陳祖瀚

（華東政法大學 上海長寧 20000）

正當防衛(wèi)一直是學術(shù)界經(jīng)久不衰的探討話題。近年來，于歡案、于海明案的發(fā)生又將該話題推向了風口浪尖，爭議的焦點無外乎是防衛(wèi)限度的判斷標準問題。理論上學說紛紜也致使司法實踐中認定標準不一的問題日益凸顯，司法公正的天秤發(fā)生傾斜。

一、問題的提出：防衛(wèi)限度認定標準不一

對于基層法院而言，面對涉及正當防衛(wèi)類型的案件往往陷入舉步維艱的境地，如于海明案，群眾輿論的壓力加之學者間不同的觀點爭議致使該案件一籌莫展。為避免上述情形的再度發(fā)生，最高人民法院和最高人民檢察院相應(yīng)出臺了指導性案例。但是，作為指導基層法院、檢察院處理相關(guān)案件的行動指南，也出現(xiàn)了認定標準不一的缺憾，這無疑又使司法系統(tǒng)陷入了混亂，指導性案例的指導性不復存在。

（一）最高人民法院第18批指導性案例93號：于歡故意傷害案

于歡及其母親蘇銀霞因欠趙榮榮高利債款，便遭受趙榮榮等十余人的非法拘禁及言行侮辱。期間，于歡欲離開接待室被阻止，與杜志浩等人發(fā)生沖突，于歡持尖刀將杜志浩等四人捅傷致一人死亡、兩人重傷、一人輕傷。法院認為于歡的捅刺行為屬于防衛(wèi)過當，理由為：對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進行防衛(wèi)致人死亡重傷的，應(yīng)當認定為《刑法》第20條第2款規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”。

（二）最高人民檢察院第12批指導性案例45號：陳某正當防衛(wèi)案

甲、乙、丙等6人（均為未成年人）以為陳某向老師告發(fā)他們打架，要去問個說法。甲等人在陳某出校門后尾隨一段路攔住陳某質(zhì)問，陳某解釋沒有告狀，甲等人不肯罷休，抓住并圍毆陳某。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀，亂揮亂刺后逃脫。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，致其三人重傷。法院認為陳某借助水果刀增強防衛(wèi)能力，在手段強度上合情合理。陳某的防衛(wèi)行為雖有致多人重傷的客觀后果，但防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，依法不屬于防衛(wèi)過當。

不難發(fā)現(xiàn)，對于于歡案，法院在認定是否成立防衛(wèi)過當時，將側(cè)重點放在“致人死亡重傷”的防衛(wèi)結(jié)果上，認定于歡的行為屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”的情形，進而成立防衛(wèi)過當，該案件具備明顯的“法益衡量”的色彩，且采取防衛(wèi)限度判斷一體說的立場。而在陳某案中，檢察院則是將判斷重點放在陳某的防衛(wèi)措施上，認為“陳某的防衛(wèi)措施并未過限，因而造成多人重傷的防衛(wèi)結(jié)果不影響正當防衛(wèi)的成立”，此案明顯以防衛(wèi)措施“必需性”為判斷基準，且采取將防衛(wèi)措施與防衛(wèi)結(jié)果拆分的二元論立場。為何司法實踐中對于正當防衛(wèi)的判斷采取不同的標準？何種防衛(wèi)限度的判斷標準契合正當防衛(wèi)的立法目的？此類問題亟需解決，以維護司法之公正。

二、防衛(wèi)限度標準錯亂之根源

欲確立防衛(wèi)限度之統(tǒng)一標準，需先明晰造成司法實踐中標準適用混亂之根源。其主要存在三個方面的因素：

（一）刑事政策的錯誤指引

當前對于正當防衛(wèi)的內(nèi)容缺乏明確的法律規(guī)定作為指引，因此在適用正當防衛(wèi)時有賴于司法工作者對于正當防衛(wèi)相關(guān)要件的解釋。但這并不意味著，司法工作者可依據(jù)內(nèi)心的善意作出符合自己認知的司法結(jié)果。誠如周詳教授所言：“法律作為社會控制手段，法律失去其明確性的指導也并不全然導向自由裁量的境地，在這之中必須存在著具有法律之實的‘刑事政策’作緩沖與中介，法官的個人信仰也只能夠屈從于政策選擇?！盵1]換言之，對《刑法》進行解釋并非毫無限制，司法工作者應(yīng)該在“刑事政策”指引的框架底下解釋《刑法》，優(yōu)先以“刑事政策”所蘊含的價值取向填充空缺的價值判斷內(nèi)容。申言之，“刑事政策”作為法解釋中價值判斷的指引，能夠避免解釋結(jié)論因解釋者不同而大相徑庭的弊端，能夠確保法適用過程中的同一性，此外亦能符合社會大眾對于法的情感[2]127。因此，現(xiàn)如今對于正當防衛(wèi)的適用標準不一，有賴于當前我國的刑事政策。

勞東燕教授對于刑事政策的概念有較為準確的表述：“乃以遏制和預防犯罪為目的，并以包括犯罪人處遇在內(nèi)的犯罪對策作為核心內(nèi)容，是國家或社會據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反映的方法或措施的總和?！盵2]123由此表明，刑事政策的創(chuàng)設(shè)目的是為了遏制和預防犯罪?？v觀我國刑事政策的演變進程，由最初的“嚴打”政策演進到“寬大與嚴懲相結(jié)合”政策再到現(xiàn)如今的“寬嚴相濟”的刑事政策，其一直活躍在我國的《刑法》體系當中。在最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中明確表示，在審判時“必須充分考慮案件的處理是否有利于贏得廣大人民群眾的支持和社會穩(wěn)定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回歸社會，是否有利于減少社會對抗，促進社會和諧，爭取更好的社會效果?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)如今的刑事政策中增添了大量“非預防目的”的內(nèi)容，如“化解矛盾”“減少社會對抗”等。顯然，這具有明顯的“維穩(wěn)”色彩。不可否認，預防犯罪的最終目的同樣是為了社會的治安及安穩(wěn)，但作為刑事政策逾越犯罪預防之功效直接為了“維穩(wěn)”而“維穩(wěn)”極可能造成司法不公，實為不妥。這便不難解釋，為何諸如于歡案、陳某案的判斷標準不一：于歡案屬于“命案”且非“第3款”的情形，在中國的傳統(tǒng)觀念中“人民關(guān)天、死者為大”，基于撫慰死者家屬的情緒、減少矛盾激化的考量，以“防衛(wèi)結(jié)果上的重大損失”將防衛(wèi)者認定為防衛(wèi)過當、定罪量刑，不失為一種“兩全”的措施，剛好契合我國刑事政策“維穩(wěn)”的需求。但這種裁判思維有鼓勵不法侵害人之嫌，不利于犯罪預防與司法公正。

一言以蔽之，刑事政策在《刑法》中有其明確的定位，不應(yīng)逾越《刑法》機能的固有框架，為其創(chuàng)設(shè)莫須有的角色。換言之，不應(yīng)“掛羊頭賣狗肉”。因此，筆者認為司法工作者應(yīng)準確把握刑事政策的精髓，以犯罪預防為目的，尊重案件事實，公正裁判。

（二）防衛(wèi)限度的解讀誤差

我國《刑法》第20條第2款對防衛(wèi)限度的要求做出了規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。而對于“明顯超過必要限度造成重大損害”的理解不同，便會對正當防衛(wèi)的判斷產(chǎn)生偏差，這也是當前司法實踐對于防衛(wèi)限度判斷標準不一的根源之一。爭議的焦點主要聚焦在如何理解“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的關(guān)系，目前學界主要存在有“一體說”“二分說”以及“重大損害無關(guān)說”①等觀點。

1.“一體說”。持“一體說”的學者認為，對于“明顯超過必要限度”以及“造成重大損害”應(yīng)該視為一體來看待，二者不能夠隨意切割。防衛(wèi)結(jié)果的重大損害必然是由防衛(wèi)行為的過當所導致的，二者是相互依存、共伴共生的關(guān)系。換言之，“行為過當而結(jié)果不過當”或“結(jié)果過當而防衛(wèi)不過當”的情形是不存在的[3]。在于歡案中，法院顯然是基于該種判斷思路作出裁判的：法院基于“重傷、死亡”的防衛(wèi)結(jié)果與不法侵害程度的衡量，便自然而然的認定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，屬防衛(wèi)過當。這種裁判思路，是一種完全以法益衡量為標準的判斷方式。

2.“二分說”。顧名思義，該說認為“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”應(yīng)該分為兩個部分進行評判。換言之，必要限度應(yīng)該細分為“行為限度”和“結(jié)果限度”，且欲成立防衛(wèi)過當需要同時滿足“行為限度”上的過當和“結(jié)果限度”上的過當，單純的“行為過當”或“結(jié)果過當”均不能成立防衛(wèi)過當[4]76。在陳某案當中，檢察院就是基于這種裁判思路得出結(jié)論的：檢察院基于防衛(wèi)行為“必需性”的角度認為陳某的防衛(wèi)行為并未過限，因此其所造成的三人重傷的結(jié)果并不妨礙正當防衛(wèi)的成立。這種裁判思路，限縮了防衛(wèi)過當成立的空間，是一種較為有利于防衛(wèi)人的模式。

3.“重大損害無關(guān)說”。該學說是由馬樂教授提出的，他認為“重大損害”與防衛(wèi)過當?shù)某闪o關(guān)，其功能在于限制防衛(wèi)過當?shù)膽土P范圍[4]76。與“二分說”相似的是，該學說也將“明顯超過必要限度”和“重大損害”進行了切分。不同的點在于，該學說不認為“重大損害”是防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁弧Q言之，防衛(wèi)過當?shù)年P(guān)注點聚焦在防衛(wèi)手段上面，手段過當便成立防衛(wèi)過當，只是在防衛(wèi)結(jié)果上，僅有“造成重大損害”的情形具備可罰性，損害結(jié)果較輕的情況不作處罰。依筆者之見，這種判斷方式與“二分說”并無二至，二者得出的結(jié)果是一致的，即同樣是結(jié)合考量了“手段的過當”以及“造成重大損害的結(jié)果”才認為需要用刑罰進行規(guī)制。只是依照這種學說，需進一步劃分為“可罰的防衛(wèi)過當”和“不可罰的防衛(wèi)過當”，即要求司法工作人員在判斷完防衛(wèi)過當后，又要進一步判斷是否可罰，而“二分說”則只要認定為防衛(wèi)過當便是可罰的了，在兩者最終結(jié)論一致的情況下，“重大損害無害說”無疑是化簡為繁，徒增司法工作者的工作難度，有待商榷。

概言之，上述三種學說是對當前我國正當防衛(wèi)必要限度的主要解釋路徑，司法裁判人員依據(jù)不同的標準自然會得出不同的結(jié)論。至于哪種解釋路徑契合正當防衛(wèi)的設(shè)立目的，筆者下文再做評述。

（三）《刑法》第20條第3款的模糊定位

我國《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！睂τ凇缎谭ā返?0條第3款（以下簡稱“第3款”）的定位不同，同樣也會影響著防衛(wèi)限度的判斷。當前，學界對于該條款主要存在“法律擬制說”和“注意規(guī)定說”兩種觀點。

1.“法律擬制說”?！胺蓴M制說”認為該條款屬于特殊規(guī)定，是一種將防衛(wèi)過當情形擬制為正當防衛(wèi)的規(guī)定。因此“第1款”被認為規(guī)定的是一般正當防衛(wèi)，“第3款”被認為規(guī)定的是特殊正當防衛(wèi)（無限防衛(wèi)權(quán)、無過當防衛(wèi)等）。陳興良教授的觀點便是如此，他認為“第3款是對防衛(wèi)過當?shù)囊环N例外規(guī)定，我稱之為無過當之防衛(wèi)。無過當之防衛(wèi)是一種特殊的防衛(wèi)”并且他認為該條款的特殊性體現(xiàn)在防衛(wèi)客體的特殊性以及防衛(wèi)結(jié)果的特殊性兩個方面上[5]。進一步說，對于一般的正當防衛(wèi)存在限度條件，超過限度成立防衛(wèi)過當，但對于特殊防衛(wèi)（“行兇”者等特殊防衛(wèi)對象）而言，無限度上的要求，即使造成不法侵害人傷亡的，也不成立防衛(wèi)過當（防衛(wèi)結(jié)果的特殊性）。按照該學說，會產(chǎn)生一種固有的判斷模式，這也是司法實踐中最為普遍的認定思路（如圖1）：

圖1 “法律擬制說”的正當防衛(wèi)認定模式

在這種模式下，極易造成當司法工作者無法依據(jù)“第3款”認定為正當防衛(wèi)時，便會依死亡結(jié)果直接認定為防衛(wèi)過當。盡管，學界普遍認為并非出現(xiàn)死亡結(jié)果便必然構(gòu)成防衛(wèi)過當，但是試問在法律無明文規(guī)定時，又有幾位法官敢憑借自由裁量認定為“未過限”成立正當防衛(wèi)呢？如，在鄭某等故意傷害、詐騙案②中，王某承諾由鄭某打斷其手臂進行詐騙，但法院以我國未明文規(guī)定“被害人承諾”為由，認定鄭某成立故意傷害罪，由此可見法院在對待法律無明文規(guī)定的情形時，是較為謹慎的。在于歡案中，明顯依據(jù)的也是該種認定思路，排除適用“第3款”之后，便依據(jù)死傷結(jié)果認定為防衛(wèi)過當。概言之，將“第3款”認定為法律擬制，就會極易得出重大死傷情形下即成立防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。

2.“注意規(guī)定說”。該學說認為“第3款”屬于注意規(guī)定，亦即對“行兇”“殺人”等情況進行防衛(wèi)造成傷亡的，原本就應(yīng)屬于正當防衛(wèi)的范疇。換言之，“《刑法》第20條第3款規(guī)定的正當防衛(wèi)并非沒有必要限度，而是必要限度內(nèi)的防衛(wèi)行為。第3款規(guī)定的也不是原本過當?shù)粩M制為不過當?shù)姆佬l(wèi)行為，而是原本就沒有超過防衛(wèi)限度的正當防衛(wèi)行為?！盵3]6申言之，“當防衛(wèi)人在面臨諸如‘行兇’‘搶劫’‘殺人’等嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，不法侵害人的侵害行為已經(jīng)達到了可能致使防衛(wèi)人死傷的程度，防衛(wèi)人的生命安危處于須臾之間。因此，防衛(wèi)人欲達到防衛(wèi)效果，所必需的防衛(wèi)措施也應(yīng)當是嚴重損害不法侵害人人身安全的暴力行為，在強度上與不法侵害相當，不存在過當?shù)那闆r。而從不法侵害的緩急程度上看，第3款的情形明顯是十分緊迫的，而防衛(wèi)人在面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，基于人的本能反應(yīng)必然也會采取暴力手段進行防衛(wèi)，因而并不過當?！盵6]一言以蔽之，根據(jù)該學說，“第3款”與“第2款”的判斷路徑一致?？梢岳斫鉃椋暗?款”是為了減少司法工作者的認定誤差以及認定難度而單獨列示的，有利于提供工作效率。

綜上所述，正是由于對“第3款”的定位不同，在認定正當防衛(wèi)時也會產(chǎn)生不同的思路，裁判的結(jié)果因而受到影響。

三、防衛(wèi)限度判斷標準之統(tǒng)一

基于對防衛(wèi)限度判斷標準不一根源的分析，我們需要進一步明晰，以預防犯罪為目的的刑事政策究竟如何引導正當防衛(wèi)的判斷？防衛(wèi)限度的判斷是以“一體說”“二元論”亦或是“重大損害無關(guān)說”為標準？“第3 款”的定位究竟為何？筆者認為三者具有內(nèi)在一致性，三者相互依存、相互影響，不能簡單的拆開分析。但是，應(yīng)該明確的是刑事政策在這三者當中起著指導思想、統(tǒng)領(lǐng)全局的作用,以此維系三者的內(nèi)在一致性，使判斷標準統(tǒng)一化。

（一）刑事政策回歸本質(zhì)屬性

當前學界對于“刑事政策”的理解存在差異，但均是“討論為了防止犯罪所能實施的最大尺度為何”[7]。換言之，是以犯罪預防為核心。但如前所述，我國的刑事政策具備明顯的“維穩(wěn)”色彩，與刑事政策的設(shè)立目的背道而馳，實為不妥。因此，亟需為刑事政策正本清源，回歸其“犯罪預防”的本質(zhì)。故，在解釋正當防衛(wèi)時，應(yīng)體現(xiàn)其所蘊含的犯罪預防的功效。其一，為一般預防的功效：從消極的一般預防的角度看，通過正當防衛(wèi)的案例向社會大眾宣示對不法侵害行為的防衛(wèi)是正當?shù)?、并不會受到《刑法》處罰，使準備犯罪的行為人放棄犯罪意圖；從積極的一般預防的角度看，正當防衛(wèi)的案例，也會喚醒社會大眾的規(guī)范遵守意識，營造一個遵守法秩序的社會。其二，為特殊預防的功效：盡管防衛(wèi)手段不同于“刑罰”，但它是法律賦予的“自力救濟的私權(quán)利”，是一種可以直接作用于不法行為人的“暴力”，因此可視為是對其不法侵害行為的一種報應(yīng)和懲罰。當前，正當防衛(wèi)成立的案件寥寥無幾，使得“犯罪預防”的成效甚低，甚至會引發(fā)“遭受不法侵害一反抗就要坐牢”的錯誤思想，難免有“鼓勵犯罪”“保護侵害人”之嫌。因此，刑事政策回歸本質(zhì)是十分迫切和必要的。

概言之，司法工作人員在判斷是否成立正當防衛(wèi)時，應(yīng)以“犯罪預防”為準則，而非為了“維穩(wěn)”，背離初衷，肆意認定防衛(wèi)過當。學者在解釋正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度時，也應(yīng)緊緊圍繞正當防衛(wèi)應(yīng)具備犯罪預防功效的核心思想來展開，不能過當限縮成立正當防衛(wèi)的口徑。換言之，過當限縮正當防衛(wèi)的成立口徑，將導致犯罪預防的功效難以實現(xiàn)。因此，在刑事政策的目的為“預防犯罪”的大前提下，防衛(wèi)限度和“第3款”的解讀也將更趨于合理、更契合立法的目的。

（二）防衛(wèi)限度及《刑法》第20條第3款的內(nèi)在一致性

在明確刑事政策的唯一目的為“犯罪預防”的功效之后，應(yīng)為防衛(wèi)限度的解讀以及“第3款”的定位提供正確的指引。而防衛(wèi)限度和“第3款”之間具有不可分割的內(nèi)在一致性，二者存在聯(lián)動的關(guān)系。換言之，對防衛(wèi)限度的解讀不同必然會影響到對“第3款”的定位不同，對“第3款”的定位不同亦會反作用于防衛(wèi)限度的解讀上面。對二者的解釋并無所謂的孰先孰后的必然順序。但是，需要明確的是二者必須在“刑事政策”的指引下展開解釋，以契合三者之間的內(nèi)在一致性。根據(jù)簡單的排列組合可能具備如下表1的情況：

表1 防衛(wèi)限度與“第3款”之組合類型

在筆者看來，只有①和②兩種情況遵循了防衛(wèi)限度以及“第3款”定位的內(nèi)在一致性，③和④的兩種情形會造成正當防衛(wèi)判斷體系的紊亂。①防衛(wèi)限度“一體說”的解釋路徑對應(yīng)“第3款”法律擬制的定位。如前所述，“一體說”將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”視為一體，亦即當“造成重大損害之后”便成立防衛(wèi)過當，此學說明顯將認定防衛(wèi)過當?shù)慕裹c放在法益衡量上面；而如果將“第3款”視為法律擬制。前文已經(jīng)闡明，在出現(xiàn)重大傷亡④無法在“第3款”中尋求正當防衛(wèi)的合法依據(jù)時，司法工作者便會得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論，明顯也是一種基于法益衡量的結(jié)果。因此，二者是相互對應(yīng)的。但這種認定模式，并不契合“犯罪預防”的目的，有待商榷；②防衛(wèi)限度“二分說”的解釋路徑契合“第3款”注意規(guī)定的定位。根據(jù)“二分說”，需要同時滿足“防衛(wèi)行為過限”以及“防衛(wèi)結(jié)果過限”方可成立防衛(wèi)過當。換言之，單純的“防衛(wèi)行為過限”或“防衛(wèi)結(jié)果過限”成立正當防衛(wèi)。而將“第3款”認定為注意規(guī)定恰恰契合這種思路：在“行兇”“殺人”等使防衛(wèi)人生命安危處于須臾之間的暴力犯罪面前，采取同樣可能剝奪侵害人生命權(quán)益的行為進行防衛(wèi)，并不過當，即使造成傷亡，同樣也符合正當防衛(wèi)的要求。進言之，“注意規(guī)定說”認為在“第3款”的情形中，防衛(wèi)行為不可能過限，因而也就不可能屬于防衛(wèi)過當，完全符合“二分說”的分析路徑；③和④的紊亂現(xiàn)象。在③“一體說+注意規(guī)定”的情形中，如果認定“第3款”為注意規(guī)定，則對其的解釋路徑也應(yīng)遵循“一體說”的判斷方式，具體而言，應(yīng)側(cè)重于對“法益衡量”的判斷，此時就會難以解釋在“造成不法侵害人死亡但與之對應(yīng)的侵害行為并不會致使防衛(wèi)人傷亡時，認定為正當防衛(wèi)的情形”，如：甲欲迷奸乙，乙在藥效發(fā)生前，用身邊僅有的槍殺死了甲，基于法益衡量的標準生命法益明顯大于性的法益，此時認定為正當防衛(wèi)顯然屬于法律擬制的解釋路徑而非注意規(guī)定，因而這種模式不恰當。在④“二分說+法律擬制”當中，也存在相同的弊端，因為“二分說”憑借防衛(wèi)手段的未過限就能阻卻成立防衛(wèi)過當，而如前所述，“第3款”的情形無論采取何種措施，均不宜認定為手段過當，因而“第3款”的情形在“二分說”的體系之下也就無防衛(wèi)過當生存的空間。如③中強奸案，開槍行為是乙在當時唯一能夠采取的防衛(wèi)措施，且基于對強奸行為可能造成的損害的未知性，該防衛(wèi)措施并未過當。因而，用“二分說”的解釋路徑，認定“第3款”為注意規(guī)定顯然更為合適。

綜上所述，在可能存在的四種模式當中，只有①和②遵循了二者的一致性，③和④明顯不妥。但綜合考慮刑事政策“犯罪預防”的目的，筆者贊成模式②，理由如下：

首先，①“一體說+法律擬制”的模式，會不當限縮正當防衛(wèi)的成立口徑，降低防衛(wèi)限度的門檻，與正當防衛(wèi)的設(shè)立目的相違背[8]1341。我國在1997年曾經(jīng)對正當防衛(wèi)的條款作出相應(yīng)的修改，將第2款中“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，從而放寬了對防衛(wèi)限度的要求[9]145。顯然，增加了“明顯”以及“重大損害”要件，目的在于擴大正當防衛(wèi)的成立范圍，扭轉(zhuǎn)過往對于防衛(wèi)限度的認定過于嚴苛的弊端。而在“一體說”框架底下，聚焦點都在“造成重大損害”上面，但凡出現(xiàn)了“重大損害”便成立防衛(wèi)過當，并未實現(xiàn)擴張正當防衛(wèi)成立口徑的目的，當前我國司法現(xiàn)狀中正當防衛(wèi)案例較少就是一個很好的佐證。與之相較，②“二分說+注意規(guī)定”的模式，在文本解釋的框架底下最大化的實現(xiàn)了正當防衛(wèi)的成立范圍。具體而言，只有同時滿足“防衛(wèi)行為明顯過當”+“防衛(wèi)結(jié)果明顯過當”的嚴苛要件才能成立防衛(wèi)過當，其他情形一致認定為正當防衛(wèi)，與修訂正當防衛(wèi)防衛(wèi)限度要件的目的完美契合。同時，正當防衛(wèi)案件的增多也會提高“犯罪預防”的社會功效。

其次，①“一體說+法律擬制”模式，側(cè)重于保護不法侵害人的法益，對防衛(wèi)人的要求過于嚴苛。在“一體說”的判斷體系下，往往需要同時衡量防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果以及防衛(wèi)行為所保護的法益。而“這必然使得原本針對防衛(wèi)行為本身的‘必要限度’，時常取決于事后出現(xiàn)的損害結(jié)果?！盵8]1330。換言之，司法工作者是基于事后查明的客觀事實來判斷是否超過防衛(wèi)限度成立防衛(wèi)過當?shù)?。這種基于法益衡量的標準，明顯對防衛(wèi)人提出了過于嚴苛的要求，其在遭受不法侵害時，是很難理性做出法益衡量的。申言之，其在對不法侵害人進行防衛(wèi)時，難以估量究竟達到何種程度才會與所保護的法益相當，更多的是，防衛(wèi)人會基于內(nèi)心的安全感防衛(wèi)到一種讓自己心理上覺得安全的狀態(tài)：如丙是一個弱女子，在面臨入室盜竊的丁時，用匕首對丁進行亂刺，在丁不再掙扎時才停止，致丁死亡。事后查明，丙在刺第二刀時已經(jīng)刺中丁的脊柱神經(jīng)使其不能行動了，此時已經(jīng)達到防衛(wèi)效果?；凇耙惑w說”的法益衡量必然會得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論，但是這明顯不顧及丙是弱女子的客觀事實，對其要求過于嚴苛了。顯然，這是一種側(cè)重于保護不法侵害人法益的判斷準則，與正當防衛(wèi)“私力救濟”的角色背道而馳了。在判斷是否構(gòu)成正當防衛(wèi)時，其首要任務(wù)應(yīng)當是確保防衛(wèi)人的法益得到保全，使防衛(wèi)人的權(quán)利得到最大的保障。而非在簡單的法益衡量之后，就本末倒置，開始保護起不法侵害人的利益。不可否認的是，防衛(wèi)限度的設(shè)置是在某種程度對不法侵害人正當權(quán)益的保護，但是這種保護應(yīng)該建立在防衛(wèi)人的權(quán)益已經(jīng)得到最大化的保全之后才需考量的，應(yīng)該將認定重心放在保護防衛(wèi)人身上，而非不法侵害人。與之相較，②“二分說+注意規(guī)定”的組合，對于防衛(wèi)過當?shù)淖畲笙蘅s，就是對防衛(wèi)人最大的保護，基于對“防衛(wèi)限度是否過當”以及“造成重大損失”的雙重考量，放寬對于防衛(wèi)人的要求，使其敢于進行防衛(wèi)。此準則側(cè)重于保護防衛(wèi)人，將會使不法侵害人在實施犯罪前意識到：“我去犯罪，就要面臨著付出生命代價的風險，而對方并不會遭受懲罰”，進而放棄犯罪。而“一體說”下，可能會產(chǎn)生：“我去犯罪，大不了我死了，讓你去坐牢”的想法，無疑是在鼓勵犯罪。因而，結(jié)合刑事政策“預防犯罪”的目的，“二分說+注意規(guī)定”的模式更為妥當。

一言以蔽之，在刑事政策的目的為“犯罪預防”的指引下，對于防衛(wèi)限度的解讀應(yīng)該與“第3款”的定位結(jié)合判斷，進而應(yīng)該采取防衛(wèi)限度“二元論”以及“第3款”為注意規(guī)定的模式，使三者實現(xiàn)內(nèi)在一致性，充分發(fā)揮正當防衛(wèi)保護防衛(wèi)者權(quán)益、預防犯罪的功效。

（三）防衛(wèi)限度的具體判斷路徑

基于上述分析，司法工作者在面臨防衛(wèi)限度的判斷時，所應(yīng)采取的路徑為：防衛(wèi)限度“二分說”+“第3款注意規(guī)定”的模式。具體的判斷步驟為：

第一步：判斷不法侵害行為是否屬于“行兇”“殺人”等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如果是，則直接依據(jù)“第3款注意規(guī)定”認定為正當防衛(wèi)，提高司法工作的效率。

第二步：如果并不屬于“第3款”的情形，則判斷防衛(wèi)行為是否過限。當前學界對于防衛(wèi)行為是否過限的判斷標準，存在基本相適應(yīng)說、折衷說、必需說三種主流觀點[9]146?；鞠噙m應(yīng)說認為，防衛(wèi)行為應(yīng)與不法侵害相適應(yīng)[10]。該學說明顯對防衛(wèi)人要求過高，要求在防衛(wèi)時還要進行一番精準的衡量，實為不妥；折衷說認為，“必要限度原則上應(yīng)當以制止不法侵害所必需的強度為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度、后果等方面不存在懸殊的差異”⑤，其中對于防衛(wèi)行為與不法侵害行為不能過于懸殊的要求，屬于事后判斷的標準，防衛(wèi)人很難在遭受不法侵害時做出衡量，同樣對防衛(wèi)者要求過多，不利于犯罪預防；而必需說認為，“應(yīng)當從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)進行全面衡量，將有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度?！盵11]筆者贊成這種觀點，因為這種觀點綜合考量了當時的客觀條件，只要防衛(wèi)手段是制止不法侵害所必需的，便不過當。具體而言，即便防衛(wèi)措施與不法侵害行為懸殊，但是是一種唯一能夠制止不法侵害的行為，則認為是必需的，不成立過當，有利于保護防衛(wèi)人的正當權(quán)益，也能使犯罪預防的效果最大化。因此，基于必需說的立場，如果防衛(wèi)措施不過當，則應(yīng)認定為正當防衛(wèi)。

第三步：如果防衛(wèi)限度過當，則應(yīng)判斷防衛(wèi)結(jié)果是否過當。此時就需要司法機關(guān)依據(jù)事后獲得的相關(guān)證據(jù)進行法益衡量。需要明確的是，這時候的法益衡量，是在基于“必需說”認定防衛(wèi)人防衛(wèi)措施過當之后才進行的，已經(jīng)最大限度地保障了防衛(wèi)人的利益，與“一體說”中完全憑借法益衡量的方式存在本質(zhì)差別。基于此，應(yīng)以“對不法侵害人造成的實際傷害”與“不法侵害人可能造成的傷害”進行衡量：根據(jù)《刑法》中人體傷害的程度可以劃分為輕傷（具體分為一級、二級）、重傷（一級、二級）、死亡三大檔次，而“明顯超過必要限度”的結(jié)果過當，依筆者之見，應(yīng)以至少跨越一個大檔次（兩小級為一檔）為準⑥，以體現(xiàn)對“明顯超過”的要求。具體而言，造成防衛(wèi)結(jié)果過當?shù)那樾稳缦卤?：

表2 防衛(wèi)結(jié)果是否過當之判斷基準

此時，如果防衛(wèi)結(jié)果過當，則整體上成立防衛(wèi)過當，如果防衛(wèi)結(jié)果未過當，則仍然成立正當防衛(wèi)。

基于上述的判斷標準，在于歡案中，于歡在面臨多人圍攻的情況下，用身邊僅有的尖刀進行防衛(wèi)，顯然是一種有效阻止不法侵害的唯一手段，防衛(wèi)手段是沒有超過必要限度的，因而不應(yīng)考量其所造成的損害后果，理應(yīng)成立正當防衛(wèi)。此外，應(yīng)用此標準，陳某案的認定則是妥當?shù)摹?/p>

四、總結(jié)

防衛(wèi)限度的解讀，以刑事政策的價值取向為標桿。因此，我國的刑事政策應(yīng)由“維穩(wěn)”基調(diào)回歸“犯罪預防”的本質(zhì)屬性。此外，第2款防衛(wèi)限度的解讀與“第3款”的定位具有內(nèi)在一致性，為契合刑事政策“犯罪預防”的目的，防衛(wèi)限度的解讀應(yīng)采取“二分說”，“第3款”應(yīng)定位為注意規(guī)定。具體而言：第一步判斷是否屬于“注意規(guī)定的內(nèi)容”；第二步判斷以“必需說”為標準的防衛(wèi)行為是否過當；第三步根據(jù)法益衡量（是否相差一個大檔次）的標準判斷防衛(wèi)結(jié)果是否過當，只有當?shù)谝徊襟E不成立且第二、三步驟同時成立時，方可認定防衛(wèi)過當。概言之，正當防衛(wèi)的判斷標準應(yīng)該統(tǒng)一化，以“犯罪預防”的根本目的為準繩，最大限度地維護防衛(wèi)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)司法之公正。

[注釋]：

①此學說是筆者根據(jù)學者的觀點進行歸納得出的。

②資料來源于上海市第二中級人民法院(2015)滬二中刑終字第992號刑事裁定書。鏈接：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5412df544878468ca5c59896172239b9。

③筆者已在前文明確“重大損害”無關(guān)說，實質(zhì)上與“二分說”一致，只是更為復雜，筆者并不贊同。

④參見最髙人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（第38集），法律出版社2004版，第104頁：所謂的“重大損害”，學理上一般認為僅限于重傷或死亡，不包括輕傷或財產(chǎn)方面的損失。這樣的見解也為實務(wù)所認同。

⑤參見田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版，第242頁。此外，鄒兵建教授提出了“最低強度的有效防衛(wèi)說”，他認為從保護防衛(wèi)人利益的立場出發(fā)，防衛(wèi)行為的強度需要達到足以制止不法侵害的程度，從從保護不法侵害人利益的立場出發(fā)，如果有多個可供選擇的防衛(wèi)行為都能夠制止不法侵害，那么防衛(wèi)人應(yīng)當在其中選擇強度最低的防衛(wèi)行為。這種學說在筆者看來，屬于“折衷說”的立場。

⑥如果檔次過小，則不利于防衛(wèi)人的利益保護，跨度過大，則會造成僅出現(xiàn)死亡結(jié)果才會過當?shù)那樾?，明顯不妥。