陳祖瀚

（華東政法大學，上海 200333）

一、問題的提出

高利貸行為一直活躍在我國民間，其雖為亟需用錢之人解決了燃眉之急，但其背后蘊藏的暴力催債行徑，亦給借款人的人身、財產安全造成了極大的損害，具備嚴重的社會危害性。因此，高利貸是否應當入罪？ 應以何罪論處？ 成了學界經久不衰的探討話題。

2019 年7 月23 日，“兩高兩部”出臺了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》指出：“違反國家規(guī)定，未經監(jiān)管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225 條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。 ”此外，《意見》規(guī)定了：“以超過36%的實際年利率……屬于刑法第225 條規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’”。 自此，明確了司法機關在認定高利貸案件時應以非法經營罪論處的定論。 該《意見》看似解決了爭論已久的高利貸應否刑事規(guī)制、以何罪名定罪的問題，但應該認識到該《意見》僅屬于司法解釋的范疇，且是對非法經營罪“兜底條款”的解釋，仍需契合于罪刑法定的框架中，方可認定具備正當性。 因此，《意見》將高利貸以刑法進行規(guī)制，是否妥當？ 《意見》是否超脫罪刑法定原則，錯誤適用“非法經營罪”？ 此類問題亟需解決。

二、高利貸類型之解構

高利貸，顧名思義就是“收取高額利息的貸款”。依據2015 年最高人民法院出臺的《關于審理民間借貸案件適用若干問題的規(guī)定》：借、貸雙方約定的年利率為24%以內的為有效利率；年利率在24%-36%之間的為自然利率， 借方可以憑借自己的意愿支付但之后不能請求返還， 如若借方不愿支付該期間的利息，貸方則無權請求支付；年利率在36%以上的為無效利率， 貸方請求借方支付利息不能得到法院支持，且如果借方已支付該部分利息，仍能要求貸方歸還。 此外，在《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中明確“年實際利率超過36%”方能構成“情節(jié)嚴重”。①在《意見》中，“情節(jié)嚴重”方能以非法經營罪論處。 由此明確“36%的利率”即為“高利”的分水嶺。由此推定，當前我國對于高利貸的定義應為：民間借、貸雙方約定實際年利率超過36%的放貸行為。

欲準確評價高利貸入罪的妥當性， 僅從“高利率”的角度入手明顯不足，仍需進一步明晰高利貸的主要特征。當前學界，對高利貸做了如下類型分析[1]：

表一 高利貸類型

對于上述五種分類方式，筆者不敢茍同。 首先，模式①和⑤的分類方式超脫了高利貸的本質屬性：顯然，模式①和⑤當中的“欺詐性高利貸”是將“套路貸”涵括進了高利貸里面。①不可否認，“套路貸”是由“高利貸”異變而來。 但“套路貸”明顯又不同于“高利貸”，因為其具有明顯的欺騙色彩，準確而言，是詐騙罪的一種實行手段。 而“高利貸”雙方對于利率是明知且合意的，此乃“高利”的本質，也是本文所討論的“高利貸”。需要注意的是，高利貸與“套路貸”存在根本性的差異。具體而言，高利貸是在雙方明知的情況下簽訂的“高利”借貸協(xié)議，此時需要討論的是“高利放貸”行為是否入罪？ 而“套路貸” 則是在借方基于錯誤認識的情況下付出高額利息的情形，明顯應以“詐騙罪”進行規(guī)制，因而不應將二者混為一談，故模式①和⑤的分類方式不妥，擴大了高利貸的內涵和外延。

其次，模式②從高利貸的實現(xiàn)方式進行分類，未能凸顯高利貸的核心問題， 不利于明晰高利貸的本質屬性。 申言之，“公務性高利貸”和“自由性高利貸”是依高利貸實現(xiàn)的動因進行區(qū)分的，一個是基于“公務性”需求，另一個則依任意性“自由”形成；“機構性高利貸”和“非機構性高利貸”則是依是否以“機構”為媒介進行區(qū)分的。 不難發(fā)現(xiàn)，在這種分類方式下，四種類型存在一定的交叉關系。進言之，“公務性高利貸”和“自由性高利貸”也是通過“機構”或“非機構”的方式實現(xiàn)的。 因而，筆者認為這種分類方式，并未對高利貸作準確細分，不利于相應的分析。

再者，模式③和④的分類依據一致，均是從是否具備“經營性”的角度進行劃分，但其仍將“經營性高利貸”納入民間借貸的范疇，有失偏頗。 筆者贊成以是否具備“經營性”對高利貸進行劃分的方式，如前所述，高利貸是“年實際利率超過36%的借貸”，我們所需要討論的是“放貸行為本身”是否應刑事規(guī)制的問題，而非高利貸衍生的系列暴力犯罪。②“高利貸”衍生的暴力犯罪應以刑法規(guī)制并無異議。進言之，不能將高利貸衍生的暴力犯罪作為分類標準。因此，應聚焦于高利貸本身，以是否具備“經營性”來劃分最為妥當。此外，應將具備“經營性”的高利貸排除出民間借貸的范疇，因為，民間借貸為：個人以其本人合法收入的自有資金出借給另一特定的個人， 目的是幫助解決借入人一時的生產、生活需要。③參見 《中國人民銀行辦公廳關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批復》（銀辦函〔2001〕283 號）。而顯然，以“營利”為目的的高利貸與民間借貸的目的“背道而馳”，有悖于公序良俗。 概言之，以是否具備“經營性”④經營以具有營利性為必要。是行為主體至少在一段時間內連續(xù)不間斷地從事某種同一性質的營利活動，因而是一種職業(yè)性營利行為。 參見：范建、王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社2007 年版，第195 頁。為標準（同時表明是否歸屬于民間借貸），可以將高利貸劃分為“民間借貸型高利貸”與“營業(yè)型高利貸”。⑤為與上述仍歸屬于民間借貸的“經營性高利貸”區(qū)分，筆者稱之為“營業(yè)型高利貸”。具體而言：

（一）“民間借貸型高利貸”

該種高利貸仍歸屬于民間借貸的范疇。貸方并不具備明顯的“經營”特征，主觀上仍是為了解決借方的生產、生活需要?！案呃钡哪康模环矫媸腔凇帮L險回報” 的需求——風險越高要求的利息越多[2]，因為放貸者要面臨借方不歸還借款遭受損失或者卷入法律糾紛的風險， 利息就是對此風險的一種補償，而由于高利貸的借方往往是“窮途末路”之人，因而風險自然就高。 另一方面是基于“時間偏好”的原因，在同種情況下，人們對于一件事物總是偏向于現(xiàn)在得到而非將來得到。[3]貸方將錢款借出當然是希望能夠盡早收回，而囿于借方的特殊性，這種借款周期往往較長，因而“高利”自然就產生了。換言之，“民間借貸型高利貸”，借方并無“經營性”，且主觀上并無“牟利”目的，“高利率”僅是借方自我保全的措施，是為了“迫使”借方盡快還錢的手段，其關注的重心仍在于“本金的追回”。 此外，不具備“經營性”也表明貸方不會為了“高額利息”而衍生出一系列犯罪，因此不具備嚴重的社會危險性。 概言之，此類高利貸，仍是契約自由精神的體現(xiàn)，未違反國家的強制性規(guī)定，仍屬于民間借貸的范疇，宜以民法進行規(guī)制。①最高人民法院于2015 年8 月6 日發(fā)布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對民間借貸利率本身進行了細致的劃分:1.借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人有權請求借款人按照約定的利率支付利息；2.借貸雙方約定的利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應該被認定無效，借款人有權請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息。 因而，對于這種主觀惡意不大，且并非為了賺取“高額利息”的行徑，直接認定超過36%的部分無效即可。

（二）“營業(yè)型高利貸”

該種高利貸具備“經營性”，是以賺取“高額利息”為目的，以“錢生錢”為準則。申言之，“放貸行為”是其經營手段，“高額利息”是其收入。因而，從“經營者”的角度，放貸對象越多、利息越高，則相應的收益也就越豐盈。而如前所述，借款者都是“窮途末路”之徒，為確?！敖洜I”的周轉性、收益的穩(wěn)定性，“暴力催債、催利息”便成為其回籠資金、實現(xiàn)“創(chuàng)收”的慣用手段，其背后便會滋生出一系列的犯罪，蘊藏著巨大的社會危害性，且以“經營的方式”進行放貸本身亦嚴重擾亂了金融秩序，已然不屬于民間借貸的范疇?！兑庖姟分小耙誀I利為目的，經常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的”指的便是該類高利貸， 這也是本文所要著重分析的高利貸類型。

三、“營業(yè)型高利貸”以非法經營罪論處之肯定

如前所述，對于“民間借貸型高利貸”宜以民事法律進行規(guī)制。而對于“營業(yè)型高利貸”，其可能引發(fā)一系列暴力犯罪，背后蘊藏著極大的社會危害性，依筆者之見，應以犯罪論處，且符合非法經營罪的犯罪構成。 理由如下：

（一）“營業(yè)型高利貸”具備嚴重的社會危害性

犯罪的本質在于其具有嚴重的社會危害性。[4]換言之，嚴重的社會危害性，是認定犯罪、啟用刑法這一道最后屏障的首要前提。 而對于“營業(yè)型高利貸”而言， 其社會性危害性已然達到了應以刑法進行規(guī)制的程度。 進言之，司法實踐中，“營業(yè)型高利貸”脫離金融機構的有效監(jiān)管，導致行政處罰概率極低，行政手段不能有效治理該類型高利貸[5]，致使高利貸的社會危害日益凸顯：其一，該類型高利貸呈現(xiàn)出規(guī)模與日劇增、現(xiàn)象愈發(fā)凸顯、涉及群體愈加龐大、影響面愈加寬廣的趨勢。[6]大量的家庭遭受了重大的財產損失及不法侵害，且諸如校園貸、裸貸等異化的高利貸層出不窮、不斷更新，使得波及面不斷擴張；此外，“高利率” 亦使大量的中小型企業(yè)處于資金鏈斷裂、破產倒閉的境地，對金融秩序、經濟發(fā)展乃至社會穩(wěn)定造成了極大的沖擊；其二，“經營性的放貸”嚴重擾亂了金融市場秩序，極大損害實體經濟的發(fā)展。根據國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》 的規(guī)定：“任何非法金融機構和非法金融業(yè)務活動，必須予以取締?！薄氨巨k法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（四）非法發(fā)放貸款……”。 而“營業(yè)型高利貸”在筆者看來，正好契合“非法金融機構”的外觀，其從事的亦是一種“非法發(fā)放貸款”業(yè)務。具體而言，“以營利為目，經常性實施放貸行為的，在一定程度已經具備銀行等金融機構的性質， 因為所謂金融機構的核心就是持續(xù)性從事資金的運用和投放， 并且其經常性從事放貸行為亦符合金融活動的特征，屬于非法發(fā)放貸款”。[7]因而，“營業(yè)型高利貸”違反了國家的相關規(guī)定，造成了金融市場的混亂，同時“畸高”的利率，使得民營實體經濟“融資成本過高”②民營企業(yè)可能難以迅速在銀行獲得貸款，因而大都為了快速借貸維持經營，選擇了“高利貸”。，極易造成企業(yè)破產，嚴重影響實體經濟的發(fā)展；其三，“營業(yè)型高利貸”背后往往蘊藏著后續(xù)的一系列“暴力催債”行徑，對欠債者進行毆打、跟蹤、騷擾、威脅，極易引發(fā)故意殺人、故意傷害、敲詐勒索、非法拘禁等惡性犯罪。[8]如發(fā)生于山東聊城的“于歡案”就是因“高利催債”引發(fā)的血案。③參見刑事附帶民事判決書（2017）魯刑終151 號。

一言以蔽之，“營業(yè)型高利貸”，嚴重擾亂金融市場秩序， 極大地損害了企業(yè)的正常經營以及人民的安居樂業(yè)， 其背后蘊藏的惡性犯罪亦會引發(fā)社會的動蕩，具備嚴重的社會危害性。

（二）“營業(yè)型高利貸”具備刑事可罰性

在明確了“營業(yè)型高利貸”具備嚴重的社會危害性的首要前提之后，進一步需要明晰的是對于“營業(yè)型高利貸”本身能否適用刑罰進行處罰的問題。

有論者表示， 高利貸本身與其衍生的犯罪應做嚴格的區(qū)分， 嚴重的社會危害性來源于其衍生的犯罪，不能將其作為高利貸應否入罪的依據，至于單純的高利貸本身是不具有危害性的， 因而不能用刑罰進行懲治。[9]筆者贊成應將高利貸本身與其衍生的犯罪區(qū)分對看待的觀點，但對于高利貸本身不能用“刑罰”懲治的看法不敢茍同。

首先，“營業(yè)型高利貸”與其衍生的“暴力催債”行為具備強大的關聯(lián)性，甚至可以說“有了前者必有后者”，有必要對其以刑罰進行規(guī)制。刑罰是一種報應，目的在于預防犯罪。 在明知“營業(yè)型高利貸”與其衍生的系列犯罪具備強烈關聯(lián)的前提下，如果等到暴力犯罪發(fā)生才去懲治， 則不利于犯罪之預防：一是，犯罪結果已經發(fā)生，事后懲罰于事無補，甚至有放任事態(tài)發(fā)展之嫌；二是，相關證據難以收集，很難證明不法侵害結果與高利貸之間的因果關系，如難以證明被害者自殺與暴力催債的因果關系[6]78；三是，不利于遏制“營業(yè)型高利貸”的擴張，對其持“放任”的態(tài)度，難以從根源上阻斷暴力犯罪的滋生；四是，迫于“營業(yè)型高利貸”的“暴力催債”，借款方亦極有可能采取犯罪手段，如盜竊、搶劫、詐騙等。相反，如果將刑罰適用于“放貸行為”本身，則可以從根本上杜絕后續(xù)的暴力犯罪及一系列不良的影響，從而維護社會之穩(wěn)定，達到犯罪預防源頭治理的目的。

其次，即便認為“營業(yè)型高利貸”本身不具備任何社會危害性，也可對其進行刑罰處罰?；诜缸镱A防的必要， 我國刑法中已經存在對不具備社會危害性， 但為預防其衍生的系列犯罪而提前進行規(guī)制的情形。如，刑法規(guī)制聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業(yè)的行為，對于賭博行為本身是不具有社會危害性的，參與者自愿且積極主動地參與， 并明知賭博可能導致自己“家財散盡”，是一種自擔風險的行為。 就如同，某人為了宣泄，將家中貴重的物品打砸，將自己的巨額珠寶摧毀， 此時刑法介入處罰明顯不妥。 但是，賭博行為背后衍生的系列犯罪是不可忽視的，如暴力催債、為償還賭債實施財產犯罪等，兩者具備高度相關性。 因此，刑法設立了賭博罪，禁止了賭博行為，將社會危害之源扼殺在萌芽階段。與之相較，“經營性高利貸”同樣具有誘發(fā)其他犯罪的高度危險性，因而可以同賭博行為一樣進行刑罰處罰。

再者，不可忽視“營業(yè)型高利貸”自身的社會危害性。筆者不贊成只將社會危害性聚焦于“營業(yè)型高利貸”衍生的暴力犯罪上面，而忽視“營業(yè)型高利貸”自身具備的社會危害性。 如前所述，“營業(yè)型高利貸”，業(yè)務面廣、利率畸高，導致大量的中小企業(yè)難以生存、破產倒閉，嚴重沖擊了經濟發(fā)展。 并且其具有“機構”外觀，開展“非法放貸”業(yè)務，與銀行等金融機構不正當競爭，嚴重擾亂了金融市場秩序，不利于國家通過“利率”對經濟的調控，嚴重影響國家的良性發(fā)展，社會危害性不可估量。 因此，用刑罰進行處罰是急迫且必須的。

概言之，“營業(yè)型高利貸” 具備嚴重的社會危害性。 為預防犯罪、 從根源上遏制犯罪，“營業(yè)型高利貸”需同“賭博行為”一般，用刑法進行懲治，具備刑事可罰性。

（三）“營業(yè)型高利貸”契合非法經營罪之犯罪構成

如前所述，“營業(yè)型高利貸” 具備嚴重的社會危害性及刑事可罰性，但是否能以“非法經營罪”①有學者認為“高利貸”應該入罪，但不宜以非法經營罪論處，并為其創(chuàng)設新的罪名。 由于新的罪名只有在現(xiàn)有刑法無法解決問題之時，才有出現(xiàn)的必要。在本文，筆者認為用非法經營罪可以完整評價“營業(yè)型高利貸”。因而，對于創(chuàng)設新罪名的情形，筆者不再贅述。論處是學界爭論不休的焦點。存在“肯定說”“否定說”“折中說”三種觀點。

1.肯定說

“肯定說”認為，“高利貸是一種非法發(fā)放貸款的非法經營行為，符合非法經營罪的兜底條款，應以非法經營罪論處”。[6]值得肯定的是，“肯定說”認識到了高利貸中“營業(yè)型高利貸”的經營性特征，并明確了這是一種非法發(fā)放貸款的行為， 揭露了高利貸入罪的本質。但是，這種學說片面的認為所有的高利貸均具備經營性，忽視了“民間借貸型高利貸”的存在，嚴重打擊了民間借貸的活躍性，甚至可能導致“無人敢借、無人愿借”的局面，不利于社會的經濟發(fā)展。 因此，此種觀點筆者并不贊同。

2.否定說

“否定說”認為，高利貸是民間借貸的一種形式，且其以非法經營罪論處存在不妥，有違同質性解釋。[10]持該觀點的學者認為：首先，私人之間無論是非高利的借款或是高利借款，均屬于民間借貸的范疇，因而認為這并不屬于《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》中所提及的“非法發(fā)放貸款”的非法金融業(yè)務；其次，根據同質性解釋，高利貸并不符合非法經營罪所要求的“違反國家規(guī)定”的前置條件，因為其屬于民間借貸， 而對于民間借貸并沒有前置性法律、法規(guī)予以明確規(guī)定，也不需要獲得國家機關的批準， 因此只需由民事法律調整即可。 對于此觀點，筆者不敢茍同。首先，持“否定說”的學者，始終將高利貸視為民間借貸的范疇，既然屬于“民間借貸”自然就應由民事法律所調整，自然就無法揭開“營業(yè)型高利貸”偽善的面紗、揭露其罪惡的本質。 但是，如前所述“營業(yè)型高利貸”已然不屬于民間借貸，它是非法謀利的一種手段，理應受到刑法規(guī)制。其次， 同質性解釋是解釋兜底條款的通常路徑，但是其具有一定的局限性， 需以目的解釋做補足，不能將其作為解釋兜底條款的唯一路徑[11]， 更何況“否定說” 觀點是基于高利貸均為民間借貸的錯誤前提排除同質性的，并不妥當。 綜上，筆者并不認同“否定說”之觀點。

3.折中說

“折中說”認為，對于高利貸不能一概而論，應該區(qū)分不同的類型進行判斷，一部分不宜入罪，另一部分宜以非法經營罪論處。[12]筆者贊成這種觀點，如前所述，筆者認為應將高利貸劃分為“民間借貸型高利貸”和“營業(yè)型高利貸”。對于“民間借貸型高利貸”宜以民法進行規(guī)制，在此不做贅述；對于“營業(yè)型高利貸” 則適用刑法第225 條第4 款， 以非法經營罪論處。 理由如下：

首先，依同質性解釋的路徑，“營業(yè)型高利貸”契合非法經營罪的犯罪構成?！巴|性解釋規(guī)則對于兜底條款的解釋而言尤其具有方法論的意義”[13], 意味著在解釋兜底條款時需要考慮與其他列舉項之間的同質性。 換言之，第225 第4 款“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”并非指單純的違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序，仍需滿足與前三個列舉項之間的“同質性”。申言之，前三個列舉項所涉及的“專營、專賣物品、進出口許可證、進出口原產地證明、證券、期貨、保險業(yè)務、資金支付結算業(yè)務”等均為“市場允許運營，但需經過國家的相關批準， 并非任何主體都可隨意進入的經營領域”。[7]進言之，對于國家完全禁止從事的行業(yè)以及國家不作任何限制的行業(yè)均不能適用非法經營罪。如“買賣槍支”違反國家規(guī)定，但是屬于完全禁止的行為，不宜以非法經營罪規(guī)制；再如“買賣水果”是國家不作限制的經營行為， 同樣不適用非法經營罪。 而對于“營業(yè)型高利貸”而言，其以營利為目的，經常性的向不特定對象發(fā)放高利貸，具備“經營性”的特征，經營業(yè)務為“發(fā)放貸款”，已然類似于銀行等金融機構。根據國務院制定的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，發(fā)放貸款的業(yè)務需要經過中國人民銀行的批準，屬于與前三款規(guī)定“同質的”經批準可經營的活動，而“營業(yè)型高利貸”的放貸業(yè)務明顯違反了此國家規(guī)定， 且其具有“非法金融機構”的外觀，將嚴重擾亂市場秩序，符合第225 條第4 款的規(guī)定，宜以非法經營罪論處。

其次， 有學者表示非法經營罪的兜底條款不適用同質性解釋。[11]121但依筆者之見，通過目的解釋進行補足，“營業(yè)型高利貸” 亦符合非法經營罪之犯罪構成。 有學者認為將“國家的經營許可制度”作為解釋非法經營罪兜底條款的共同性質過于籠統(tǒng)了，因為經營許可制度是行政法的保護對象， 涉及的行業(yè)眾多紛雜，前三項僅是“違反國家經營許可制度”的部分行為，難以說明保護的具體對象是什么，會不當擴張?zhí)幜P圈；此外，第一項當中“其他限制買賣的物品”及第二項中“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件”本身就是對“物品”“證件”情形的兜底條款，已然不需要第四項的“兜底”。[11]121換言之，前三項規(guī)定之間并不具備共性，各自處于一種閉合且完整的狀態(tài)， 甚至可以說各自可以單獨作為一種犯罪類型進行規(guī)制。[14]而這種類型多元、不存在同質性的情形， 歸結于立法者意圖將多種非法經營的類型納入規(guī)范之中，因而不適用同質性解釋。 此時，就需借用目的解釋的路徑， 在規(guī)范目的的指引下限制兜底條款的外延。①適用“目的解釋”，是因為“類型是一種必須以整體的方式才能夠被認知的事物，而統(tǒng)攝這一整體的就是規(guī)范目的，只有在特定規(guī)范目的之下“復原”類型要素，才能夠探尋到特定類型的本來面貌，才能夠維持類型’整體輪廓’。所以，在類型的描述與適用中出現(xiàn)類型要素殘缺、規(guī)范條文供給不足的情況，同質性解釋規(guī)則之適用失去了判斷依據時，就是目的解釋’登場’的時刻。 ”參見李軍：《兜底條款中同質性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補足》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第4 期，第123 頁。進言之，應以規(guī)范可能的語義，在犯罪構成要件的范圍內進行目的解釋， 在保護公民行動自由的前提下補足同質性解釋之不足。[15]申言之，第4 款的規(guī)定為“違法國家規(guī)定，從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的”：從字面語義的角度，“營業(yè)型高利貸”違反了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》 之國家規(guī)定， 且其以“非法放貸”為業(yè)務賺取高額利息屬于非法經營的范疇，此外“畸高的利率”“任意性放貸”與銀行等金融機構形成不正當競爭，破壞了金融市場秩序，使國家“金融領域”處于失控狀態(tài)，屬于嚴重擾亂市場秩序的情形，形式上完全契合非法經營罪之外觀；從目的解釋的角度，非法經營罪的目的在于“保護國家對特定經營活動的許可制度”[14]74，即便對何為“特定經營活動”并無明確的規(guī)定，但依據“入罪時舉輕以明重”的規(guī)則，應將“營業(yè)型高利貸”納入“特定經營活動”的范疇： 筆者在中國裁判文書網以高利貸為關鍵詞檢索到其涉及21830 個刑事案件①參見中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId =de37e3a510afbd1a06647ed4ebfaf0c6&s21 =%E9%AB%98%E5%88%A9%E8%B4%B7.2019.12.2.，而以“非法買賣外匯”為關鍵詞則僅檢索到889 個刑事案件②參見中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId =f7a3e125bd9a74ae17dfd090f3b4170e&s21 =%E9%9D%9E%E6%B3%95%E4%B9%B0%E5%8D%96%E5%A4%96%E6%B1%87.2019.12.2.。 由此可見，由高利貸所引發(fā)的刑事案件數遠遠高于“非法買賣外匯”的，其影響面及社會危害性遠在“非法買賣外匯”之上。 因而，在“非法買賣外匯”已由非法經營罪規(guī)制的前提下③參見全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。，將“營業(yè)型高利貸”認定為“特定營業(yè)活動”以非法經營罪論處，符合立法之目的，并不違反罪刑法定原則。概言之，依據目的解釋之路徑，“營業(yè)型高利貸”契合非法經營罪之犯罪構成。

一言以蔽之， 無論是依同質性解釋或是目的解釋的路徑，“營業(yè)型高利貸” 均符合第225 條第4 款之規(guī)定，宜以非法經營罪論處。

四、結語

對于活躍在民間的高利貸不能過于籠統(tǒng)的看待，全部視為民間借貸或全部以刑法規(guī)制均不妥。應將其中為解決借款人生活、生產需求，無營利目的的高利貸視為民間借貸，以民事法律進行調整；將其中以營利為目的， 經常性地向不特定對象發(fā)放高利貸款的“營業(yè)型高利貸”，納入刑法規(guī)制的范圍，以非法經營罪論處。 《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》便是對“營業(yè)型高利貸”的規(guī)定，其在不打擊民間借貸活躍性的前提下，最大限度地遏制了犯罪的滋長、達到了犯罪預防之功效，其以非法經營罪論處的方式契合罪刑法定原則的要求， 是正當且必要的。