關(guān)鍵詞 違約金 性質(zhì) 合同解除 意思自治

作者簡介：郭忱，貴州民族大學(xué)，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.258

一、問題的提出

由于法官在司法實踐中對違約金的性質(zhì)和適用條件缺乏同一的解釋，因此在具體的案例適用過程中，常常會出現(xiàn)相同的案件卻受到不同的審判結(jié)果。這樣的判決會導(dǎo)致司法不公，那么法律的指導(dǎo)性和預(yù)見性將會大幅度下降，造成當(dāng)事人對法院審判結(jié)果持懷疑心態(tài)。守約方是否享有合同解除權(quán)、以及能否索要違約金的情形主要體現(xiàn)在我國《合同法》第114條，實踐中對第114條的爭議也很大，因此主要從違約金的性質(zhì)的區(qū)分，適用條件以及數(shù)額賦予三個方面進(jìn)行完善。

二、違約金性質(zhì)的路徑選擇

對于違約金在我國理論上頗有爭議。

第一，違約金從形式上分為約定違約金和法定違約金。約定違約金更能彰顯合同自由。約定違約金的設(shè)立，首先是為了預(yù)先確定違約方的不利給付責(zé)任，保護(hù)守約方的合法合約權(quán)益。其次，在交易過程中，違約金是違約后承擔(dān)不利后果的產(chǎn)物，因此具有強(qiáng)迫性、督促性、擔(dān)保性。能夠促使雙方當(dāng)事人盡時盡力地履行義務(wù)。再次，違約金是雙方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，不同的具有案件中，當(dāng)事人約定違約金的目的不同。

第二，違約金可以分為兩種類型。首先是懲罰性違約賠償金。懲罰性違約金是指人民法院根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定和合同的約定，懲罰實施違約行為的合同當(dāng)事人，以此來賠償合同相對人的實際損失和信賴?yán)鎿p失。法院根據(jù)誠實信用原則和意思自治原則，判決違約方承擔(dān)超出合同相對人實際損失的部分，以此警示違約方。

從上述兩個特性來分析我國學(xué)理上違約金的性質(zhì)，主要分為三類：

第一類，損害性說。韓世遠(yuǎn)認(rèn)為在學(xué)理和實踐中應(yīng)該將實際補(bǔ)償守約方的利益作為第一要義，然而懲罰違約方應(yīng)該作為例外情形來對待。當(dāng)違約行為出現(xiàn)時，守約方應(yīng)當(dāng)積極地行使違約金請求權(quán)，或者可以按照現(xiàn)行的法律規(guī)定要求違約方繼續(xù)履行其約定的義務(wù)，或者直接行使終止合同的權(quán)利來終止權(quán)利和義務(wù)。該觀點學(xué)者認(rèn)為將違約金由法律規(guī)定直接定性為懲罰性違約金，在解決措施和制度上缺乏必要性。只約定違約金，并未明確約定其性質(zhì)，那么基于目的解釋，推定為損害性違約金。

第二類，懲罰性說。該類學(xué)說認(rèn)為，違約金是對違約方的一種懲治方式，并且是對守約方的一種鼓勵。鼓勵守約方積極行使違約金請求權(quán)，這樣更好地促進(jìn)商業(yè)發(fā)展。這種認(rèn)定能夠更好地維護(hù)市場穩(wěn)定，預(yù)防違約行為頻繁出現(xiàn)，防止合同常常處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，促進(jìn)交易效率，違約金的督促功能更好地得以體現(xiàn)。但盲目地將違約金定性為懲罰性違約金，在一定程度上加重了雙方當(dāng)事人的責(zé)任，將會縮小了民商事主體范圍，會出現(xiàn)交易的局限性。

第三類，意思自治說。以王利明為代表，他認(rèn)為違約金在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人能夠意思自治的范圍，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時，第一要素應(yīng)該根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示來認(rèn)定。 司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)違約金的適用條件進(jìn)行分析，通常情況下，違約金是根據(jù)違約方在違約時主觀上具有故意或者是重大過失來認(rèn)定，或者結(jié)合違約金適用合同解除前還是合同解除后等等眾多因素去進(jìn)行考量。法院可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)來判斷。首先，結(jié)合主觀因素來證明，違約方是否存在有故意或者重大過失;再結(jié)合合同的內(nèi)容進(jìn)行評析，違約金的性質(zhì)，可以通過補(bǔ)充性解釋進(jìn)行認(rèn)定。首先，合同是私法自治的體現(xiàn)，因此，如果爭議發(fā)生后雙方愿意就違約金的性質(zhì)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有法律效力。無協(xié)議再根據(jù)合同全部條款進(jìn)行體系解釋，或者根據(jù)雙方當(dāng)事人所處地區(qū)的交易習(xí)慣來界定合同性質(zhì)，違約金認(rèn)定的同時應(yīng)當(dāng)受到誠實信用原則和公平原則的制約。

三、違約金適用條件落實和完善

第一，違約金是基于合同的成立并生效，具有擔(dān)保功能，屬于從債務(wù)，主債務(wù)是否成立，效力如何決定著違約金的成立及其效力。因此可以說違約金適用于主債務(wù)存續(xù)期間，但違約金的適用范圍是否能適用到合同解除后呢？在實踐當(dāng)中，這個問題也值得探討。在商品房買賣中，房地產(chǎn)公司往往基于種種原因不辦理不動產(chǎn)權(quán)證書，此時基于《合同法》第94條規(guī)定，只要房地產(chǎn)公司出現(xiàn)了遲延履行辦理產(chǎn)權(quán)證，或者延遲履行交房的話，那么上述兩種情形都會導(dǎo)致買受人不能實現(xiàn)購買該房產(chǎn)的目的，那么基于法律的規(guī)定，買受人因房地產(chǎn)公司的違約行為而享有解除權(quán)。違約金排除合同解除后的適用范圍。但值得注意的是，這里的違約金請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，具有擔(dān)保效力，因此不因合同解除而消滅。但是有的法院認(rèn)為違約金條款的規(guī)定是來源于雙方的合意，屬于當(dāng)事人的允諾，說明合同解除后仍承擔(dān)違約金的補(bǔ)救措施是雙方當(dāng)事人的合意。因此認(rèn)為違約金是合同解除后，違約責(zé)任解除的觀點是違反了意思自治原則。如果雙方當(dāng)事人約定合同解除后，仍可以主張違約金的，那么違約金的條款應(yīng)該具有獨立性，獨立于合同是否繼續(xù)存續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該約定的效力等同于合同發(fā)生爭議時，以訴訟或者仲裁的方式解決。

第二，違約方是否具有過錯，首先遵循意思自治，看雙方在約定違約金時，是否以違約行為存在過錯為基礎(chǔ)，如果雙方有明確約定違約金請求權(quán)基于違約方主觀上具有過錯，那么按照雙方約定的內(nèi)容來執(zhí)行。其次，如果違約金請求權(quán)由法律規(guī)定以違約方過錯為前提，這種法律規(guī)定不僅是基于維護(hù)守約方的利益，而且能夠更好地穩(wěn)定市場交易秩序，違約方應(yīng)當(dāng)積極履行其合同義務(wù)，因此在確定違約金時應(yīng)該以違約方的過錯為基礎(chǔ)。最后，關(guān)于違約金數(shù)額的認(rèn)定，還是得基于所述的懲罰性違約金和損害性違約金的性質(zhì)區(qū)分，只不過這樣的認(rèn)定不是基于理論的區(qū)分，若約定的罰金大于實際的物質(zhì)損失，應(yīng)考慮違約造成的實際損失進(jìn)行判斷。 判斷合同約定的違約金和因違約實際造成的重大損失。如果約定的罰金大于實際物質(zhì)損失，那么則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該違約金具有懲罰性，守約方因違約方的違約行為而獲得了利益，但是應(yīng)該排除認(rèn)為這種利益屬于不當(dāng)?shù)美?，系法定利益。若未超出約定違約金，那么則認(rèn)定其違約金性質(zhì)屬于損害性，違約方并不因違約行為而承擔(dān)懲罰，其所支付的金額可以認(rèn)定為法定違約金。 在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金。 因此取決于法院司法適用時，對于違約金的定性。

關(guān)于違約金的數(shù)額認(rèn)定，前面已經(jīng)探討過懲罰性還是損害性，這里不再做過多的闡述。認(rèn)定違約金首先得有一個違約金基數(shù)，根據(jù)各種因素再來對違約金的數(shù)額進(jìn)行增加或者減免。分兩種情況需要討論。首先，合同雖然是基于雙方當(dāng)事人合意而訂立。在格式條款中，基于地位的不平等，由雙方當(dāng)事人來確定違約金條款的真正含義是值得討論的。在認(rèn)定違約金性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)分為兩種情形：第一種如果是提供格式條款的一方違約，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違約金性質(zhì)為懲罰性違約金。雙方當(dāng)事人原本地位不平等，未提供格式條款的一方在意思自治上受到限制。在此種情形下，強(qiáng)勢地位的一方當(dāng)事人還不履行義務(wù)或者未完成全部履行義務(wù)，應(yīng)該視為故意。第二種如果未提供格式條款的一方違約，那么應(yīng)該認(rèn)定為賠償性違約金。根據(jù)不利于提供格式條件解釋，由于商事主體在進(jìn)行交易，商事主體具有專業(yè)性、特殊性，商事主體在進(jìn)行違約金的數(shù)額時，往往以自己的可期待利益進(jìn)行評估，因此，對于未提供格式條款的一方依然不具有平等性。在我國法律規(guī)定賦予了法官具有酌情減免或者提高違約金的權(quán)力。前面闡述過違約金條款往往是商事主體為了提高交易效率，一般會在達(dá)成合意前，事先擬定一份格式合同，提供格式合同的一方在合同中直接規(guī)定了，合同相對方如果出現(xiàn)了違約的情形，那么應(yīng)該向其支付違約金，這種違約金通常帶有懲罰性質(zhì);然而對于自已可能存在的違約情形，其約定的違約金數(shù)額往往是不利于合同相對方?；诘匚粦沂獠罹啵贤鄬θ酥恍韬炞稚w章，合同即立刻發(fā)生法律效力，缺乏實質(zhì)性協(xié)商的程序。因此，法院認(rèn)定之前，雙方當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行了一個事前的判斷。由于在司法實踐中，守約方主張損失賠償難以進(jìn)行舉證證明，因此預(yù)先進(jìn)行事前判斷可以解決舉證難的問題，并且可以有效率的解決糾紛。然而法院根據(jù)違約金所造成的實際損失或者合同事先擬定預(yù)算的損失數(shù)額來進(jìn)行事后的數(shù)額判斷。在司法實踐中缺乏可操作性，容易導(dǎo)致具體案件中相同數(shù)額的約定違約金和實際得到的違約金數(shù)額不等。司法機(jī)關(guān)往往是以實際損失作為基數(shù)，結(jié)合合同履行的基本情況、違約方在守約方催告后是否采取補(bǔ)救措施、違約方主觀上的過錯程度（屬于故意、重大過失、還是一般過失）守約方預(yù)期利益等因素來綜合決定違約金數(shù)額來進(jìn)行調(diào)整。在我國立法中賦予了法官自由裁量當(dāng)事人違約金數(shù)額的減免主要是對意思自治的一種干預(yù)，防止當(dāng)事人之間對合同中約定的違約金不等價有償。

注釋：

韓世遠(yuǎn).違約金的理論問題——以合同法114條為中心的解釋論[J].法學(xué)研究，2003（4）.

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