筑作品的復(fù)制權(quán)

把一部作品或者一部作品的若干部分中的一份或者若干份的復(fù)制品固定在任何的物質(zhì)載體上，它包括錄音、錄像。把一個二維作品制作成一份或者若干份二維復(fù)制品，以及把一部作品或者一部作品的部分輸入計算機(jī)（存入計算機(jī)的內(nèi)部儲存器），這就是“復(fù)制”。復(fù)制是對作品內(nèi)容的非創(chuàng)造性的重復(fù)再現(xiàn)。建筑作品的復(fù)制包括4種形式：（1）平面到平面的復(fù)制;是建筑作品被復(fù)制的“萬惡源頭”抄襲他人的建筑設(shè)計為己私用。（2）平面到立體的復(fù)制;根據(jù)一張建筑設(shè)計圖設(shè)計出來的立體模型或者實體建筑物，是建筑作品復(fù)制最主要的方式，但是我國現(xiàn)行的著作權(quán)法未明確規(guī)定建筑作品“從平面到立體”是復(fù)制行為之一。但根據(jù)類推解釋，將“平面到立體”視為復(fù)制行為是毫無爭議的。（3）立體到立體的復(fù)制;對立體建筑模型或者已經(jīng)建造完成的建筑物進(jìn)行全盤照搬照抄或者是局部抄襲。（4）從立體到平面的復(fù)制;對已建成的陳列在室外公共場所的建筑物進(jìn)行具有技巧性的創(chuàng)造性勞動，在著作權(quán)法中可視為能夠被法律保護(hù)的新作品。但是對于立體到平面的復(fù)制作品必須合理使用，不能用于商業(yè)活動，也不能歪曲其著作權(quán)人及建筑作品。

（二） 建筑作品的專利保護(hù)

專利法是為鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)科學(xué)進(jìn)步和創(chuàng)新而制定的法律。專利作為知識產(chǎn)權(quán)的三大重要組成部分之一，主要包含發(fā)明專利、實用新型和外觀設(shè)計專利三種法律保護(hù)。

三種專利保護(hù)強(qiáng)調(diào)了將“產(chǎn)品”作為保護(hù)的對象，而具有創(chuàng)新性、新穎性、富有美感的外觀建筑未列入專利法的保護(hù)范疇。不授予外觀專利的情形中包括“取決于特定地理條件、不能重復(fù)再現(xiàn)的固定建筑物、橋梁等?！钡欠l中對于不取決于特定地理條件、能夠重復(fù)再現(xiàn)的建筑物可以直接申請專利。例如，像不受地域限制、能夠重復(fù)出現(xiàn)在各個城市的報刊亭可作為專利法保護(hù)的對象。報刊亭是公共場合售賣雜志的小型活動房屋，根據(jù)上文所述的建筑物概述來看，活動房也是屬于建筑物一種。博物館和報刊亭同樣屬于公共建筑設(shè)施，同樣不是“產(chǎn)品”可以進(jìn)行交易售賣。我認(rèn)為建筑物的固定性和移動性不能作為專利法對于建筑物保護(hù)范疇的界限。銅陵市博物院的建筑外形是由地域文脈孕育而成，對于銅陵市文化傳承、發(fā)展和創(chuàng)新有著舉足輕重的地位。對于有著相似歷史文化的地區(qū)，可以仿照、借鑒銅陵市博物館的外觀建筑。如果專利法對于建筑作品的保護(hù)范圍擴(kuò)大，將固定建筑物也納入法律的保護(hù)范圍，那么銅陵市博物館就可以申請專利。華南理工設(shè)計學(xué)院可以委托相關(guān)的自然人或者是法人向?qū)彶闀峤煌庥^專利申請。銅陵市博物館可以根據(jù)其具有原創(chuàng)、新穎的“器于范”外觀、銅幕墻表皮獨特的紋理設(shè)計作為保護(hù)內(nèi)容，利用專利法優(yōu)先權(quán)的排他性預(yù)防建筑外觀抄襲事件的發(fā)生。

（三）建筑作品商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

世界知識產(chǎn)權(quán)組織將商標(biāo)作了明確的規(guī)定：商標(biāo)是將某產(chǎn)品或者某服務(wù)標(biāo)明是某具體個人或企業(yè)所生產(chǎn)或提供的商品或服務(wù)的顯著的標(biāo)志。這些標(biāo)志涉及到字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色、聲音等要素。如今在外國的建筑領(lǐng)域中，建筑物本身作為申請商標(biāo)注冊已經(jīng)屢見不鮮。利用建筑物外觀作為主題商標(biāo)可以帶來巨大的商機(jī)。中央國家機(jī)關(guān)所在地特定地點的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形，被商標(biāo)法列為絕對禁止作為商標(biāo)使用。銅陵市博物館是地方性公共建筑物，不屬于絕對禁止注冊使用的范疇。將銅陵市博物館“銅鼎為器”的獨特外觀注冊為商標(biāo)。根據(jù)商標(biāo)注冊申請在先的原則，防止不正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨?，避免惡意利用?biāo)志性建筑商標(biāo)損害銅陵市博物館的形象。

四、我國建筑作品的救濟(jì)意見

銅陵市博物館耗資2.6億元，如果在銅陵市以外的其他地區(qū)或者城市出現(xiàn)了類似于博物館外觀的大型建筑，其“山寨”建筑將如何處理成為一大難題。建筑作品的侵權(quán)相對于其他侵權(quán)較為特殊。美國和德國在司法實踐中會要求侵權(quán)人停止施工，導(dǎo)致“爛尾樓”的出現(xiàn)。通常情況下建筑作品耗資龐大，整個社會都得為此付出成本。尤其是“冒著血的蒸汽”的建筑工人的合法權(quán)益很難得到保障。應(yīng)該盡量避免沒收或者銷毀侵權(quán)建筑、拆除、查封、停工等這種過激的救濟(jì)方式來減少社會資源的浪費。

以下是我對建筑作品外觀保護(hù)所提出的淺薄意見：（1）采用商業(yè)秘密，將有關(guān)建筑作品的設(shè)計圖和相關(guān)模型進(jìn)行保密處理。在缺少建筑設(shè)計圖等重要圖稿、參數(shù)的情況下，加大了復(fù)制建筑作品外觀的難度。但是采用商業(yè)秘密對建筑外觀進(jìn)行保護(hù)還是具有一定的風(fēng)險，需要結(jié)合其他救濟(jì)途徑進(jìn)行權(quán)利保障。（2）利用《合同法》保障建筑作品外觀不受侵權(quán)，在訂立建筑設(shè)計合同時明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)。既可以對建筑作品的設(shè)計者進(jìn)行保護(hù)，也可以為可能發(fā)生的后續(xù)建筑作品侵權(quán)糾紛明確侵權(quán)賠償數(shù)額。以建筑作品設(shè)計費為基數(shù)，根據(jù)其侵權(quán)行為的情節(jié)與損害的結(jié)果，來確定被告是否需要向原告承擔(dān)數(shù)倍的賠償費用。（3）可以通過法律、行政法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)對建筑作品保護(hù)的權(quán)利，加強(qiáng)對建筑作品外觀的行政保護(hù)，對侵權(quán)人進(jìn)行行政處罰。例如，繳納保證金、罰金等方式加重對侵權(quán)人的懲戒。（4）現(xiàn)階段我國對建筑作品的外觀保護(hù)更多的停留于《著作權(quán)法》，未來更應(yīng)該科學(xué)的利用現(xiàn)行的《專利權(quán)法》和《商標(biāo)權(quán)法》，多途徑、多角度地對建筑作品的外觀進(jìn)行有效保護(hù)。

深入我國社會環(huán)境和法治條件，具體分析實踐中建筑作品保護(hù)所遇到的問題，制定符合國情的法律，對于我國建筑領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展具有重要的長遠(yuǎn)意義。

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