劉兵

摘 要：盜竊罪的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，盜竊罪的基本特征正為秘密性和以采取和平手段取的財物的行為。隨著犯罪形式的多樣化，為了解決一些司法實務(wù)中的難題，一些學(xué)者提出了共公開盜竊的理論學(xué)說。該學(xué)說的出現(xiàn)揭露了傳統(tǒng)理論對盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的弊端。盜竊罪以非法占有為目的，行為人采用和平的手段取得財產(chǎn)的行為，既可以采用秘密的行為方式也可以采用公開的行為方式。本文以兩種學(xué)說結(jié)合司法實務(wù)進(jìn)行對比分析，從司法實務(wù)、主客觀要件以及社會公眾認(rèn)可的角度來論述公開盜竊的合理性。

關(guān)鍵詞：盜竊;搶奪;秘密性;公開性

0 引言

對于盜竊罪與搶奪罪的認(rèn)定，目前有兩種學(xué)說，一種是學(xué)說認(rèn)為，盜竊罪要符合行為人主觀上秘密性以及采取平和的手段竊取財物的行為，該學(xué)說也是傳統(tǒng)理論學(xué)說，但是隨著社會的不斷發(fā)展，多樣化的犯罪形式使學(xué)術(shù)界對傳統(tǒng)理論認(rèn)定盜竊罪的構(gòu)成要件產(chǎn)生了一定的質(zhì)疑。因此產(chǎn)生了一種新的觀點，該觀點認(rèn)為，盜竊罪的成立不僅限于秘密性，行為人的公開竊取財物行為也能夠認(rèn)定為盜竊罪。例如，甲的手機(jī)從二樓落下，碰巧落在了路過的乙跟前，甲這時把連忙站在窗戶邊看著手機(jī)掉落的位置，催促兒子丙下樓撿手機(jī)，乙看到甲后拿起手機(jī)就走了，甲只能眼睜睜的看著手機(jī)被乙拿走。根據(jù)傳統(tǒng)理論去分析該案例，行為人主觀上并不具有秘密性，故不構(gòu)成盜竊罪，且認(rèn)為乙的行為構(gòu)成搶奪罪。在司法實踐中也不乏有此類案件的發(fā)生，多數(shù)是以搶奪罪定罪。盜竊罪與搶奪罪在司法實務(wù)中屬于最常見的犯罪形式，在實物界對兩罪的認(rèn)定問題上也產(chǎn)生了很大的爭議，具體應(yīng)以那個學(xué)說為準(zhǔn)這一點是值得思考的。

1 盜竊罪“公開性”與“秘密性”之爭論

在我國傳統(tǒng)理論中，對于盜竊罪的認(rèn)定除了符合其構(gòu)成要見之外還要求具有秘密性的特征。但是隨著刑法學(xué)理論的不斷發(fā)展，一些學(xué)者提出了公然的手段竊取他人財物也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。該學(xué)說也引起了學(xué)界的激烈討論，從而形成了兩種不同認(rèn)定盜竊罪的學(xué)說，即，盜竊罪的公開性說和秘密性說。

1.1 盜竊罪秘密性說基本立場

盜竊罪秘密性理論學(xué)說是我國傳統(tǒng)認(rèn)定盜竊罪的學(xué)說。持盜竊罪秘密性學(xué)說觀點認(rèn)為，運用和平手段公然取得財產(chǎn)的行為，具有公開性的特征，而公開性符合刑法二百六十七條規(guī)定的搶奪罪的特征，盜竊罪的與之相反，只能適用秘密性。該學(xué)說不僅得到了學(xué)界的認(rèn)可，同時在司法實踐中法院在認(rèn)定盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上也是依照該學(xué)說。持秘密學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，秘密竊取是指行為人采用的自認(rèn)為不被他人發(fā)覺的方法占有他人財物，只要行為人主觀上是秘密竊取，即使客觀上他人發(fā)覺或注視也不影響盜竊罪的認(rèn)定。在我國現(xiàn)行的刑法第二百六十四條的盜竊罪規(guī)定中也未對客觀行為進(jìn)行公開性和秘密性的限定。通說認(rèn)為盜竊罪的秘密性具有三個特征：首先，時秘密的主觀性，也就是行為人自認(rèn)為其行為不被他人發(fā)現(xiàn)進(jìn)行竊取財物。其次，秘密的相對性，相對性時僅針對被害人而言，占有人以外的第三人發(fā)現(xiàn)，也能認(rèn)定盜竊罪。第三，秘密的時間性，秘密竊取并不要求盜竊的全過程，而是要求取財?shù)倪^程。盜竊罪秘密性的三個特征是傳統(tǒng)理論判斷盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2 盜竊罪的公開性說基本立場

盜竊罪公開性學(xué)說認(rèn)為，盜竊罪不限于秘密性，也就是說，盜竊罪不以秘密性為構(gòu)成要件，行為人的取財行為只要未對被害人或者其財務(wù)有暴力就構(gòu)成盜竊罪。公開盜竊學(xué)說的提出者張明楷教授主張，只有奪取財務(wù)的行為有可能致人傷亡的情況下才能認(rèn)定搶奪，也就是再強(qiáng)調(diào)搶奪罪的對物暴力的同時，也有存在對人有可能的暴力。依據(jù)此判斷標(biāo)準(zhǔn)形成了區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的新界定說。張明楷教授認(rèn)為：竊取行為雖然具有秘密性，其原本的含義也具有秘密性，但是如果僅限于秘密性，則必然存在處罰上的空隙，造成不公平的現(xiàn)象。同時持盜竊罪公開說的學(xué)者還主張，盜竊罪與搶奪罪不是A與非A的對立排斥關(guān)系，而是可以包容評價的關(guān)系，如果非法奪取公私財物的行為，不符合盜竊、搶奪以外的其他犯罪構(gòu)成要件，事實上不能以法無明文規(guī)定不為罪為由而認(rèn)定無罪，因為既然非法秘密竊取的行為成立盜竊罪，那么非法公開取得財物的行為就不可能不成立無罪。

2 兩種學(xué)說之簡要評析

2.1 盜竊罪秘密性之評析

對于盜竊罪秘密性理論學(xué)說有利的一面也有弊的一面，利的一面在于，從法律規(guī)定這一層次來講。我國刑法經(jīng)直接奪取性財產(chǎn)犯罪分別規(guī)定為，盜竊罪、搶奪罪和搶劫罪。自古以來，在我國無論是法律規(guī)定還是民眾的觀念，均認(rèn)為盜竊罪時秘密竊取，搶奪罪具有公然性，我國現(xiàn)行刑法也繼承了這一傳統(tǒng)法律文化，通說的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)很好的體現(xiàn)了刑法的內(nèi)在精神。從司法實踐的角度分析，法官在判案時以通說為標(biāo)準(zhǔn)，在對于區(qū)分盜竊罪與搶奪罪時，只要是行為人的行為具有秘密性就認(rèn)定為盜竊罪，具有公開性就認(rèn)定為搶奪罪，就能夠有效的避免搶奪與盜竊相混淆。對于盜竊罪秘密性理論學(xué)說弊的一面在于，從刑法原理主客觀相一致的角度分析，通說的觀點在司法實務(wù)中很難區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。通說觀點認(rèn)為，不僅要求行為人客觀上具有秘密性，主觀上也要具有秘密性。盜竊罪的秘密性說和公開性說這兩種理論學(xué)說其本質(zhì)在于對盜竊罪和搶奪罪的界定。對于秘密說界定標(biāo)準(zhǔn)，該學(xué)說主張是行為人主觀上的秘密性，這一點要求行為人主觀認(rèn)為其行為是秘密的，而搶奪罪要求行為人主觀是公開的。對于這一點筆者認(rèn)為，如果按照這樣區(qū)分盜竊罪與搶奪罪，那么在司法實踐中一些案件是無法定性的。比如，甲有病癱瘓在床，乙進(jìn)到甲的房間里面盜竊財物，甲大聲制止，但由于行動不便無法下床，看著乙把家里的東西盜走。對于此行為該如何定罪呢？如果按照行為人主觀是秘密性的話，那么就無法認(rèn)定盜竊罪，在認(rèn)定搶奪罪時，還要求對物有暴力行為，該案件中對物明顯沒有暴力。對被害人也沒有可能的暴力發(fā)生，那么不認(rèn)定搶奪罪。所以盜竊罪要求行為人主觀具有秘密性說法是不合適的。盜竊罪具有秘密性也是盜竊罪的一個常見情形。筆者認(rèn)為，從邏輯上講不能將一個罪的常見情形當(dāng)作一個罪的必要條件。如果將一個罪的常見情形最為一個罪的必要條件是不符合法理的。

2.2 盜竊罪公開說之評析

對于盜竊罪的公開性有學(xué)者認(rèn)為，該學(xué)說超出了國民預(yù)測可能性。對于該觀點筆者認(rèn)為，正是隨著社會的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了不同形式的犯罪，同時也出現(xiàn)了一些新學(xué)說對傳統(tǒng)學(xué)說的質(zhì)疑。正是在這種新舊學(xué)說碰撞的情況下，刑法理論才能夠更加完善，并不能以傳統(tǒng)民眾的觀念來否定新學(xué)說的成立。盜竊罪的公開說相比秘密說理論來說更具有說服力，公開說在理論上有兩種表現(xiàn)方式：第一種是違背財物管領(lǐng)者的意思，公然地不法獲得財物管領(lǐng)著管領(lǐng)之下的財物;第二種是獲取別人沒有貼身管領(lǐng)物的舉動。這種方式取財行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊，比如，甲在行走時不小心摔了一下，一時站不起來，手機(jī)也摔出距離自己不遠(yuǎn)的地方，但是由于無法起身拿不到手機(jī)，被路過的乙拿走，在甲的注視之下拿起手機(jī)大搖大擺的從甲身邊走過。此時根據(jù)盜竊罪的公開性理論，完全可以認(rèn)定乙的行為為盜竊罪。采用公開盜竊理論說更有利于在事件中區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。筆者認(rèn)為公開盜竊說理論能夠更好的彌補盜竊罪秘密性通說理論的缺陷。

3 公開盜竊合理性之理由

綜上所述，筆者認(rèn)為采用盜竊罪公開性理論學(xué)說更具有合理性。根據(jù)以上內(nèi)容的評析，筆者的立場已經(jīng)非常明顯了，下面筆者將從三個角度分析公開盜竊理論的合理性。

第一，從司法實踐的角度分析。我們承認(rèn)在司法實踐中存在大量的案件都是依據(jù)盜竊罪的傳統(tǒng)理論學(xué)說認(rèn)定的。但是也有很多案件是符合公開盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)。

并且在刑法第二百六十四條中并未規(guī)定盜竊罪一定是秘密的行為方式。若依據(jù)盜竊罪秘密性的觀點會導(dǎo)致許多案件在司法實踐中無法得到妥當(dāng)?shù)奶幚?。比如，主人癱瘓在床，保姆將主人家的財物搬出，在搬的過程中，主人醒了，身體不能動只能看著保姆搬東西，保姆見主人醒了，沒有理睬繼續(xù)搬，依據(jù)秘密說的觀點，在主人醒來之前構(gòu)成盜竊罪，在主人醒來之后構(gòu)成搶奪罪。然而如果按照此觀點定罪是不妥當(dāng)?shù)模缸锶诵袨闃?gòu)成何罪應(yīng)看行為人的行為特征而非主觀想法，在主人醒來前后，保姆的行為是同樣的行為，尋對主人的人身沒有暴力的危險，均構(gòu)成盜竊罪。從司法實踐中看，如果僅依據(jù)傳統(tǒng)理論學(xué)說盜竊罪的秘密性，那么將導(dǎo)致很多案件在認(rèn)定是盜竊罪還是搶奪罪時，就難進(jìn)行區(qū)分。

第二，從主客觀方面分析公開盜竊理論的合理性。根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物。根據(jù)刑法的規(guī)定可以看出，在主觀方面要求行為人有故意，并且要具有非法占有的目的，并沒有要求行為人是否認(rèn)識到自己的行為具有秘密性。只要求行為人采取平和的手段竊取財物。除此之外，根據(jù)刑法階層理論，概括行為人主觀狀態(tài)應(yīng)該是依據(jù)行為人的客觀行為，來決定其主觀狀態(tài)，而不是僅依據(jù)行為人主觀上的秘密性就認(rèn)定其為盜竊罪，反之而認(rèn)定為搶奪罪。被害人是否知道行為人的行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人的主觀狀態(tài)缺乏刑法基本原理的支持。筆者認(rèn)為，如果行為人客觀上是具有公開性的那么主觀上也具有公開性。根據(jù)盜竊罪公開說的基本原理，盜竊罪公開說時符合刑法主客觀相一致原理支撐的。

第三，從社會公眾認(rèn)可的角度分析，筆者認(rèn)為，雖然公開盜竊理論學(xué)說遭到了學(xué)界不少學(xué)者的質(zhì)疑，但是根據(jù)學(xué)說在實踐中的不斷發(fā)展會得到社會公眾以及司法工作者的認(rèn)可。得到社會公眾認(rèn)可的理由有以下幾點：首先，公開盜竊理論學(xué)說并不否認(rèn)盜竊罪秘密性的存在，筆者認(rèn)為公開性學(xué)說在很大程度上彌補了盜竊罪傳統(tǒng)理念的不足之處。其次，在司法實踐中能夠更好的界定盜竊罪與搶奪罪，不至于一些案件無定罪依據(jù)。第三，在我們學(xué)習(xí)刑法學(xué)的過程中，有關(guān)爭議的理論焦點很多。這也側(cè)面證明了刑法在發(fā)展，刑法學(xué)的理論知識在不斷更新。在我們的司法實踐中出現(xiàn)的問題很多，而這些問題正式加速了刑法理論的更新，也正需要一些新的理論去解決這些問題。這些新理論也會被社會大眾接受。

4 結(jié)語

綜上所述，本文根據(jù)兩種理學(xué)說的分析比較，筆者認(rèn)為，盜竊罪公開性理論學(xué)說的對盜竊罪傳統(tǒng)理論學(xué)說的補充，更有利于解決司法實務(wù)中的問題。堅持盜竊罪公開性理論學(xué)說，把盜竊罪的認(rèn)定不在僅限于秘密性的理論，這是符合我國刑法主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成原理。在解決實物問題是更加具有指導(dǎo)意義，更有利于完善我國刑法理論體系。

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