許少波 姜新

摘要：司法機關在認定正當防衛(wèi)時，應當嚴把案件的事實關、證據關和法律適用關，在考慮司法裁判的法律效果和社會效果的基礎上，輔以邏輯和經驗做出認定。在確定防衛(wèi)過當的限度標準時，應綜合不法侵害行為的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度以及防衛(wèi)行為的條件、方式、強度和后果等因素進行判斷。認定特殊防衛(wèi)，關鍵在于準確把握“行兇”“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”等概念的立法本意。司法機關辦理正當防衛(wèi)案件時，應當堅持刑事一體化思維。在實體法方面，把握正當防衛(wèi)制度的本質，遵循罪刑法定原則;在程序法方面，堅持互相制約原則，體現正當法律程序;在刑事政策方面，貫徹社會主義核心價值觀，重視常理常情、尊重民眾樸素的正義觀念。唯如此，才能實現案件處理的政治效果、社會效果和法律效果相統(tǒng)一。

關鍵詞：正當防衛(wèi);刑事一體化;司法認定

作者簡介：許少波，華僑大學法學院教授，博士生導師，法學博士，主要研究方向：訴訟法學（E-mail：xu-bobSl3@sina.com;福建泉州362021）;姜新，華僑大學政治與公共管理學院博士研究生，河南財經政法大學教師，主要研究方向：法社會學（E-mail：jiangxinl993510@163.com;福建泉州362021）。

中圖分類號：D915.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1398（2020）02-0085-12

一問題的提出

作為一個理論前沿問題，關于正當防衛(wèi)及其法律適用的討論一直十分活躍。我國1979年《刑法》首次規(guī)定正當防衛(wèi)制度。由于受一定時期內法治環(huán)境、司法理念、刑事政策等的影響，立法內容過于宏觀和原則，配套的司法解釋也相對缺乏，真正適用正當防衛(wèi)的案件并不多見。1997年修訂后的《刑法》增加了特殊防衛(wèi)的內容，進一步明確了正當防衛(wèi)的限度條件，被法學界認為是各國立法中對防衛(wèi)人最有利的規(guī)定之一。時至今日，單純從立法層面而言，我國關于正當防衛(wèi)的立法內容和立法技術日益趨完善，即使在世界范圍內也不落后。盡管如此，司法實踐中正當防衛(wèi)制度卻未能取得令人滿意的實施效果，“排除”“規(guī)避”正當防衛(wèi)的趨勢一致未得到根本扭轉。有學者指出，正當防衛(wèi)制度存在“異化”的危險：“我國司法部門對正當防衛(wèi)的要件，幾乎無一例外地朝否定正當防衛(wèi)的方向去理解，甚至在既有的要件之外，額外添加進一步的要件，以實現限縮正當防衛(wèi)成立空間的目的?！苯y(tǒng)計數字可以佐證上述觀點：在400萬份裁判文書當中，采取正當防衛(wèi)為辯護策略的有12000件，最終法院認定正當防衛(wèi)成立的案件16件，正當防衛(wèi)辯護成功的概率只有0.13%。我國正當防衛(wèi)制度適用率之低由此可見一斑。不斷壓縮的適用空間，在一定程度上將正當防衛(wèi)制度打入冷宮，甚至如某刑法學家所言，中國的正當防衛(wèi)制度已然淪為“僵尸條款”。

這一態(tài)勢在近幾年發(fā)生了轉變。以2017年“于歡故意傷害案”、2018年“于海明正當防衛(wèi)案”、2019年“河北淶源反殺案”及2019年“福建趙宇見義勇為案”等為代表的一系列熱點案件，將正當防衛(wèi)制度的理解和適用重新拉回社會關注的視野。一時間關于正當防衛(wèi)適用標準和判斷規(guī)則的爭論此起彼伏，用“風起云涌”描述也不為過。與理論界和實務部門不同，普通民眾關注的重心在于，法律條文如何與社會生活發(fā)生聯合？侵害行為和防衛(wèi)行為能否準確預判和界定？當公民自身的合法權利被侵害時，如何把握防衛(wèi)行為的限度實施有效的防衛(wèi)，將合法權利最大化、損失最小化？尤其是，隨著網絡和自媒體平臺的發(fā)展，信息傳播的便捷性和廣泛性幾何式增長，熱點案件的處理隨著社會輿論成為里程碑式的司法實務案例，這些案件無一不引起民眾作為“防衛(wèi)者”的設身處地的思考和質疑。

司法機關對正當防衛(wèi)案件的處理同時面臨來自道德層面的壓力和社會價值評判。司法程序和裁判結果要兼顧法律效果和社會效果，同時具備后續(xù)指導性和行為預期性，司法人員處理案件時必須綜合考慮慎之又慎。正當防衛(wèi)司法適用中的一個顯著特點是，最高司法機關將一些熱點案件的處理情況以典型案例或者指導性案例的方式向社會公布。例如，2018年6月20日，最高人民法院發(fā)布第十八批4個指導性案例，其中包括“于歡故意傷害案”;2018年12月18日，最高人民檢察院印發(fā)第十二批4個指導性案例，“于海明正當防衛(wèi)案”名列其中。最高司法機關的目的很明確，旨在通過指導性案例明確正當防衛(wèi)法律適用的標準，提供參考借鑒，指導下級司法機關的工作。2019年9月18日，最高人民法院發(fā)布《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃（2018-2023）》，進一步表明自己的態(tài)度：“要適時出臺防衛(wèi)過當的認定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛(wèi)，保護見義勇為者的合法權益，弘揚社會正氣?！北疚膹男谭?、刑事訴訟法、刑事政策相結合的刑事一體化的多維視角，通過對最高法和最高檢指導性案例、《刑事審判參考》等正當防衛(wèi)典型案例的分析，分析導致正當防衛(wèi)法律適用困難的原因，明確正當防衛(wèi)司法認定的規(guī)則，并主張通過正當法律程序實現裁判結果的公正。

二指導性案例及其評析

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t是成文法國家司法機關的法律準則，但是司法實務同時面臨著復雜、靈活的社會環(huán)境和無處不在的倫理和輿論因素。近年來，我國司法機關高度重視案例的指導作用，通過最高法和最高檢指導性案例、《最高人民法院公報》《刑事審判參考》等途徑陸續(xù)發(fā)布相關案例，發(fā)揮典型案例對司法實踐的指引和法律補充作用，以之作為成文法的有效補充。典型案例的功能在于為實務機關提供裁判方法的指導，實現法律適用“從具體到具體”的一致性。以最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》為例，迄今為止共選編了12個涉及正當防衛(wèi)的案例，采用統(tǒng)一編號的方式，內容包括“基本案情”“主要問題”“裁判理由”。這些案例包括：第40號“葉永朝故意殺人案”、第127號“王長友過失致人死亡案”、第133號“蘇良才故意傷害案”、第138號“張建國故意傷害案”、第224號“胡詠平故意傷害案”、第261號“李小龍等被控故意傷害案”、第297號“趙泉華被控故意傷害案”、第353號“范尚秀故意傷害案”、第363號“周文友故意傷害案”、第433號“李明故意傷害案”、第569號“韓霖故意傷害案”及第600號“閆子洲故意傷害案”等。

最高法院公布上述案例的目的，是通過對典型案例的裁判歸納出若干裁判規(guī)則，為各級法院的審判工作提供參考指導。如第40號“葉永朝故意殺人案”，試圖解決刑法第20條第3款規(guī)定的正當防衛(wèi)權如何理解與適用的問題，歸納出的裁判理由是“特殊防衛(wèi)的前提必須是嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪。其針對人身安全，包括生命權、健康權、自由權和性權利;具有暴力性;達到一定的嚴重程度”;第127號“王長友過失致人死亡案”，試圖解決假想防衛(wèi)如何認定及處理問題，裁判理由是“假想防衛(wèi)造成他人死亡的，是過失犯罪，不構成故意犯罪”;第133號“蘇良才故意傷害案”，試圖解決互毆中的故意傷害行為是否具有防衛(wèi)性質，裁判理由是“在打架斗毆中，雙方都出于主動，都有侵害對方的故意，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方的行為都不屬于正當防衛(wèi)”等等。應當說，上述案例的公布對司法機關正確認定正當防衛(wèi)提供了幫助，但由于受當時法治觀念的影響，《刑法》和《刑事訴訟法》普遍重視“懲罰犯罪”的立法目的，司法人員“重打擊輕保護”“重實體輕程序”的觀念比較嚴重，在處理涉及正當防衛(wèi)的案件時過于看重行為的后果，特別是在出現行為人死亡的案件中，司法機關不敢或不善于適用正當防衛(wèi)。其結果是，“能夠認定為正當防衛(wèi)的，認定為一般犯罪;能夠認定為符合正當防衛(wèi)必要限度的，認定為超過正當防衛(wèi)的必要限度”，最終認定為正當防衛(wèi)的案件數量極少，社會關注度不高，典型案例的指導作用發(fā)揮并不明顯。

近年來，隨著社會法制觀念的普遍提升，特別是公民權利意識的覺醒，社會上連續(xù)發(fā)生若干起有重大影響的案件，司法機關對這些案件的處理引發(fā)社會普遍關注，正當防衛(wèi)再次進人公眾的視野。2018年12月18日，最高人民檢察院印發(fā)第十二批指導性案例，內容都是正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當的案件。該批案例的選擇主要基于兩個方面的考慮：第一，意在明確正當防衛(wèi)的核心概念和司法判斷標準。如“侯雨秋正當防衛(wèi)案”解釋了特殊防衛(wèi)中“其他嚴重危害人身安全暴力犯罪”的認定標準;“于海明正當防衛(wèi)案”明確了特殊防衛(wèi)中“行兇”一詞的法律概念;“陳某正當防衛(wèi)案”界定了一般防衛(wèi)的限度標準;“朱鳳山故意傷害案”說明了因民間矛盾導致的防衛(wèi)過當及其處罰原則。第二，強調檢察機關在辦理正當防衛(wèi)案件中的法律監(jiān)督職能。檢察機關的監(jiān)督職能包括審查批準逮捕職能（“陳某正當防衛(wèi)案”）、二審檢察監(jiān)督職能（“朱鳳山故意傷害案”）、提前介入偵查程序職能（“于海明正當防衛(wèi)案”）、審查起訴階段決定不起訴職能（“侯雨秋正當防衛(wèi)案”）。通過對最高檢第十二批指導性案例的實證分析，應充分肯定該批案例對明確正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的界限，激活處于“休眠”狀態(tài)的正當防衛(wèi)制度，樹立鼓勵、保護正當防衛(wèi)的法治精神，弘揚正義、友善、互助的社會主義核心價值觀所起的作用。該批案例的發(fā)布同時有利于強化檢察機關的法律監(jiān)督職能，提高檢察機關的公信力。

以下是最高人民檢察院第十二批指導性案例的基本情況。為擴大指導性案例的作用，筆者連同最高人民法院第十八批指導性案例中涉及正當防衛(wèi)的“于歡故意傷害案”一并進行分析：

上述最高檢和最高法共五個指導性案例，從實體法而言，分別涉及刑法第20條中一般防衛(wèi)、防衛(wèi)過當和特殊防衛(wèi)的認定;從程序法而言，表現出五個案件經歷的訴訟程序并不相同?！瓣惸痴敺佬l(wèi)案”，檢察機關認為屬于正當防衛(wèi)，案件在審查批捕階段以不批準逮捕結束;“朱鳳山故意傷害”，經過偵查、起訴、一審、二審，最終法院認定為防衛(wèi)過當;“于海明正當防衛(wèi)案”，在檢察機關提前介入后，偵查機關認定為特殊防衛(wèi)，案件在偵查階段以撤銷案件結束;“侯雨秋正當防衛(wèi)案”，檢察機關認定特殊防衛(wèi)，案件在審查起訴階段以不起訴結束;“于歡故意傷害案”與“朱鳳山故意傷害”處理程序相似，二審法院最終認定為防衛(wèi)過當。最高司法機關通過上述五個指導性案例確，確立了正當防衛(wèi)的如下認定規(guī)則：第一，關于正當防衛(wèi)的限度標準，“陳某正當防衛(wèi)案”確立的規(guī)則是：防衛(wèi)行為雖然造成重大損害但防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當。第二，關于防衛(wèi)過當的認定，“朱鳳山故意傷害案”“于歡故意傷害案”分別確立了以下規(guī)則：防衛(wèi)行為強度不具有必然性、防衛(wèi)結果與保護權利對比相差懸殊的，屬于防衛(wèi)過當;對限制人身自由并伴有侮辱、輕微毆打且不十分緊迫的不法侵害，進行防衛(wèi)致人重傷死亡的，屬于防衛(wèi)過當。第三，關于特殊防衛(wèi)的認定，“于海明正當防衛(wèi)案”“侯雨秋正當防衛(wèi)案”確立了兩項規(guī)則：犯罪故意內容雖不確定，但足以嚴重危及人身安全的暴力侵害行為，屬于刑法規(guī)定的行兇，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為;單方持械聚眾斗毆對他人人身安全造成嚴重危險的，屬于其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。

指導性案例同時為司法機關辦理正當防衛(wèi)案件提供了方法指導。比如，司法機關在作出批捕、起訴決定和裁判結果時要嚴把案件的事實關、證據關和法律適用關;應當充分尊重被告人和辯護律師的辯護意見;案件裁判既要經得起法律檢驗，也要符合社會公平正義觀念，等等。我國屬于成文法國家，雖然案例并不具有法定的約束力和作為裁判的依據，但是可以作為司法機關辦案的指導。2019年4月，最高人民檢察院印發(fā)《最高人民檢察院關于案例指導工作的規(guī)定》，進一步明確了發(fā)布指導性案例的主體、具體程序和適用效力。該規(guī)定第15條明確指出：“各級人民檢察院應當參照指導性案例辦理類似案件，可以引述相關指導性案例進行釋法說理，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接依據?！逼駷橹?，最高人民檢察院共發(fā)布了十六批63個指導性案例，最高人民法院共發(fā)布了二十四批139個指導性案例，這些案例為各級司法機關提供了有效的指導參照，同時也為社會公眾提供了具有穩(wěn)定性和預期性的行為規(guī)范指引。

三正當防衛(wèi)司法認定的規(guī)則

司法實務中，正當防衛(wèi)“認定難”的癥結主要在于正當防衛(wèi)行為的限度條件如何界定、防衛(wèi)過當的標準如何判斷、特殊防衛(wèi)如何認定等三個方面。前面兩個實際上是同一個問題，因為明確了正當防衛(wèi)的限度條件，也就知道了防衛(wèi)過當的判斷標準。在認定正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當時，現行法律對防衛(wèi)對象條件、防衛(wèi)意圖條件、防衛(wèi)時間條件、防衛(wèi)起因條件的規(guī)定是一致的，不同之處在于對防衛(wèi)限度條件的規(guī)定。至于特殊防衛(wèi)的認定，關鍵是明確相關法律概念的真正含義。

（一）一般防衛(wèi)的認定規(guī)則

刑法第20條第2款將防衛(wèi)過當定義為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這一規(guī)定表明限度條件是區(qū)別防衛(wèi)正當還是防衛(wèi)過當的唯一分界線。但現行法律和司法解釋并沒有對“明顯超過必要限度造成重大損害”做出明確界定，而是將其授予司法人員作自由裁量，由此引發(fā)對正當防衛(wèi)限度條件的理論爭論。學界關于“必要限度”的理解主要有三種觀點：“必需說”，認為只要防衛(wèi)措施是制止不法侵害時必須的，即使超過不法侵害的強度和后果，也不屬于超過必要限度;“基本適應說”，要求防衛(wèi)行為與不法侵害在手段、強度、后果方面基本相適應;“相當說”，主張必要限度原則上以制止不法侵害所必需，同時要求方為行為的手段、強度、后果與不法侵害不存在過分懸殊。相較而言，“必需說”突出防衛(wèi)目的絕對正當性，弱化侵害行為和防衛(wèi)行為的客觀相當性，容易導致“以暴制暴”?！盎具m應說”追求行為方式以及強度的客觀數量恒等，忽略主觀目的性，容易導致“同態(tài)復仇”?！跋喈斦f”綜合前兩種觀點，既抓住必要限度的本質特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又對防衛(wèi)人提出必要的約束，從而保證正當防衛(wèi)的正確實施。

以上只是理論上的分析，在具體案件中如何把握正當防衛(wèi)的必要限度，或者說必要限度所包含的要素，仍然需要司法人員結合具體案情作出判斷。最高檢第十二批指導性案例中“陳某正當防衛(wèi)案”“朱鳳山故意傷害案”和最高法第十八批指導性案例中“于歡故意傷害案”，分別針對正當防衛(wèi)限度條件給出了判斷規(guī)則：第一，判斷正當防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”的方法。應當綜合考慮不法侵害的性質、手段、嚴重程度、緊迫程度，以及防衛(wèi)行為的方式、時機、強度、所處環(huán)境、損害后果。在無法用數量準確衡量的情況下，司法人員從事實出發(fā)，具體問題具體分析，此時對法官的專業(yè)知識和邏輯經驗提出較高的要求。第二，明確“重大損害”的內涵。通常表現為導致侵害人重傷或者死亡的后果，如“陳某正當防衛(wèi)案”中致3人重傷，“朱鳳山故意傷害案”中致1人死亡，“于歡故意傷害案”中致1人死亡、2人重傷、1人輕傷。第三，“明顯超過必要限度”和“重大損害”這兩項判斷標準必須針對同一具體行為，不可割裂審視。防衛(wèi)行為雖然造成“重大損害”但未“明顯超過必要限度”，則沒有超出正當防衛(wèi)的限度條件，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任;即便防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”但沒有造成“重大損害”，同樣沒有超過正當防衛(wèi)的限度條件。

在正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的區(qū)分當中，刑法規(guī)定了兩個要素，即“防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，二者必須同時具備。司法實踐中，后一個要素即“造成重大損害”的判斷一般不成問題，因而正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的區(qū)分標準實際上就是“行為是否明顯超過必要限度”的判斷，該問題是理論和實務中的難題。最高檢和最高法指導性案例對于正當防衛(wèi)限度條件的判斷提供了具體的考量因素和判斷規(guī)則。實踐中，限度條件的考量因素主要包括侵害方和防衛(wèi)方的行為性質、行為方式、人數對比、使用工具、措施手段、緊迫程度、保護權利等，在此基礎上綜合作出評判。如下所示：

以往的司法實務中，有關人員往往簡單地將侵害人是否死亡作為防衛(wèi)限度的標準。實際上，判斷防衛(wèi)行為是否超出正當限度不能只考慮行為后果一個因素，如此過于片面，最終認定可能出現偏差。通過對上述三個指導性案例的分析，發(fā)現影響正當防衛(wèi)限度標準的因素主要包括兩類：第一，雙方（侵害方和防衛(wèi)方）行為比對。主要考量雙方行為的性質、行為方式、人數對比、使用工具、緊迫程度和所導致的后果。如1人被迫還擊顯然優(yōu)于多人預謀傷害（“陳某正當防衛(wèi)案”）;宰羊刀的傷害顯然大于拳腳的傷害（“朱鳳山故意傷害案”）;死亡的后果大于軟組織損傷（“朱鳳山故意傷害案”）等。第二，法律所保護權利的屬性（法益）。按照權利的屬性可以分為生命健康權、人身自由權、人格尊嚴權、住宅安寧權等，權利重要與否有著一般公認的衡量標準，比如認定生命健康權大于人身自由權和人格尊嚴權（“于歡故意傷害案”）;生命權大于住宅權（“朱鳳山故意傷害案”）等。司法人員主要基于對雙方行為和權利屬性的比較，結合其他因素對防衛(wèi)行為否超過必要限度作出綜合判斷。上述因素并沒有具體的數量對比，法律也不可能給出明確的規(guī)定，防衛(wèi)限度的判斷既要遵守法律規(guī)定落實罪行刑法定原則，同時又要考慮刑事政策等法律外因素的影響，如社會邏輯、生活經驗以及社會的接受程度等，司法判斷應當結合案件的事實和證據，輔之以邏輯和經驗作出，特別是在直接證據缺乏的情況下?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>的司法解釋》第105條規(guī)定：“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：……（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗?！痹撍痉ń忉屚怀觥斑壿嫼徒涷灐痹诓门兄械闹匾?，但是，邏輯和經驗畢竟屬于主觀方面的認知，缺乏法律的明確規(guī)定，司法人員的“邏輯和經驗”來自于嫻熟的專業(yè)知識、豐富的裁判方法和長期的社會生活積累。

（二）特殊防衛(wèi)的認定規(guī)則

我國刑法針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪設立了特殊防衛(wèi)制度。特殊防衛(wèi)不受正當防衛(wèi)限度條件的約束，允許公民采取任何可能的手段方法與暴力犯罪作斗爭。但由于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”“行兇”等概念的界定模糊，導致特殊防衛(wèi)的認定存在困難。特殊防衛(wèi)往往伴隨不法侵害人傷亡的后果，因此特殊防衛(wèi)的認定與否將直接影響案件處理結果和雙方的命運。實踐中，司法機關對于特殊防衛(wèi)的抗辯理由和司法認定大多采取“保守”和“規(guī)避”態(tài)度，將特殊防衛(wèi)認定為故意犯罪的案例并非個案，可以預見，此次指導性案例對于特殊防衛(wèi)的認定將產生重要的指導和參考價值。關于特殊防衛(wèi)，“侯雨秋正當防衛(wèi)案”和“于海明正當防衛(wèi)案”明確了相關法律概念并提出了具體的判斷規(guī)則。

1.關于特殊防衛(wèi)中“行兇”的認定?！坝诤Ｃ髡敺佬l(wèi)案”明確了以下規(guī)則：第一，特殊防衛(wèi)中的“行兇”必須是暴力犯罪行為。普通的拳腳相加、持非管制性器械毆打等一般暴力行為和其他非暴力行為，或可成為一般防衛(wèi)的條件，但不在特殊防衛(wèi)中“行兇”的范圍之內。第二，暴力犯罪行為不必造成實際損害。暴力犯罪行為對防衛(wèi)人的人身安全如生命健康權、性的權利等造成急迫的、嚴重的現實的危險，即可成為特殊防衛(wèi)的條件。暴力犯罪行為的實際傷害無需一定產生或已經造成，以免縮小特殊防衛(wèi)的成立范圍，與設立特殊防衛(wèi)制止犯罪、威懾罪犯的立法本意相背。第三，即使犯罪故意的內容不明確，也不妨礙“行兇”的認定。“只要不法侵害人嚴重地使用暴力，至少可能造成他人的重傷時，就是嚴重危及人身安全的行兇”。法律不能苛求防衛(wèi)人對犯罪故意的內容做出準確的判斷，實踐中故意剝奪他人生命的暴力犯罪，有的從行為初期就可以判斷出犯罪故意的內容，但是更多的暴力犯罪是隨著事態(tài)發(fā)展而逐漸升級，犯罪行為的后果往往超出當事人預料。譬如在“于海明正當防衛(wèi)案”中，侵害人持砍刀連續(xù)擊打于海明頸部腰部等要害部位，即便是使用刀面，但傷害依然存在且有升級的危險，于海明面對突然降臨的傷害，瞬間之內難以明確判斷侵害人意圖，此時應當允許其實施反擊行為，成立特殊防衛(wèi)。該指導性案例明確，司法機關不應以犯罪故意內容不明確而苛求防衛(wèi)人，否則會影響特殊防衛(wèi)的法律適用。

2.關于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的認定。《刑法》第20條第3款列舉了暴力犯罪的種類，包括行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。實務中對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”理解一直存在不同觀點，“侯雨秋正當防衛(wèi)案”為正確解決這一問題提供了指導。第一，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，通常指在暴力程度、危險程度以及刑罰力度上與暴力犯罪（殺人、搶劫、強奸、綁架）基本相當的暴力犯罪行為。第二，刑法條文所列舉的暴力犯罪如“殺人”不是具體罪名，而是指犯罪行為。如聚眾斗毆致人重傷、死亡的，雖然聚眾斗毆罪不屬于嚴重暴力犯罪，但刑法規(guī)定按故意傷害罪或故意殺人罪論處，即屬于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。類似的情況還有搶奪槍支彈藥罪（以搶劫為手段）、拐賣婦女兒童罪（以綁架為手段）以及以傷害他人為目的的縱火、爆炸等。第三，判斷犯罪行為是否屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的標準包括四個：一是不法侵害行為必須構成犯罪。不法侵害行為應達到嚴重的程度，存在導致他人重傷或者死亡的危險。認定不法侵害應當摒棄“唯結果論”，不應局限于造成嚴重后果的“實害行為”。為充分發(fā)揮特殊防衛(wèi)的功能，應當允許公民對危險的暴力犯罪行為實施反擊;二是不法侵害的對象為人身安全（如生命健康權、性的權利），除此之外的其他權利，諸如民主權利（選舉權）、財產權利、人格權利（隱私權、榮譽權、名譽權）等，均不屬于特殊防衛(wèi)所保護的范圍;三是不法侵害行為具有暴力性。暴力性輕微和不具有暴力性的犯罪行為，如誹謗、侮辱、尋釁滋事等不屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”;四是認定是否“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，核心是把握不法侵害行為所具有的暴力性和犯罪屬性，不宜隨意擴大解釋。

四司法機關辦理正當防衛(wèi)案件的方法

美國聯邦最高法院大法官霍姆斯有一句名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”法律條文只有通過具體的案例才能變得形象和生動，正當防衛(wèi)也不例外。正當防衛(wèi)涉及價值判斷、政策考量、不法侵害判斷、防衛(wèi)限度把握等問題，鑒于正當防衛(wèi)司法認定的復雜性，有專家建議，在制定完善相關司法解釋的同時創(chuàng)新統(tǒng)一法律適用標準的形式，采用“指導意見+典型案例”的形式，達到便捷、實用的目的。截止目前，有關正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的司法解釋尚未出臺，最高司法機關發(fā)布了若干典型案例，特別是最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例，為司法機關準確認定正當防衛(wèi)提供了規(guī)則指引?？疾爝@些規(guī)則，大多集中在實體法方面，涉及程序法的規(guī)則并不多見，但是實際上，正當防衛(wèi)的司法認定過程既關涉實體問題，又關涉程序問題，必須堅持“刑事一體化”思維。筆者認為，司法機關為準確認定正當防衛(wèi)，除遵守刑法規(guī)定以外，同時應當重視刑事訴訟法和刑事政策等的運用，唯如此，方能確保裁判結果的公正，實現“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的目標。具體而言：

（一）把握正當防衛(wèi)的本質，堅持刑法的基本原則

理念是行動的先導。司法機關在認定正當防衛(wèi)時，首先應當明確，正當防衛(wèi)制度的法理依據是“優(yōu)越的利益保護原理”，侵害人在實施不法侵害時就已經默認其簽訂了遭遇反擊的同意書，意味著自己將失去法律的保護。不法侵害人違反法律秩序在前，本著權利和義務相一致的原則，侵害行為的后果應當自己承擔。所謂“優(yōu)越的利益保護原理”，是指與不法侵害行為相比，防衛(wèi)行為具有本質上的優(yōu)越性，對防衛(wèi)人的利益保護應當優(yōu)先于不法侵害者。正當防衛(wèi)是“抗擊侵略”，而不是和平條件下的“拳擊比賽”，正當防衛(wèi)制度體現了“正義者毋庸向非正義者低頭”的法治精神。其次，認定正當防衛(wèi)時應當堅持法律的平等保護原則。法律支持在公民在遇到不法侵害時實施防衛(wèi)行為，鼓勵公民通過正當防衛(wèi)保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，在懲罰制裁違法犯罪的同時保護防衛(wèi)者的合法權益，這一法律價值導向符合社會主義核心價值觀的要求。正當防衛(wèi)制度的原理在于，不法侵害具有社會危害性，屬于公力救濟的范疇，但公力救濟無法做到隨時隨在，在公力救濟來不及時或者缺位的情況下，正當防衛(wèi)是公民必要的救濟手段。但同時也應當認識到，相對于公力救濟的規(guī)范程度而言，私力救濟的方法、手段、后果畢竟存在一定程度上的不可控性，一旦適用不當可能造成新的、更大的損害。為體現法律的平等保護，必須對正當防衛(wèi)設定合法、合理的限度條件，避免出現“以暴制暴”和“同態(tài)復仇”的原始狀態(tài)，與現代法治原則和法律精神相背離。

（二）強化辦案機關互相制約，體現正當法律程序的要求

1.公安司法機關互相制約，及時糾正錯誤。人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，保證準確有效地執(zhí)行法律，是刑事訴訟法規(guī)定的基本原則之一?；ハ嘀萍s原則基于權力分工和制衡原理，其目的在于發(fā)現刑事訴訟中出現的各種問題和錯誤并及時加以改正。公安司法機關辦理正當防衛(wèi)案件時應當重視這一原則，確保認定事實和適用法律正確。以檢察機關為例，檢察機關作為專門的法律監(jiān)督機關，監(jiān)督活動貫穿刑事訴訟的全過程。最高檢第十二批指導性案例有一個共同特點，就是強調檢察機關在正當防衛(wèi)案件中的監(jiān)督職責，所選四個案例中，檢察機關分別通過介入偵查（“于海明正當防衛(wèi)案”）、審查逮捕（“陳某正當防衛(wèi)案”）、審查起訴（“侯雨秋正當防衛(wèi)案”）、二審檢察（“朱鳳山故意傷害”）等途徑，發(fā)揮檢察權對偵查權和審判權的監(jiān)督制約。在“陳某正當防衛(wèi)案”中，檢察機關根據事實和法律，認定陳某的行為屬于正當防衛(wèi)，先是不批準公安機關的逮捕申請，即使在公安機關不服提出復議后，檢察機關仍然堅持原則，維持不批準逮捕決定，案件最終得以公正處理。檢察機關的法律監(jiān)督還體現在內部自身監(jiān)督上。在“朱鳳山故意傷害案”中，一審檢察官認為朱某的行為不具有防衛(wèi)性質，法院也判定朱某的行為不屬于防衛(wèi)過當。被告人上訴后，二審檢察官支持了被告方的辯護意見，糾正了一審檢察官在法律適用中的錯誤，認定被告人的行為屬于防衛(wèi)過當，法院最終支持了檢察官的主張，將案件進行了改判。

公安司法機關進行刑事訴訟互相制約原則同樣體現在《刑事審判參考》編選的案例中。在“葉永朝故意殺人案”中，臺州市路橋區(qū)人民檢察院以葉永朝犯故意殺人罪，向臺州市路橋區(qū)人民法院提起公訴。法院審理后認為，葉永朝的行為屬于正當防衛(wèi)，依法判決其無罪。一審宣判后，臺州市路橋區(qū)人民檢察院向臺州市中級人民法院提出抗訴。臺州市中級人民法院審理后，裁定駁回抗訴，維持原判。在“胡詠平故意傷害案”中，廈門市杏林區(qū)人民檢察院以被告人胡詠平犯故意傷害罪向法院提起公訴，廈門市杏林區(qū)人民法院經審理，認為胡詠平的行為屬于防衛(wèi)過當，以故意傷害罪判處其有期徒刑一年。一審宣判后，廈門市杏林區(qū)人民檢察院以胡詠平的行為不屬于防衛(wèi)性質為由，向廈門市中級人民法院提出抗訴。廈門市中級人民法院經審理，認為原判決定罪準確，量刑適當，抗訴機關的抗訴意見缺乏法律和事實依據，不予采納，裁定駁回抗訴，維持原判?；ハ嘀萍s原則還體現在上下級法院之間。在“李小龍等被控故意傷害案”中，甘肅省人民檢察院武威分院以李小龍等人犯故意傷害罪向法院提起公訴，武威地區(qū)中級人民法院以故意傷害罪分別判處李小龍等人四年到十四年不等的有期徒刑。一審宣判后，各被告人以其行為屬于正當防衛(wèi)為由提出上訴。甘肅省高級人民法院審理認為，上訴人的行為符合正當防衛(wèi)的法律規(guī)定，依法對上訴人李小龍等人宣告無罪?？梢哉f，互相制約原則是防止出現冤假錯案的一大法寶。

2.通過正當程序保證正當防衛(wèi)案件的公正處理。司法機關在辦理正當防衛(wèi)案件時，除堅持實體公正以外，應當重視法律的正當程序，實現尊重和保障人權的刑事訴訟基本任務。通觀最高檢第十二批指導性案例，除公安司法機關最終認定的結果不同以外，每個案件經歷的訴訟程序各不相同。有的案件在偵查階段公安機關即依法撤銷案件（“于海明正當防衛(wèi)案”）;有的案件以檢察機關作出不批準逮捕決定（“陳某正當防衛(wèi)案”）、不起訴決定而終結（“侯雨秋正當防衛(wèi)案”）;還有的案件歷經偵查、起訴、一審、二審，經過公安、檢察、法院三個機關的處理，最終對案件的事實認定和法律適用作出公正裁判（“朱鳳山防衛(wèi)過當案…‘于歡故意傷害案”）。

如何看待公安司法機關辦理案件時在訴訟程序上的不同？學界對此有不同認識。以“于海明正當防衛(wèi)案”為例，該案的處理過程稱得上極為迅速，從案發(fā)到公安機關撤銷案件，中間只有短短的5天時間，在檢察機關介入偵查程序后，沒有經歷檢察院審查起訴和法院開庭審判，公安機關即撤銷案件終結訴訟程序，效率不可謂不高。有學者指出：“于海明正當防衛(wèi)案”由警方作出最終結論不符合法治邏輯，本案應當經過立案、偵查、起訴、律師辯護，經法院開庭審判依法作出裁判。筆者認為，對“于海明正當防衛(wèi)案”沒有進入起訴和審判環(huán)節(jié)而終結表示遺憾，從側面反映出社會上一直存在的“重實體、輕程序”的固有理念。實踐中公安機關、檢察機關將為數不少本屬正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當的案件，以普通犯罪立案偵查、起訴至法院，恰恰是檢察機關未能全面履行法律監(jiān)督職責的表現。從尊重和保障人權的角度來看，“于海明正當防衛(wèi)案”中公安機關在偵查階段即撤銷案件，不將案件移送檢察院審查起訴和交付法院審判，有利于保障當事人的合法權益，體現了對正當法律程序的尊崇。首先，根據《刑事訴訟法》和相關的司法解釋，警方撤銷案件具有法律依據;其次，從保障人權的角度，本案5天后即告終結，既免去了當事人遭受羈押之苦，又節(jié)省了司法資源，并及時回應了社會關切，體現了法治的進步，實現了多贏的結果。

（三）貫徹社會主義核心價值觀，尊重民眾樸素的正義觀念

1.發(fā)揮正當防衛(wèi)對貫徹社會主義核心價值觀的作用。習近平總書記對政法工作提出明確要求：“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！秉h的十九大報告指出：“培育和踐行社會主義核心價值觀?！闭敺佬l(wèi)案件事關公民切身利益，進而影響能否在全社會樹立正義、友善、互助的道德風尚。如何用好用足正當防衛(wèi)制度，發(fā)揮正當防衛(wèi)在貫徹社會主義核心價值觀中的作用，是司法機關面對的重要課題，也是社會主義核心價值觀在司法中的具體體現，符合“依法治國和以德治國相結合”的法治原則。司法機關在辦理正當防衛(wèi)案件時，應當積極體現社會主義核心價值觀要求，主動使案件處理傳達出鼓勵正當防衛(wèi)、提倡見義勇為的社會價值取向。

以“福建趙宇見義勇為案”為例，該案中檢察機關兩次作出不起訴決定，但法律依據和最終結果完全不同。先是福州市晉安區(qū)人民檢察院依據《刑法》第20條第2款和《刑事訴訟法》第177條第2款做出“相對（酌定）不起訴”決定，雖然在法律程序上不再追究趙宇的刑事責任，但認定趙宇犯罪事實存在，因趙宇的行為屬于防衛(wèi)過當，犯罪情節(jié)輕微，故不予追究其刑事責任。其后果，趙宇由此背上了罪犯的名稱，且面臨經濟賠償，可謂“流血又流淚”。此案在最高人民檢察院指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院重新審查此案，福州市人民檢察院認為原不起訴決定存在適用法律錯誤，指令晉安區(qū)人民檢察院撤銷原不起訴決定，依據《刑法》第20條第1款和《刑事訴訟法》第177條第1款，做出“絕對（法定）不起訴”決定，認定趙宇的行為屬于正當防衛(wèi)，不僅不構成犯罪，而且應予鼓勵和提倡?？梢?，兩次不起訴的法律后果截然不同，第二次不起訴在遵從法律規(guī)范、維護公平正義的基礎上，弘揚美德善行，貫徹公正、法治、友善的社會主義核心價值觀，有利于培育良好道德風尚，充分發(fā)揮了指導案例的價值引領作用。

2.根據常理常情考慮正當防衛(wèi)的司法適用。司法機關固然要嚴格依法辦案，但絕非機械執(zhí)法、固守法律條文、孤立辦案?！拔覈兄鴶登甑奈幕瘋鹘y(tǒng)，天理、國法、人情深深扎根于民眾心中。正確適用正當防衛(wèi)制度，同樣必須考慮常理常情，尊重民眾的樸素情感和道德訴求，反映社會普遍正義觀念?！本唧w而言，司法者要設身處地為防衛(wèi)人考慮，對防衛(wèi)人不宜過分苛求，“司法者在個案中想象一般人面對侵害的反應時，不能從事后的視角，而是必須假定處在案發(fā)現場。而且，要以案發(fā)現場當時的一般人的理智與判斷力，而非處在正常社會秩序中的一般人的理智與判斷力，去評價防衛(wèi)人?！睘榇?，德國《刑法典》第33條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當的，不負刑事責任?！蔽覈痉C關在辦理正當防衛(wèi)案件時應當體現這一法律精神，充分維護防衛(wèi)人的合法權利。實際上，指導性案例對此有所體現，如“于海明正當防衛(wèi)案”撤銷案件、“于歡故意傷害案”認定屬于防衛(wèi)過當等。

以“于歡故意傷害案”為例。山東省聊城市中級人民法院一審判處于歡無期徒刑（故意傷害），山東省高級人民法院二審改判于歡有期徒刑五年（防衛(wèi)過當），判決結果天壤之別，反映出正當防衛(wèi)制度的功能所在。山東省高級人民法院的二審判決書指出：“案發(fā)當日被害人杜某2曾當著于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇某，……于歡捅刺杜某2等人時難免不帶有報復杜某2辱母的情緒，在刑罰裁量上應當作為對于歡有利的情節(jié)重點考慮。杜某2的辱母行為嚴重違法、褻瀆人倫，應當受到懲罰和譴責，但于歡在實施防衛(wèi)行為時致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡持刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過當。于歡及其母親蘇某的人身自由和人格尊嚴應當受到法律保護，但于歡的防衛(wèi)行為超出法律所容許的限度，依法也應當承擔刑事責任。認定于歡行為屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪，既是嚴格司法的要求，也符合人民群眾的公平正義觀念?！倍徟袥Q書對于歡防衛(wèi)過當的司法認定依據法律作出，對“辱母行為”的評價以及對于歡行為的理解則體現出對道德倫理的尊重。“于歡故意傷害案”等案件的最終處理結果準確把握正當防衛(wèi)的立法精神，既嚴格遵守法律，又體現了常理常情，做到法、理、情的有機融合，實現了政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一，為司法機關辦理類似案件提供了借鑒。