摘要：“持有”型犯罪作為刑法當(dāng)中典型的兜底犯罪，設(shè)立初衷是為在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的視野下達(dá)到預(yù)防犯罪的目 的，這與刑法的價(jià)值導(dǎo)向相違背。基于此，應(yīng)當(dāng)審慎收緊“持有”的口袋，采用一種過濾性的定向思維逐一檢驗(yàn)： 以法律的合理性為根據(jù)，將不屬于刑法規(guī)制的道德、思想第一次過濾;以犯罪的二次違法特性為根據(jù)將不存在前 置性制裁規(guī)則的行為二次過濾;以刑法體系的協(xié)調(diào)性為根據(jù)，將“純粹”型持有中的持有限定為與財(cái)產(chǎn)犯罪中“占 有”相同的語義涵射范圍，將“間接持有”等非刑法意義上的控制支配第三次過濾;以上下游犯罪構(gòu)成要件要 素的包容性為根據(jù)確立“擬制”型持有犯罪構(gòu)成之“天花板”，實(shí)現(xiàn)第四次過濾;通過“持有”性質(zhì)作為和不作 為的梳理，構(gòu)建持有性質(zhì)“修正擇一性”模型，將未達(dá)到等價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)的不作為的“持有”最后一次過濾。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性;犯罪二次違法性;孤立持有;維系持有;修正擇一說

中圖分類號(hào)：D914????????? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A????????? 文章編號(hào)：CN61-1487-（2020）09-0059-06

一、問題緣起：當(dāng)為與實(shí)存的現(xiàn)實(shí)鴻溝

（一）宏觀之維：價(jià)值導(dǎo)向站定

法的價(jià)值理性一直是法律科學(xué)不能輕視的課題，古 有“刑法至尊”與“重法威懾”的傳統(tǒng)，今有“刑法謙抑”“克 己制怒，萬不可恣意妄為”的理念期待，兩種價(jià)值取向?qū)?比生成以下基本共識(shí)：無論內(nèi)部體系和邏輯演繹如何構(gòu) 建和自洽，部門法文化——毋寧刑法文化——方借社會(huì) 現(xiàn)實(shí)的漸變，滲透出一連貫的思想脈絡(luò)和法秩序?qū)?，?當(dāng)下“嚴(yán)而不厲”“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，決定刑法的 運(yùn)作應(yīng)當(dāng)做到“動(dòng)之于必動(dòng)，止之于當(dāng)止”。

（二）微觀之維：制度詮釋困難

然則必須承認(rèn)，當(dāng)為與實(shí)存、價(jià)值與事實(shí)的現(xiàn)實(shí)溝壑 也客觀存在，一旦建立價(jià)值導(dǎo)向，具體制度的落實(shí)尚存遙 遠(yuǎn)的距離，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下總是存在自由和安全的二律背反。 謙抑性的刑法理念雖已達(dá)共識(shí)，卻由于匱乏其實(shí)現(xiàn)路徑 的具體思考，在現(xiàn)實(shí)中依然會(huì)產(chǎn)生與謙抑性的刑法理念 愈發(fā)背離而不自知的吊詭現(xiàn)象。因此，欲讓基礎(chǔ)制度規(guī) 范的工具理性詮釋打通價(jià)值理性失落的隔膜，事實(shí)上是 非常艱難的，傳統(tǒng)“法—刑—鎮(zhèn)壓”在今天仍然成為思 維的“迷夢”。為此，綜觀刑法條文，尚存諸多有待厘定 的刑法概念，素來“口袋罪”之稱的兜底性罪名值得深 入研究。

1.契入口——兜底罪名的理論缺失 我國刑法中存在大量兜底性的“口袋罪”，何為兜底

罪名？筆者并不意在對(duì)“兜底”做語言游戲，亦不斗膽 從類觀點(diǎn)學(xué)①的角度探討立法情狀，惟依賴先前貢獻(xiàn)—— 即兜底罪名是指在刑事立法過程中，為堵塞、攔截犯罪行 為人逃漏法網(wǎng)而在列舉相關(guān)具體行為或種類之后的概括

性罪名——來審慎思考兜底罪名的司法適用。筆者以“兜 底條款”“堵漏條款”等主題詞檢索中國知網(wǎng)，發(fā)現(xiàn)涉及 的論文甚少，且基本以單一個(gè)罪為研究對(duì)象，不完全列舉 包括：信用證詐騙罪兜底條款，操縱證券、期貨市場罪兜 底條款，非法經(jīng)營罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪，巨額財(cái) 產(chǎn)來源不明罪等罪名。筆者詳讀文章內(nèi)容后認(rèn)為，行文 中將謙抑性的制度理念與兜底罪名結(jié)合起來規(guī)范適用的 思想更是理論空白。然兜底罪名本身的不明確性和模糊 性，是限縮刑法適用、貫徹刑法謙抑原則的落腳點(diǎn)和突破 口?；诖耍P者通過對(duì)兜底罪名中持有型這一類罪的 精細(xì)理論模型搭建，意圖在具象上逐步接近抽象價(jià)值。

2. 典型類罪——“持有”型犯罪

持有型犯罪早在 97 刑法立法之際就出現(xiàn)理論紛爭， 如付立慶、儲(chǔ)槐植、陳洪兵等在行為論上頗有貢獻(xiàn)的教授 均做過研究，直至《刑法修正案 （ 九 ）》（ 以下簡稱《刑 修九》） 出臺(tái)后，其觀點(diǎn)爭議也從未停歇，如《刑修九》 所增設(shè)的典型持有型犯罪“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極 端主義物品罪”，彰顯出法益保護(hù)早期化的立法技術(shù)。非 法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪固然可在一定程 度上將犯罪現(xiàn)實(shí)化的風(fēng)險(xiǎn)消滅在萌芽狀態(tài)，但同時(shí)亦可 能違背刑法謙抑性原則的價(jià)值意蘊(yùn)。在我國有關(guān)持有型 犯罪的刑事立法呈擴(kuò)大化趨勢的背景下，以確定的價(jià)值導(dǎo) 向?yàn)榛A(chǔ)，基于現(xiàn)存的立法框架，重新審視“持有”群罪， 在司法適用上提供一種審慎的限縮路徑實(shí)乃當(dāng)務(wù)之急。

二、刑法謙抑性指導(dǎo)下的模型構(gòu)建

（一）犯罪化作業(yè)過濾機(jī)制概說

在“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策下，審慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄕ?在考量是否需要將某一行為犯罪化時(shí)，第一步要做的是

叩問內(nèi)心并窮盡所能尋找是否已存在其他可控的辦法。 梁根林教授提出了“犯罪化過濾機(jī)制”這個(gè)概念，即以 刑法干預(yù)的正當(dāng)性考慮與刑法干預(yù)的謙抑性思想為基礎(chǔ) 的“道德→第一次法→第二次法”的原理。具體到持有 型犯罪中，持有型犯罪自身的特殊之處——作為某一犯 罪群的兜底性罪名，決定了其過濾機(jī)制應(yīng)設(shè)計(jì)得更加精 密。每一個(gè)持有犯罪和其上下游犯罪可以形成一套完整 的犯罪群，司法實(shí)踐中常常將犯罪群中的持有型犯罪作 為一種兜底，這一兜恰恰使得明明可以非犯罪化處理的 行為，卻因?yàn)椤坝芍刈镒冚p罪”的定罪量刑的轉(zhuǎn)換，給犯 罪人一種“松一口氣”意料之外的先例示范，看似為“一 勞永逸”的共贏。筆者認(rèn)為，持有型犯罪的過濾機(jī)制不 宜忽略對(duì)持有型犯罪群和刑法體系性思維下的過濾，以 及對(duì)“持有”自身性質(zhì)的嚴(yán)格限定，在“道德→第一次 法→第二次法”中的第二次法中形成“整部刑法典—— 上下游犯罪之間——持有犯罪內(nèi)部”的過濾機(jī)制。基于 此，本文擬構(gòu)建一種持有型犯罪的“犯罪化過濾機(jī)制” 模型。

（二）持有型犯罪之“犯罪化過濾機(jī)制”模型詳述 1.“砂石”攔截——法律秩序的“合理性” 法律秩序的合理性問題是刑法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，這是一

個(gè)科學(xué)主導(dǎo)而非信仰主導(dǎo)的時(shí)代，任何秩序都無法逃避 人們對(duì)其合理性的正當(dāng)質(zhì)問?！啊侠硇灾械睦?，本義 就是‘道理‘事理‘規(guī)律”。法律獎(jiǎng)懲是必要的，但 是法律獎(jiǎng)懲必須遵循一定的規(guī)則，如果一部刑法違背了 民眾的是非善惡通念，它向社會(huì)公眾傳達(dá)的規(guī)范命令難 以確立法規(guī)的信賴感和法規(guī)的忠誠意識(shí)，其預(yù)期效果也 難免過于逼仄。倫理道德的調(diào)整對(duì)象是內(nèi)在的精神世界， 而刑法的規(guī)制對(duì)象是外在客觀行為。道德主要是通過內(nèi) 心的自省、良心的發(fā)現(xiàn)以及輿論的譴責(zé)約束與規(guī)范人的 思想，并進(jìn)而影響人的行為，“道德的基礎(chǔ)是人類精神的 自律”，而刑法是通過外力的強(qiáng)制和心理的威懾來影響人 的行為，并進(jìn)而影響人的心理，刑法具有他律性。因此， 在做任何定罪量刑之前，首先要做的是運(yùn)用刑法的倫理 基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)第一次的過濾，“持有”型犯罪自不待言。

如《刑修九》新增“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端 主義物品罪”，與其他傳統(tǒng)的禁止違禁品的持有犯不同， 并不意在防范物品本身的危險(xiǎn)性上，而于懲戒持有這些 物品時(shí)是否具有宣揚(yáng)的傾向上?！八悦恳环N罪行都是 一種罪惡，但卻不能說每一種罪惡都是一種罪行”“合理 性”要求切忌將單純的思想入罪，目光來回流轉(zhuǎn)于有形 的載體與無形的思想上，聚焦于是否透露出具有“宣揚(yáng)” 的傾向上。也就是說即便是含有“恐怖主義”“極端主 義”的內(nèi)容，但如果整個(gè)物品具有記錄性、存檔性的中性

色彩，未煽動(dòng)、夸大并試圖傳達(dá)恐怖主義、極端主義的思 想傾向，也不宜構(gòu)成本罪。例如單純的持有一部記錄美 國“9·11”恐怖事件的光盤，若無法從行為人的思想中 剝離出主觀上“宣揚(yáng)”的傾向，則不宜構(gòu)成本罪。

2.“顆?！边^濾——前置規(guī)則的“制裁性” 日本學(xué)者宮本英修提出刑法是對(duì)不服從第一次規(guī)范

所保護(hù)的利益進(jìn)行強(qiáng)有力的保護(hù)的第二次規(guī)范，并且把 刑法的這種特性稱為刑法的第二次性質(zhì)，是刑事立法和 刑法解釋所必須遵循的刑法基本原則。國內(nèi)楊興培教授 也同樣立倡刑法的二次違法特征，其意在為刑法謙抑性 的價(jià)值追求提供可具體操作的路徑。犯罪二次違法性強(qiáng) 調(diào)時(shí)刻把刑法的啟用看作是充分考量前置性法以后做出 的選擇，窮盡前置性制裁規(guī)則后以最小的成本實(shí)現(xiàn)最大 的法效益，如果此時(shí)尚無法達(dá)到預(yù)期目的，才可以考慮用 刑罰補(bǔ)足?；纠碚摵颓笆鲞^濾機(jī)制所要傳達(dá)的刑法謙 抑思想一致，但二次違法理論更加具體地說明了一次違 法中的法是“何法”。楊教授指出，第一次違法的法須跳 脫在語言學(xué)上強(qiáng)行劃定邊界，應(yīng)從法律責(zé)任功能的角度 分為救濟(jì)性規(guī)則群和制裁性規(guī)則群。救濟(jì)性規(guī)則群強(qiáng)調(diào) 填補(bǔ)受害人和損害結(jié)果分擔(dān)的價(jià)值導(dǎo)向，并不強(qiáng)調(diào)違法 性的要素，如違約損害賠償責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任;如果說救濟(jì) 性規(guī)則是一種向前看的態(tài)度，那么制裁性規(guī)則群卻是強(qiáng) 調(diào)一種回顧的態(tài)度，通過制裁揭示何為和何不可為，而刑 法作為保護(hù)性實(shí)體法，是通過法律制裁，懲戒人的反常行 為，維護(hù)調(diào)整型實(shí)體法所確認(rèn)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活關(guān)系的實(shí) 體法，因此二次性違法中的“違法”專指違反了制裁性 規(guī)則群，在確立某一種行為是否構(gòu)成犯罪，需檢驗(yàn)在前置 性法中是否可以找到制裁性規(guī)則，若找不到，說明此行為 本身不是一種違法行為，第一次違法評(píng)價(jià)中即可排除，無 需進(jìn)入刑法的評(píng)價(jià)體系;若能找到對(duì)應(yīng)的制裁性規(guī)則，則 再根據(jù)構(gòu)成要件要素判斷是否構(gòu)成犯罪。值得注意的是， 二次違法性旨刑法在違法性的依附上，而不是局限于法 律概念的依附上，刑法中的法律概念不一定與其他部門 法當(dāng)中的法律概念涵射范圍一致，各個(gè)部門法的立法趣 旨不同，萬不可機(jī)械地做概念的相同理解。典型的諸如 刑法中的占有與民法上的占有因立足角度不同，概念所 傳遞的內(nèi)容自然不同。民法上的占有在于評(píng)價(jià)占有人對(duì) 物的地位，并以此形成較為持續(xù)穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)支配秩序，刑 法上的占有判斷意在確定財(cái)物和占有人一種控制和支配 關(guān)系，從而評(píng)價(jià)行為人轉(zhuǎn)移占有的行為性質(zhì)。

以此為背景，在持有型犯罪中亦可通過對(duì)前置性制 裁規(guī)則的尋找達(dá)到過濾犯罪的目的。例如在 2017 年引 起廣泛關(guān)注的趙春華非法持有槍支一案，一起按照民眾 的事理、情理以及法理看來宣告無罪本沒有任何爭議的案件，為什么在當(dāng)時(shí)卻引發(fā)爭議，專家學(xué)者從各個(gè)角度剖 析、解讀其出罪的合理性。法院認(rèn)為對(duì)于趙春華案的槍 支的事實(shí)認(rèn)定上已經(jīng)達(dá)到了公安部規(guī)定的槍支界定標(biāo)準(zhǔn)②，而刑法當(dāng)中沒有明確對(duì)槍支加以規(guī)定的情況下就應(yīng)當(dāng)參照前置性法律的規(guī)定。前述也說過，部門法的立法目 的不同，應(yīng)當(dāng)允許同一個(gè)概念在不同語境中存在不同的 涵射，刑法的依附性在于違法性上，而它作為一部完整的 部門法自然具有其自身的目的理性從而決定用語的獨(dú)立 塑形。未正確說明某指示性的定義，必須事先知道這個(gè) 詞語在整個(gè)文字環(huán)境內(nèi)部扮演的角色。我們不能希望借 探尋某一詞語在某一語言游戲中的涵義，來掌握該用語 在另一語言游戲中的意義。但從違法性角度上來說，可 以看到，根據(jù)《中華人民共和國槍支管理法》第 3 條關(guān)于槍支的禁止性規(guī)定③和第 46 條關(guān)于對(duì)“槍支”的界定④，因第 3 條的制裁性規(guī)則涉及對(duì)槍支的解讀，需要借助同一規(guī)范中的第 46 條對(duì)槍支的定義。需要強(qiáng)調(diào)的是，同一 規(guī)范項(xiàng)下的術(shù)語含義必須是一致的，這里對(duì)“槍支”含 義的援引只是為了理解前置性制裁法律的表達(dá)，與前述 所說的刑法概念用語上的獨(dú)立表達(dá)并未沖突。基于此， 我們清晰地看到“足以致人傷亡或者喪失知覺”是前置 性制裁規(guī)則對(duì)違法持有槍支的界定標(biāo)準(zhǔn)，那么趙春華經(jīng) 營所用的打氣槍，即使根據(jù)精密的鑒定認(rèn)為就是行政法 意義上的槍支，但是根本不具有足以致人傷亡或者喪失 知覺的危險(xiǎn)性，不具有前置違法性，因此無需糾結(jié)于槍支 的認(rèn)定上，在二次過濾中即可排除出刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)體 系。即在本案中，我們找到《中華人民共和國槍支管理法》 第 3 條，解讀出趙春華經(jīng)營的槍支不具有致人傷亡或喪 失知覺的危險(xiǎn)性，不違反前置性的制裁性規(guī)則，依據(jù)犯罪 的二次違法性，也就無需動(dòng)用刑法將其認(rèn)定為非法持有 槍支罪。

3.“泥漿”驅(qū)趕——刑法體系的“協(xié)調(diào)性” 任何事物都被包裹在比之更大的范疇內(nèi)，刑法條文也不例外。不可否認(rèn)的是，持有犯罪大多是為了擺脫偵 破案件中出現(xiàn)的取證困境，以及為提早預(yù)防社會(huì)危害性 較大的犯罪，借用立法技術(shù)而特別設(shè)計(jì)的犯罪，此種持有 犯罪表現(xiàn)出對(duì)具有同一犯罪對(duì)象的上下游犯罪的依附性 上，可稱擬制的持有，如持有毒品假幣罪，依附于具有同 一犯罪對(duì)象的出售、購買、運(yùn)輸假幣罪。與之相對(duì)應(yīng)的另 一種持有稱為純粹的持有，即與分則的其他罪名一樣有 其獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，構(gòu)成這種持有時(shí)，是獨(dú)立的判斷 構(gòu)成要件，而非在不構(gòu)成犯罪群當(dāng)中的其他犯罪的前提上 再進(jìn)行判斷的一種純粹持有型犯罪。此處所說的刑法體 系的協(xié)調(diào)性問題，著重強(qiáng)調(diào)具有獨(dú)立性質(zhì)的純粹持有上。 針對(duì)具有完全“獨(dú)立人格”的純粹持有，因其懲戒的核心是對(duì)違禁品的控制和支配，應(yīng)當(dāng)考慮與財(cái)產(chǎn)犯罪 中對(duì)財(cái)物的“占有”概念的語義內(nèi)涵的一致性。陳正云 教授在將刑法中的占有犯罪和持有犯罪比較時(shí)指出，刑 法中的占有犯罪與持有犯罪相比較，區(qū)分在于：其一，兩 者的違法結(jié)構(gòu)不同，占有犯罪通常只具有單一的刑事違 法結(jié)構(gòu)，不以違反前置性法規(guī)為前提，只要行為人非法改 變財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，將公私財(cái)物據(jù)為己有就可能構(gòu)成占有犯 罪，而持有犯罪的構(gòu)成必須滿足主體身份上的非法擁有 資格進(jìn)而持有物品。其二，兩者的犯罪對(duì)象不同，持有犯 罪的對(duì)象通常是基于社會(huì)安定性或者資源稀缺性方面的 考慮，具有特別規(guī)定的用途并且國家嚴(yán)格限制流通途徑 的少數(shù)物品。而占有犯罪的對(duì)象相當(dāng)于持有犯罪對(duì)象的 一個(gè)補(bǔ)集，沒有特別限定。再如兩者侵犯的客體、罪名表 述、在刑法規(guī)范體系中的作用不同等等。盡管兩類犯罪 本身存在不同之處，但在客觀的判斷路徑上“持有”和“占 有”這兩個(gè)行為動(dòng)詞，并無本質(zhì)上的差別，占有與純粹“持 有”型犯罪的“持有”，除在物品的特性上存在區(qū)別—— 是否為允許在市場上流通的物品，都表現(xiàn)為對(duì)特定物（無 論是違禁品還是非違禁品）的支配性和事實(shí)控制力的意 義脈絡(luò)，在此意義上其控制和支配的究為何物決定了是 “持有”還是“占有”。盡管在刑法中的“占有”如何定位， 以及與民法上的“占有”如何界分一直是理論界和實(shí)務(wù) 界“難啃的硬骨頭”，但將刑法體系內(nèi)部純粹型持有中的 “持有”和“占有”判斷保持事理上和法效果上的判斷 一致性是必要且合理的。因此，如同刑法上不承認(rèn)“間 接占有”“占有輔助人”一樣，純粹型持有中也應(yīng)當(dāng)排斥 間接性的、輔助性的觀念持有，從而限縮客觀上對(duì)“持有” 的認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，法律作為精煉語言的集合體，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格排 斥無用與空洞的概念語言堆砌。之所以刑法用“持有” 一詞區(qū)分“占有”，針對(duì)的主要是擬制情形下的持有，即 無需獨(dú)立判斷主觀上具有非法持有的意思，客觀上具有 支配和控制的事實(shí)狀態(tài)，而僅僅從屬于上下游犯罪群時(shí) 得出持有犯罪結(jié)論，此種情況下的判斷路徑強(qiáng)調(diào)一種排 除方式的反向思維，與真正回歸到構(gòu)成要件上的純粹型 持有的正向思維路徑相反，理應(yīng)在術(shù)語表述上用“持有” 區(qū)分于“占有”，而純粹型的持有，雖與“占有”隸屬于 不同章節(jié)，具有風(fēng)馬牛不相及的形式，但應(yīng)當(dāng)保持判斷思 路一致性的實(shí)質(zhì)，至此才能達(dá)到刑法體系的協(xié)調(diào)性。

4.“污水”排散——構(gòu)成要件的從屬性 針對(duì)純粹型的持有，可通過刑法體系的協(xié)調(diào)原理將其與占有保持一致，從而限縮“持有”的規(guī)范判斷，將間 接持有、持有輔助人等觀念的持有排除在外，從而達(dá)到過 濾純粹型持有犯罪額目的，前述已詳細(xì)論證。然而，針對(duì)

擬制性的持有型犯罪，其具有的構(gòu)成要件要素應(yīng)當(dāng)“一 股腦兒”地依附于犯罪群中的其他罪名。如非法持有毒 品罪，在因取證上的困難將其認(rèn)定為該罪名的情況下，此 時(shí)的前提條件表述為：除了在客觀行為上不能評(píng)價(jià)為制 造、販賣、運(yùn)輸毒品以外，剩余構(gòu)成要件要素均全部滿足， 用技術(shù)性公式表示構(gòu)成要件要素的關(guān)系為：擬制性持有∈上下游犯罪。概當(dāng)構(gòu)成擬制性持有時(shí)，除了兜底性，需 警惕可能隨時(shí)掉落的“天花板”——滿足除“制造、販賣、 運(yùn)輸”客觀行為以外的其余所有構(gòu)成要件。即便是具有 依附性的持有型犯罪，也必須確定主觀上的故意和客觀 上的違法，因此那些被栽贓，具有清白的目的，缺乏違法 性認(rèn)識(shí)的犯罪根本不能用持有型罪名兜底。任何非法持 有型犯罪的設(shè)立，都表明立法者預(yù)防犯罪的早期化程度 升高，同時(shí)也從另一方面表明了國家對(duì)正常情況下打擊 犯罪的無力，但當(dāng)認(rèn)清犯罪者的狡猾與司法工作者取證 時(shí)的一籌莫展時(shí)，我們也能理解設(shè)立持有型罪名的良苦 用心。為了嚴(yán)密法網(wǎng)，預(yù)防犯罪，立法者在刑法中賦予了 很多具有早期犯罪化色彩的“危險(xiǎn)行為”的可罰性。我 們認(rèn)為，這是一個(gè)程度的問題，事實(shí)上只要把握度，也是 無可厚非的。但無論是立法還是司法都需牢記，持有型 犯罪的設(shè)置并非要實(shí)現(xiàn)客觀歸罪，刑法只規(guī)制有意志的 行為，否則容許如此的刑法，也只是不得人心的刑法。

因此，針對(duì)擬制性持有事實(shí)上也是大部分的持有類 型犯罪可能具有的入罪情況，切忌只看到因難以構(gòu)成上 下游犯罪而可兜底的獨(dú)特功能，還因考慮是否必須囊括 進(jìn)犯罪這個(gè)概念中。

5.“酸堿”分離——持有性質(zhì)的“擇一性” 討論持有，離不開對(duì)持有性質(zhì)的討論。學(xué)界對(duì)持有的性質(zhì)一直存在較大爭議，諸多沖突主張競相登場，呼聲 最響的主要有作為說、不作為說、作為與不作為擇一說、 第三種行為說以及狀態(tài)說。筆者認(rèn)為，持有的性質(zhì)根據(jù) 其有無前提或后續(xù)舉止不同而擇一選擇，當(dāng)行為人沒有 前提或后續(xù)的舉止時(shí)，單純的持有無論從語義還是規(guī)范 角度都很難評(píng)價(jià)為一種作為，而傾向于一種不作為。當(dāng) 其評(píng)價(jià)為不作為性質(zhì)之時(shí)，構(gòu)成犯罪還需進(jìn)一步考慮作 為犯罪的等價(jià)性問題，即是否達(dá)到了和作為犯罪同等程 度的社會(huì)危害性，由此可以把一部分未達(dá)到刑法處罰程 度的不作為性質(zhì)的持有排除出犯罪圈，達(dá)到過濾的目的， 下文擬通過專章進(jìn)行闡述。

三、“持有”性質(zhì)之“修正擇一說”模型的展開

關(guān)于持有的性質(zhì)，集中體現(xiàn)在對(duì)作為和不作為的討 論中。愚意通過詳細(xì)的梳理尋找持有之不作為的性質(zhì)空 間，將不具有與作為等價(jià)性的持有排除出持有型犯罪，實(shí) 現(xiàn)最后一步過濾。

（一）觀點(diǎn)紛爭與評(píng)述

第一，作為說認(rèn)為，法律之所以規(guī)定持有犯罪，是因 為行為人違反法律將禁止他人取得的特定物品收入囊 中，違反了禁止性規(guī)范，即不能為而為。第二，不作為說 認(rèn)為持有是一種不作為。其基本理由是持有型犯罪的犯 罪人負(fù)有將持有的特定物品上繳國家或其他保管單位的 義務(wù)，當(dāng)繳而不繳，非法持有的行為認(rèn)定為不作為。例如 私藏槍支罪，就是非法持有槍支應(yīng)當(dāng)交出而隱匿不交，是 不作為。第三，作為與不作為擇一說。如盜竊槍支后藏 匿家中，此時(shí)對(duì)槍支的持有是一種積極主動(dòng)的占有，實(shí)質(zhì) 上是盜竊行為的繼續(xù)延伸，應(yīng)當(dāng)與先前的盜竊行為包容 評(píng)價(jià)為作為一罪，而寄希望于行為人此時(shí)履行上繳槍支 的義務(wù)是不利益之強(qiáng)人之所難。在這種情況下，持有更 傾向于作為而非不作為。但倘若行為人不存在先前的盜 竊行為，某天無意中發(fā)現(xiàn)院子里埋藏著一把“燙手槍”， 那么當(dāng)他發(fā)現(xiàn)槍支伊始就負(fù)有自覺上繳槍支之義務(wù)，要 求行為人履行特定的義務(wù)是合乎法理與情理的，故也必 須履行法律予以他的期待行為。此時(shí)行為人不上繳，應(yīng) 當(dāng)為而不為，被認(rèn)為是不作為。第四，第三種行為類型說。 認(rèn)為持有是作為與不作為以外的第三種犯罪形式，是我 國著名學(xué)者儲(chǔ)槐植教授所力倡的。此說論爭的依據(jù)在于 作為和不作為不是 A 與非 A 的對(duì)立排斥關(guān)系，因此不能 包容評(píng)價(jià)所有行為。假設(shè)作為計(jì)為 A，“A”= 實(shí)施刑法 禁止實(shí)施的行為，那么“非 A”= 不實(shí)施刑法禁止實(shí)施 的行為 = 不犯罪≠不作為犯罪，因此作為與不作為沒有 涵蓋行為的一切形式，第三種行為有其存在的空間。第 五，狀態(tài)說。持這種觀點(diǎn)的多見于英美學(xué)者，“犯罪行為 包括（actus reus）除被告人主觀因素以外的一切犯罪要 件。因此，它不僅僅是行為。它也有可能由‘事實(shí)狀態(tài) 組成，而根本不含行為?！?p style="margin-left：6.0pt">上述五種觀點(diǎn)存在兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：第一，持有是否屬 于刑法上的行為;第二，如果持有是一種行為又歸屬于何 種行為性質(zhì)。本文堅(jiān)持持有是一種行為，而不是行為之 外的狀態(tài)或者事態(tài)。狀態(tài)相關(guān)觀點(diǎn)的核心是肯定持有的 犯罪性，否定持有的行為性，從根本上推翻了“犯罪是行 為”這一根基，有使整個(gè)刑法體系混亂之嫌，從全局上把 握，雖然持有外觀上有別于一般意義上的行為但還沒有 就此打草驚蛇的必要性。隨著欲以刑法調(diào)控對(duì)象的增多， 行為內(nèi)涵日益豐富，經(jīng)歷了由窄至寬、不斷發(fā)展的過程， 如今已與自然意義上的行為概念徹底決裂，不作為納入 行為的概念就是一個(gè)典型的例子。更何況在具體研究狀 態(tài)說的理論時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)狀態(tài)說只是看到了持有的表面 特征，而沒有挖掘出引起持有產(chǎn)生的危害行為或者不阻 卻持有繼續(xù)發(fā)生而違反的特定義務(wù)才是刑法所要處罰的

內(nèi)容。從幾何學(xué)的角度看一條線段由無數(shù)個(gè)點(diǎn)組成，一 行為也同樣由無數(shù)個(gè)狀態(tài)組成。單純的評(píng)價(jià)一個(gè)狀態(tài)而 不在意時(shí)間邏輯不是刑法意義上的持有。置言之，評(píng)價(jià) 為犯罪的是導(dǎo)致特定狀態(tài)出現(xiàn)的行為，而不是與行為主 體聯(lián)系的單純狀態(tài)本身。

（二）“孤立”的持有與“維系”的持有

上述五種學(xué)說是對(duì)持有犯罪的性質(zhì)展開討論的集中 觀點(diǎn)，當(dāng)然我們還可以不厭其煩地羅列林林總總的學(xué)者 觀點(diǎn)，但單純地討論持有的性質(zhì)不是本文的目的，而以在 刑法謙抑性視野之下過濾犯罪圈為定向思維，從持有性 質(zhì)的角度試圖抬高持有犯罪的入罪化門檻。通過對(duì)作為 說和不作為說的評(píng)述，作為說和不作為說雖都有一定說 服力，但不難發(fā)現(xiàn)二者本身又是排斥和對(duì)立的，至此沒有 理由將其強(qiáng)硬地、荒唐地搪塞進(jìn)某一種性質(zhì)中，合理的做 法是將其歸入作為與不作為擇一說的范疇。本文并非完 全贊同傳統(tǒng)的擇一說，除分類標(biāo)準(zhǔn)不夠妥善以外，另一個(gè) 致命缺陷在于傳統(tǒng)的擇一說將形成持有的原因力限定在 “取得”這一動(dòng)作中，無法解決非因特定物品的轉(zhuǎn)嫁而導(dǎo) 致的持有如何定性的問題。舉例來說，依法配備槍支的 國家公務(wù)人員在退休時(shí)負(fù)有將配備的槍支上交單位的義 務(wù)，明知上繳而不上繳的，為持有槍支罪的不作為犯，此 種情況的持有非因槍支從一個(gè)主體轉(zhuǎn)移到另一主體而導(dǎo) 致。因此，欲使擇一說在理論上站穩(wěn)就必須更面面俱到 地思慮可能涉及的各種情況。筆者認(rèn)為，當(dāng)行為人持有 特定物品時(shí)，可以按持有該物品前后是否存在該當(dāng)，違 法，且有責(zé)的犯罪行為分為兩類，即前后無相關(guān)犯罪行為 的“孤立”持有和前后有相關(guān)犯罪行為的“維系”持有。

1.“孤立”的持有 筆者并非企圖在本就渾濁不堪的概念泥沼中創(chuàng)設(shè)新

的概念，之所以稱“孤立”的持有，是此持有處于一種完 全脫離前后行為的“孤立無援”狀態(tài)，構(gòu)成刑法意義上 的持有型犯罪完全依靠自身的構(gòu)成要件要素判斷。事實(shí) 上，刑法分則規(guī)定的每一個(gè)罪名，每一個(gè)構(gòu)成要件要素都 應(yīng)具有“一個(gè)蘿卜一個(gè)坑”的獨(dú)立身份，理應(yīng)都是“孤 立”的罪名。但持有犯罪因?yàn)樵O(shè)立的兜底性初衷，還存 在必須聯(lián)系和接洽上下游犯罪，從而是“拔出蘿卜帶出 泥”的非獨(dú)立狀態(tài)，因此本文所說的“孤立”持有是與“維 系”持有相對(duì)的含義?！肮铝ⅰ背钟袩o須考察持有狀態(tài) 前后的犯罪行為（線），只單純分析持有本身（點(diǎn)）的樣態(tài)。 行為人應(yīng)當(dāng)履行脫離特定物品，消除占有的法效果（義 務(wù)不限于上繳），此時(shí)應(yīng)為而不為，是不作為犯罪，例如國 家工作人員退休后，喪失了持有槍支的身份合法性，在一 定時(shí)期經(jīng)過后仍不履行上繳槍支的義務(wù)，此種情況很難 說是一種作為性質(zhì)的犯罪，更合理的是一種孤立的、單一的、不作為性質(zhì)的非法持有槍支罪。

2.“維系”的持有 “維系”的持有如同未斷奶的孩童，未破繭的桑蠶般

依附并吞并于前后的犯罪行為內(nèi)，考察持有的性質(zhì)務(wù)必 將持有狀態(tài)（點(diǎn)）與前后的犯罪行為（線）相結(jié)合。按 “維系著的犯罪行為”與“持有”是否由同一個(gè)主體實(shí) 施又可細(xì)分“同一主體的維系”和“不同主體間的維系”。 其中由同一主體實(shí)施的持有，應(yīng)被包容吸收進(jìn)維系著的 犯罪行為中而不再單獨(dú)評(píng)價(jià)，此時(shí)的持有性質(zhì)非由持有 本身決定，再探討持有是作為還是不作為沒有實(shí)質(zhì)意義。 而不同主體間的維系性持有，意味著持有與前后的舉止 行為間存在著經(jīng)手與被經(jīng)手的轉(zhuǎn)嫁行為。應(yīng)當(dāng)厘清的是， 此時(shí)前后的犯罪行為不是判斷當(dāng)前持有性質(zhì)的關(guān)鍵，產(chǎn) 生持有狀態(tài)的轉(zhuǎn)嫁方式以及歸責(zé)主體才是判斷性質(zhì)的核 心。在持有人主動(dòng)取得或傳遞違禁物品時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其主 動(dòng)出擊的積極轉(zhuǎn)嫁行為進(jìn)行非難。如甲販賣毒品給乙， 乙購買毒品后取得對(duì)毒品的持有，此時(shí)不論是單純的持 有還是基于其它無法查明而導(dǎo)致存疑時(shí)有利于被告人被 認(rèn)定為持有的情形，都是一種積極主動(dòng)轉(zhuǎn)嫁特定物品給 自己的作為行為。反之，在持有人被動(dòng)的接受或遞交違 禁物品時(shí)，在轉(zhuǎn)接的過程中刑法并沒有給予他非難的依 據(jù)，行為人除未履行排除持有狀態(tài)的義務(wù)外，其余任何與 狀態(tài)相關(guān)的行為對(duì)于行為人本人均無刑罰當(dāng)罰性，因此 此種情況下持有的性質(zhì)傾向于“孤立”的持有，應(yīng)評(píng)價(jià) 為不作為。

（三）具體情形下的邏輯檢驗(yàn)

有學(xué)者指出，刑法上的“持有”“是指刑法評(píng)價(jià)的僅 僅是持有本身這一行為，對(duì)于造成持有這一事實(shí)狀態(tài)的 原因行為或行為人持有某物后欲為的結(jié)果行為由其他罪 名來予以評(píng)價(jià)和規(guī)制?！边@種批判是片面的。既然認(rèn)為 持有是一種行為，那么與持有連接的先前行為不僅在自 然事實(shí)上與持有形成整體，還應(yīng)在法律上對(duì)持有的性質(zhì) 產(chǎn)生影響。當(dāng)然這并不會(huì)混淆先前行為與持有行為的界 限，而是在認(rèn)定持有的性質(zhì)時(shí)堅(jiān)持了聯(lián)系的、發(fā)展的辯證 唯物主義思想?；蛟S有人認(rèn)為這樣的分類缺乏可操作性， 在司法實(shí)踐中可能造成具體案件中的持有是作為還是不 作為在理論上處于不確定狀態(tài)。實(shí)際上，上述對(duì)持有的 行為分析無外乎得出作為或不作為兩種結(jié)論，再無第三 種可能。若在具體案件中無法查明是否有維系著的犯罪 事實(shí)，即是對(duì)經(jīng)典演繹推理犯罪三段論中小前提的不確 定，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的基本原則，認(rèn)定行為人本 人沒有實(shí)施除持有以外的犯罪行為，至于有無他人實(shí)施 的犯罪行為，即是否是“不同主體間的維系”，則應(yīng)考察 行為人違法持有的起點(diǎn)的主被動(dòng)性質(zhì)，因?yàn)榇藭r(shí)關(guān)聯(lián)犯罪行為不是判斷當(dāng)前持有性質(zhì)的關(guān)鍵，產(chǎn)生持有狀態(tài)的 主體間的轉(zhuǎn)嫁方式以及歸責(zé)主體才是判斷性質(zhì)的核心。 主動(dòng)的、積極作為的持有被認(rèn)定為作為的性質(zhì)，其余情形 均被認(rèn)定為不作為的性質(zhì)。若無法判斷行為人主觀上是 否積極地、主動(dòng)地轉(zhuǎn)嫁特定物品，則同樣根據(jù)存疑時(shí)有 利于被告的原則，認(rèn)為行為人主觀上不具有轉(zhuǎn)嫁的故意。 需要強(qiáng)調(diào)的是，這里所說的持有性質(zhì)的判斷，也當(dāng)然應(yīng)建 立在主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上，前述的論證有一個(gè)假定 的前提，即行為人“明知”判斷進(jìn)程中的所有客觀事實(shí)。 例如客觀上行為人取得了法律上禁止持有的特定物品， 但行為人取得時(shí)不知或者不應(yīng)當(dāng)知道。此時(shí)雖然客觀上 符合不同主體的維系中主動(dòng)型的作為性質(zhì)，但行為人主 觀上并不知情，因此也不能認(rèn)定為作為性質(zhì)的持有。在 這種情況下，客觀上犯罪的取得行為不應(yīng)納入評(píng)價(jià)體系 內(nèi)，應(yīng)等價(jià)為評(píng)價(jià)體系中被動(dòng)的不作為持有。

四、結(jié)語

持有型罪名在形而上之謙抑性理念的部門法文化指 導(dǎo)下進(jìn)行審慎限縮，進(jìn)行犯罪化作業(yè)的五次過濾。在進(jìn) 入刑法的評(píng)價(jià)體系之前，應(yīng)遵循犯罪的二次違法特性進(jìn) 行第一和第二次的過濾;在需要?jiǎng)佑眯谭ê?，?yīng)根據(jù)持有 罪名特殊的擬制性立法原意保持刑法分則不同章節(jié)的協(xié) 調(diào)一致與上下游犯罪群內(nèi)部的構(gòu)成要件包容關(guān)系，再次 進(jìn)行第三和第四次的過濾;最后，應(yīng)當(dāng)完善持有性質(zhì)的傳 統(tǒng)學(xué)說，建立“修正的擇一說”模型，以期實(shí)現(xiàn)不作為性 質(zhì)的持有性犯罪的最后一次過濾。

注? ?釋：

①菲偉格提出的類觀點(diǎn)學(xué)是指對(duì)法律問題從不同角度，將全部 由法律本身你，或是由法律以外的領(lǐng)域所獲得，對(duì)于問題的 解決有所助益的觀點(diǎn)都列入考量，希望借此使有關(guān)當(dāng)事人 能夠獲得合意，即一種遍及周遭的討論。

② 2008 年公安部頒布了《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》 中規(guī)定的在 1m 內(nèi)閾值鋼珠氣槍致傷下限值可定位 1.8 焦 耳 / 平方厘米。

③《中華人民共和國槍支管理法》第 3 條規(guī)定“國家嚴(yán)格管 制槍支。禁止任何單位或者個(gè)人違反法律規(guī)定持有、制造 （ 包括變造、裝配 ）、買賣、運(yùn)輸、出租、出借槍支?！?p style="margin-left：20.2pt">④《中華人民共和國槍支管理法》第 46 條的規(guī)定“本法所稱 的槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具 發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺 的各種槍支。”

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作者簡介：王葛青（1996—），女，漢族，浙江溫州人，單位 為華東政法大學(xué)，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：朱希良）