胡斌 蔡雯嫻

摘要：日本法中的企畫旅游基本上等同于我國的包價旅游，其與代辦旅游的差別是具有計劃性和出于旅行 社自身的打算。在履行包價旅游合同時，組團社應該當承擔安排義務、旅程管理義務、旅程保證責任、安全保障 義務、特別補償責任。日本法院的判例表明，除非組團社在設定旅游行程及選任監(jiān)督上存在過失，或者其安排的 導游領(lǐng)隊違反了安全保障義務，原則上不承擔違約責任和損害賠償責任。同時，日本司法實踐對組團社違法安 全保障義務的認定也非常嚴格。對日本包價旅游合同組團社責任的制度和判例的研究，可以為我國相關(guān)制度和 審判實踐的完善提供借鑒。

關(guān)鍵詞：日本;包價旅游合同;組團社責任;安全保障義務

中圖分類號：D923.6????????? 文獻標識碼：A????????? 文章編號：CN61-1487-（2020）09-0076-05

在包價旅游合同項下，旅行社預先安排行程、統(tǒng)一提 供服務，游客以總價的方式支付費用。由此，處理包價旅 游合同中旅行社和游客之間的糾紛，關(guān)鍵就看組團的旅 行社負有何種義務，承擔何種責任。不過，由于包價旅游 合同并非一項典型的有名合同，因此其權(quán)利義務的配置 存在極大的爭議。尤其在我國，包價旅游合同中的旅行 社責任邊界并不清晰，實踐中經(jīng)常導致同案不同判的情 況出現(xiàn)。因此，本文考察日本包價旅游合同的制度和判 例，以期為我國正確處理包價旅游合同相關(guān)糾紛提供經(jīng) 驗和啟示。

一、日本法條件下的包價旅游合同

2004 年最新修訂的日本《旅游業(yè)法》將“旅游合同” 分為兩大類：企畫旅游合同（“企畫旅行契約”）和代辦 旅游合同（“手配旅行契約”）。所謂的企畫旅游，就是指 由旅行社制定包含旅游目的地、旅游行程、交通或住宿服 務的內(nèi)容以及旅游費用這四項要素的旅游計劃，并依此 實施的旅游類型;而代辦旅游，是指旅行社根據(jù)旅游者的 委托，替旅游者代為安排住宿或交通等服務的旅游類型。 據(jù)此可知，日本法條件下的企畫旅游基本上等于我國旅 游法上的包價旅游概念。①因此，為了行文的便利，本文 下面將日本企畫旅游均統(tǒng)稱為包價旅游。

日本《旅游業(yè)法》第 2 條第 1 款規(guī)定：“本法所謂‘旅 游業(yè)即指，從事下列行為并獲取報酬的行業(yè)：（1）為了 募集旅游者而事先制定或受到旅游者委托而制定旅游計 劃（該旅游計劃應包含旅行目的地及行程、可對旅游者 提供的交通或住宿等相關(guān)服務內(nèi)容及旅游者應支付的對 價等有關(guān)事項），并且為了確保對旅游者切實提供該旅游計劃中的交通或住宿服務，出于自身打算，與交通或住宿 服務提供者簽訂必要的服務提供合同的行為;……”在 上述法律的定義安排下，與“代辦旅游合同”相比，日本“包 價旅游合同”的特點在于必須具備如下兩個要素：一是計 劃性;二是出于自身打算（self-accounting）的籌劃。

首先，是否有“計劃性”是區(qū)分“包價旅游”和“代 辦旅游”的關(guān)鍵。根據(jù)《旅游業(yè)法》的規(guī)定，“包價旅 游合同”中旅行社必須制定包含旅行目的地及行程、可 對旅游者提供的交通或住宿等相關(guān)服務內(nèi)容及旅旅游者 應支付的對價等有關(guān)事項的旅游計劃，而“代辦旅游合 同”則無此要求。因此，作為判斷基準，是否有“計劃性”， 可以進一步表述為有無“由旅行社制定的包含上述要素 的旅行計劃”。在實踐中，判斷是否滿足“計劃性”還有 一個重要標準，就是旅游合同的報價是否為總括性報價。 這是因為在“包價旅游”中，旅行社的業(yè)務并不止于安 排各項住宿及交通服務，而是向旅游者提供一個包含制 定旅游計劃、安排住宿及交通等其他服務在內(nèi)的一個綜 合性的“旅游商品”，并針對這一商品進行整體報價，卻 沒有劃分每一項服務的具體價款。在“代辦旅游”中， 旅行社并不直接制定旅行計劃，而是對每一項代辦服務 的安排確定對價，可以列出每一項代辦服務的價格明細。

其次，旅程安排籌劃必須是出于旅行社自身的打算。

《旅游業(yè)法》第 2 條第 1 款 1 項和 2 項都提到，為了確保 對旅游者切實提供該旅游計劃中的交通或住宿服務，旅 行社應當出于自身打算，與交通或住宿服務提供者簽訂 必要的服務。日文中“自己計算”本是一個會計概念， 用以表示“獨立會計，自負責任”。此處旅游法語境中的自身打算是指，旅行社用自己的名義出于自身的考量與 服務提供者簽訂合同，并用自身財產(chǎn)來支付合同價款。 與“代理商”相對，旅行社在包價旅游合同中扮演的角 色是“自己商”，經(jīng)營的是“自己計算交易”。這樣規(guī)定 的目的是為了讓旅行社對于其提供的“旅游商品”承擔 首位責任，以達到激發(fā)旅行社努力提高商品質(zhì)量的效果。

二、日本包價旅游合同的組團社義務

在包價旅游中，組團的旅行社需承擔安排義務、旅程 管理義務、旅程保證責任、安全保障義務、特別補償責任， 因此發(fā)生問題時旅游者可以以上述義務違反為由向旅行 社追究損害賠償責任。在代辦旅游中，旅行社不承擔上 述旅程管理義務、旅程保證義務、特別補償責任這三項義 務，并且由于合同性質(zhì)上的特殊性，也很少發(fā)生安全保障 義務違反的狀況。

（一）安排義務

無論何種類型的旅游合同“安排義務”都是主要給 付內(nèi)容。在包價旅游合同中，旅行社有義務按照旅游計 劃所定的行程，替旅游者安排交通、住宿以及其他相關(guān)旅 游服務。也就是說，旅行社有義務合理安排旅游計劃實 施所必須的交通手段及住宿設施并確保上述旅游服務的 成功預約。因此，包價旅游中旅行社的“安排義務”往 往被認為是一種“結(jié)果債務”，只有結(jié)果達成，才算是達 到合同目的。而此處所謂的“結(jié)果”就是順利無誤地安 排和預定好交通工具和住宿設施。只要這個安排結(jié)果沒 有達成，就會陷入債務不履行。另外，一旦旅行社已經(jīng)確 保交通、住宿服務已順利無誤地預約完了，從這個時間點 起“安排義務”已經(jīng)完全履行，若在這之后由于任何旅 行社無法干預的旅游服務提供者的原因?qū)е侣糜握咦罱K 沒有享受到旅游服務的，旅行社并不會因為違反“安排 義務”而承擔違約責任。

（二）旅程管理義務

包價旅游合同所特有的主給付義務是“旅程管理義 務”，是指旅行社應努力確保旅游者的安全以及旅游的圓 滿實施;如果發(fā)生了導致旅客無法按照當初預定的旅游 計劃實施的事由，旅行社應采取必要措施以保證旅游者 能盡量享受到原旅游計劃中所定的旅游服務;旅行社采 取必要措施后仍不得不改變旅游內(nèi)容的，應在最小的費 用增幅內(nèi)，以最小的限度變更合同內(nèi)容，安排代替服務。 筆者認為，“旅程管理義務”的履行應分為幾個層次：首 先，旅行社在安排旅游時就應盡可能減少旅程變更發(fā)生 的可能性;其次，在發(fā)生突發(fā)事由時，應采取必要措施盡 可能維持旅游計劃不變;最后，在不得不變更旅游行程 時，應在考慮追加費用和變更可能性的前提下采取最小 限度的變更方針;即使這樣還是不得不重大變更旅游行程時，應當對旅游者充分履行情況說明義務，并給予解除 合同的機會。

不難看出，與“安排義務”不同，“旅游管理義務” 要求在發(fā)生難以預料的突發(fā)事件時旅行社盡到了最大努 力將旅游者的損失控制在最小范圍內(nèi)，關(guān)注的重點在是 否“盡到了最大努力”，而不是必須要達到一個什么固定 的結(jié)果。因此，“旅游管理義務”可以理解為一種“手 段債務”，只要旅行社對旅程盡到了一個“善良管理者的 注意義務”，無論結(jié)果如何，都認為合同目的已經(jīng)達成。 另外“旅程管理義務”還引申出了一個及時“說明義務”， 對合同變更情況和理由的“說明義務”的履行在實踐中 也是“旅程管理義務”違反與否的重要判斷標準。

（三）旅程保證責任

如果旅行社違反了“安排義務”和“旅程管理義務”， 導致整個旅游的價值下降，旅游者可以向旅行社追究違 約責任，但舉證責任往往在旅游者，實際操作起來并不容 易。因此，作為對旅游行程的保障，日本還設置了一種“旅 程保證責任”（無過錯責任），在旅游行程發(fā)生重要變更 時，只要變更的理由不屬于規(guī)定的免責事由，即使旅行社 沒有任何故意過失，也有責任對旅游者支付旅游價款一 定比例的變更補償金。變更補償金的數(shù)額按照比例計算， 每處變更分別支付旅游價款的 1% ～ 5%，同時發(fā)生多處 變更的可以疊加，但最高不超過旅游價款的 15%。

（四）安全保障義務

安全保障義務是指在包價旅游中，旅行社有義務確 保旅行過程中旅游者的生命、身體、財產(chǎn)的安全。安全保 障義務是旅游合同的附隨義務，基于如下幾個正當化理 由被廣泛認可：一是旅游特別是海外旅游的危險性與被 害者救濟的困難性;二是旅游計劃是旅行社單方面制定 并以此單方面收取報酬的，尤其是散客型包價旅游的場 合旅游者完全未參與旅游計劃的制定，所以旅游計劃的 安全性應由身為制定者的旅行社來負責;三是旅行社正 是基于旅游者對旅行社的專業(yè)性以及旅游計劃安全性的 信賴才得以盈利，自當對該信賴承擔相應的責任。

日本“巴基斯坦巴士墜落案”②首次明確了旅行社 所要承擔的安保義務的概念，主要包含以下四項義務：一 是設計安全旅游行程事前調(diào)查之義務。旅行社為了確保 游客旅游安全，應做盡可能的調(diào)查工作，并收集相關(guān)資 料，在此基礎(chǔ)之上設計安全的旅游行程。二是旅游服務 提供機構(gòu)之選任之義務。旅行社應當選擇當?shù)仄骄?以上的旅游服務提供機構(gòu)，并與之簽訂旅游服務合同。 三是危險的情報提供之義務。在危險可預見時，旅行社 有義務告知旅游者以使旅游者自身有機會應對這種危 險。四是采取措施排除危險之義務。旅行過程中實際發(fā)生了威脅到旅游者安全的事態(tài)時，旅行社必須采取合理 措施排除或應對這種危險。

（五）特別補償責任

特別補償責任是指旅游者在旅游過程中因偶發(fā)的事 故致生命、身體、行李受到損害時，無論旅行社是否有過 失，受到損害的旅游者均可以向旅行社請求一定的補償 金。一是旅游者生命身體受到侵害。要求遇到的是“急 劇并偶然的外來事故”，也就是說必須是突發(fā)的不能預知 的外部作用所引起的損害，才有可能適用特別補償制度。 另外，這個“急劇并偶然的外來事故”必須發(fā)生在“包 價旅游過程中”。二是旅游者隨身物品受到損害。除了 上述人損時所要求的兩個要素外，補償對象的物品限制 在“游客在包價旅游過程中隨身攜帶的物品”。特別補 償責任是即便旅行社沒有過失也要承擔的特殊責任，若 旅行社合同履行過程中有過失，那么當然要承擔債務不 履行的損害賠償責任。旅游者可以同時向旅行社追究違 約責任和特別補償責任，但是若已受領(lǐng)了特別補償金，這 部分金額將被填補到損害賠償金的計算中，旅游者無法 獲得超過實際損害額的賠償。

三、日本包價旅游合同的組團社責任判例評析

（一）違反安排義務或旅程管理義務

1. 沙特旅行案。作為政府機構(gòu)的沙特阿拉伯航空策 劃了一次包價旅游，由于是國家機構(gòu)組織的旅游內(nèi)容，信 賴度極高，日本組團社完全按照沙特阿拉伯官方制定的 旅游計劃推出了旅游產(chǎn)品，并將旅游計劃中的詳細內(nèi)容 向旅游者作了說明。結(jié)果游客赴當?shù)睾蟀l(fā)現(xiàn)，實際旅游 中所提供的服務內(nèi)容與旅游計劃有多處不符。但福岡高 等法院認為，在“包價旅游合同”中，旅行社并不直接提 供旅游服務，只要其在策劃、實施“包價旅游”的過程中， 在包括選擇旅游服務提供機構(gòu)等事項上，盡到了作為專 業(yè)人員的充分調(diào)查義務以及采取合理措施的注意義務， 就應當認為旅行社沒有過失③。而本案的特殊情況是，作 為地接社的沙特阿拉伯航空為國家機構(gòu)，具有極高的可 信度，并且因為其是國家機構(gòu)，組團社對于其策劃的旅游 計劃實際上很難進行事前的調(diào)查和檢驗。因此，即使實 際提供的旅游服務內(nèi)容比合同中預定的內(nèi)容要劣質(zhì)，組 團社無論是在服務提供者的選任上，還是在旅游行程等 的安排和事前調(diào)查上都已經(jīng)盡到了作為專業(yè)人員的注意 義務，很難說其有過失。

2. 雅典旅行案。在一次目的地為雅典的旅行中，旅 行團在曼谷中途轉(zhuǎn)機時接到雅典機場發(fā)生罷工行動的消 息，隨團導游苦思對策，發(fā)現(xiàn)變更路線改換其他航班進入 雅典，不僅會產(chǎn)生高額追加費用，路線的變更對整個旅程 影響也不可估量。并且即使改換其他航班在當時的情況下也不可能確保所有乘客的座位，因此最終決定從旅程 中取消了希臘雅典觀光的部分。對此，對希臘觀光抱有 強烈興趣和期待的游客認為導游及旅行社在采取應對 措施上甚為不周，沒有盡到“旅程管理義務”所要求的 “最小限度變更”“采取萬全措施”“事前說明”等義務， 而要求其承擔違約責任。在旅行社是否盡到“旅程管理 義務”的判斷上，法院認為雖然導游在得到雅典機場罷 工這一消息后的應對措施有不周到之處，但是考慮到在 當時的情況下導游所能采取的應對措施十分有限，無論 采取哪一種措施，讓同團 20 名乘客在確保有客艙席位且 不增加高額費用的同時按期順利抵達雅典的成功率都很 低。因此法院最終判定導游作為旅行社的履行輔助人雖 在履行義務時確有不完善之處，但與游客的損害結(jié)果之 間并沒有因果關(guān)系，從而否定了旅行社的違約責任④。

3. 世界杯觀賽案。在旅行社組織的一次“世界杯觀 賽游”中，雖然旅行社已經(jīng)與售票機構(gòu)簽訂了購票合同， 但在臨近旅行出發(fā)日期，售票機構(gòu)寄出的機票一部分遲 延導致該團在比賽前無法獲得足數(shù)的入場門票，旅行社 知悉后便在旅行出發(fā)前幾日向游客告知：由于無法獲取 足夠的門票，到當?shù)睾笠猿楹灥姆绞絹頉Q定哪些游客可 以入座觀賽;不愿意接受此變更的游客可以選擇解除合 同，旅行社全額退款。選擇接受旅行的原告雖然在抽簽 中被抽中，最終順利入座觀賽，但是其以在被抽中之前都 抱有非常大的不安感，不知自己能否被抽中為由，向法院 主張了精神損害賠償。京都地方法院認為，“安排義務” 的內(nèi)容應當是旅行社為游客能夠觀賽而進行一系列的安 排工作，而本案中對于比賽門票的安排工作在旅行社與 售票機構(gòu)簽訂了購票合同的時間點就已經(jīng)履行完畢，并 不對“機票按時到達游客手中”這一結(jié)果負責。加之本 案中旅行社無論在售票代理機構(gòu)的選任上（本案中的售 票代理機構(gòu)為主辦方及國際足聯(lián)委托的官方代理機構(gòu)）， 還是在變更后包括“說明義務”在內(nèi)的“旅程管理義務” 的履行上，都沒有過錯，因此法院判定旅行社無需承擔違 約責任，駁回了原告的精神損害賠償請求⑤。可見，“安 排義務”在觀賽旅行中是否被違反，并不是單看最后能 否獲得門票，而傾向于看旅行社是否對當?shù)卮頇C構(gòu)有 管理可能性⑥。

（二）違反安全保障義務

1. 違反旅程設定上的事前調(diào)查義務 土耳其巴士翻車案⑦。在被告組團社策劃的一場名

為“土耳其 9 日行—安心的隨團導游陪同之旅”的土耳 其旅游中，因下雨地面路滑，司機未合理減速致使輪胎打 滑車身失去控制穿越了中央隔離帶駛?cè)肓藢γ孳嚨蓝l(fā) 生側(cè)翻，1 名乘客死亡，原告等 23 位游客受傷。在本案中，組團社并沒有到當?shù)剡M行事前調(diào)查，也很少向地接 社確認情況，法院也認為“被告在安全保障義務的履行 上確有不到位不徹底的一面”，但是法院鑒于“被告已多 次實施本案的土耳其旅游，在這之前并未發(fā)生特別的事 故?！瓕嶋H上本案中的事故現(xiàn)場也并沒有特別具體的 危險”，并以此為由最終判定“本案事故的發(fā)生，并不是 因為旅程中包含的危險被現(xiàn)實化了，而是由于司機駕駛 的操作不當而引起，因此并不是由于被告違反義務之行 為引起了本事故的發(fā)生”，從而否定了組團社的責任。筆 者認為，法院是從違反事前調(diào)查義務與事故結(jié)果之間缺 乏充分的因果關(guān)系這個角度阻斷旅行社的違約責任的。 法院所采用的標準似乎是事故的發(fā)生必須是“由于旅程 本身包含的危險性現(xiàn)實化所引起的”。如若無法證明這 一點，那即使旅行社在旅程設定的事前調(diào)查上有些許疏 忽，也不認為其直接導致了事故。

2. 違反服務提供者選任上的注意義務 韓國巴士事故案⑧。在被告策劃的以韓國首爾為目

的地的韓國旅游中，韓國大巴司機在駕駛時看到前方減 速帶卻不減速仍以原速度沖過減速帶，致使后排乘客原 告身體離座，左側(cè)頭部撞到車窗，并在落下時后側(cè)頭部撞 到座椅，最終因為顱內(nèi)出血做了數(shù)次手術(shù)。法院認為“考 慮到外國現(xiàn)場調(diào)查所要受到的制約”，旅行社需要承擔的 調(diào)查義務應局限于“選擇的運輸手段所伴隨的通常預測 可能限度內(nèi)危險性的調(diào)查。同時，法院判定旅行社不存 在運輸機構(gòu)選任上的過失。理由如下：一是旅行社并不 能支配實際提供旅游服務的運輸機構(gòu)或住宿機構(gòu)等專業(yè) 經(jīng)營者，只能通過與實際服務提供者簽訂的個別合同，在 對旅行者提供服務的內(nèi)容上起到一定的間接支配作用; 二是旅游目的地在國外的，這些實際服務提供者處于外 國政府的統(tǒng)治下，旅行社能夠起到的間接支配作用又會 進一步受到限制，并且對于當?shù)胤仗峁C構(gòu)的事前調(diào) 查也會受到制約;三是根據(jù)國外的旅游目的地的不同經(jīng) 濟社會狀況，旅游者要享受到日本平均水準同等或以上 的旅游服務也許根本就不可能。最終，法院否定了旅行 社的責任。

3. 違反危險的情報提供義務

（1）南非之旅瘧疾死亡案⑨。某游客參加了被告策 劃的“南非三國 8 日游”的包價旅游，回國后患瘧疾死亡。 該游客的妻女（原告）以被告違反告知南非之旅患瘧疾 的危險性以及回國后提請注意身體管理之義務為由，將 被告訴至法院。而法院明確了關(guān)于危險的情報提供義務 的定義，即“在旅行社組織的包價旅游中，若存在有別于 社會通常觀念上認為旅游可能會發(fā)生的普遍危險且發(fā)生 可能性很高的現(xiàn)實性危險，根據(jù)誠信原則，旅行社對于該

危險有告知旅游者的義務”。結(jié)合本案，法院認為：“在旅 程中觀光的地點患瘧疾的危險性極低，并且其發(fā)生的可 能性與旅游一般可能會發(fā)生的危險相比也不算更高，因 此不屬于必須告知旅游者的現(xiàn)實性危險，被告也沒有預 見可能性。”可見，日本司法實踐比較明確地采用了“現(xiàn) 實性危險”的標準去限制須提請注意之危險的范圍?！艾F(xiàn) 實性危險”強調(diào)其發(fā)生可能性要高于旅游一般會發(fā)生的 危險，并且要有預見可能性。只有對于滿足上述要素的 “現(xiàn)實性危險”，旅行社才負有告知義務。

（2）曼谷跳傘事故案⑩。原告（旅游者）為一名跳 傘愛好者，在一次赴曼谷的旅行中參加了跳傘的自選項 目，結(jié)果墜落導致第一腰椎壓迫性骨折及兩腿扭傷。浦 和地方法院基于如下原因認為導游在履行合同中并無過 失，從而否認了組團社的責任：（a）隨團導游并沒有義務 陪同游客自行選擇參加的自選項目（導游無陪同參加自 選項目之義務）;（b）隨團導游也沒有義務告知富有跳 傘經(jīng)驗的原告跳傘的危險（對于自選項目導游無說明危 險之義務）。由此，在跳傘、潛水、登山以及赴危險地區(qū)旅 游等旅游項目本身帶有高度危險性而旅游者自身選擇參 加時，旅行社的提請注意危險義務所要求的程度有可能 會被削弱。因為與一般的旅游相比，旅游者自行選擇參 加了對生命、身體有更高危險性的活動，法院在判斷責任 分擔時，會傾向于適用“危險承受”法理，加入“旅游者 因自己意愿而接近危險”這一判斷要素。

（3）老年游客登臺拍照摔倒案?。在旅行社組織的 國內(nèi)包價旅游中，老年人原告在被譽為日本三名園的“兼 六園”景點處，聽從導游指示走上攝影臺準備拍紀念照 時，自身失去了平衡不慎摔倒，導致第五節(jié)腰椎骨折及其 他部位扭傷。原告以旅行社違反安保義務為由訴至法院。 大阪地方法院認為，考慮到攝影臺的高度及其他尺寸均 屬普通水準，導游并無法預見到危險性。并且，判決原文 指出：管理自身的安全和健康本來就是旅游者自身的責 任，所以只要旅行者有正常的判斷能力和自我管理能力， 旅行社只須在旅游者自身的判斷和自我管理之上起到補 充作用，即認為完成了“安保義務”。因此，除非有什么 特殊情況，原則上旅行社只須待旅游者自己提出要求后 再采取保護措施即可。法院最終判定旅行社并沒有違反 安保義務，此次事故為由受害者自身原因引起的損害事 故，駁回了原告的訴訟請求?？梢?，日本法院重視“旅游 者的自我管理能力”這一要素，認為在沒有“現(xiàn)實性危險” 的前提下，旅游者應當自己判斷并管理健康狀況，并自己 承擔責任。

4. 違反采取合理措施排除危險之義務 非洲熱氣球事故案?。在一次非洲旅行中，原告（旅游者）參加了當?shù)責釟馇蝻w行公司舉辦的乘坐熱氣球上 空飛行的活動，不料正巧遇上強風和熱氣球飛行員的判 斷失誤，熱氣球的吊艙在著陸時翻到，導致原告頸椎受 傷。大阪地方法院認為，飛行員看見強風正在猶豫是否 照常起飛時，隨團導游還是要求飛行員按計劃起飛這一 行為是造成損害結(jié)果的原因之一，但是這一行為本身并 不立即成為導游的過失，而需要進一步判斷導游當時有 沒有可能預見或認識到他這一行為會導致具體的危險。 對此，根據(jù)當時的風速（并不是很快）等判斷因素，法院 認為導游并不能預見到讓熱氣球起飛這一行為有明顯 的危險性。另外，關(guān)于導游沒有向原告說明熱氣球的危 險性（熱氣球項目在當?shù)氐奈ｋU性很低，過去總共只發(fā) 生過 1 次人身事故），并讓原告簽署了一份英文協(xié)議保證 萬一發(fā)生事故時不向當?shù)氐姆仗峁┱咦肪控熑蔚倪@一 行為，法院認為，導游的上述行為與損害結(jié)果之間沒有相 當?shù)囊蚬P(guān)系，最終否定了導游在履行安保義務上的過 失。在本案中，像強風這樣的氣候現(xiàn)象，雖不構(gòu)成“臺風、 暴雨等明顯危險的氣候”，但是在熱氣球這類高危項目中 也足以增大發(fā)生事故的可能性。而法院卻要求發(fā)生的氣 候變化在程度上必須是足以讓導游認識到明顯會發(fā)生危 險，以本案中并沒有證據(jù)證明當時的風力達到了這樣的 程度為由否定了導游的責任。也就是說，與提請注意義 務相似，在采取合理措施排除危險之義務違反的認定上， 法院實際重視的是“發(fā)生危險的蓋然性”以及對此導游 的“認識可能性”。但這樣就大大縮小了采取合理措施 排除危險之義務的適用范圍，只要不是極大幾率會導致 發(fā)生危險的事由都被排除在外。

四、結(jié)論

本文基于對日本相關(guān)制度和判例的研究，發(fā)現(xiàn)日本 在實踐中對包價旅游合同的組團社責任采取了較為謹慎 的態(tài)度。除非組團社在設定旅游行程及選任監(jiān)督上存在 過失，或者其安排的導游領(lǐng)隊違反了安全保障義務，組團 社原則上不承擔違約責任和損害賠償責任。同時，日本 法院對判定組團社違反安保義務也比較消極，相關(guān)的案 例非常罕見?。游客的權(quán)益主要是通過“特別補償責任” 來獲得保護，這是基于消費者保護的觀念特別設置的制 度。而在我國，《旅游法》第 71 條明確規(guī)定了在包價旅 游合同中組團社的“窗口責任”，司法實踐中，判定組團 社承擔責任的判例也比比皆是，但這些判例的形成大多 都是法條的生搬硬套，沒有明確的設定組團社承擔責任的邊界和標準，使得實踐中組團社在履行包價旅游合同 過程中的責任畸重，打擊了經(jīng)營者提升服務質(zhì)量的積極 性。在這一點上，筆者建議借鑒日本的做法，從制度上厘 清包價旅游合同中組團社的責任邊界，再通過案例裁判 提出組團社責任認定的條件和要素，只有這樣才能真正 公平、公正地處理組團社和游客之間的糾紛，確保旅游行 業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。

注? ?釋：

①關(guān)于我國包價旅游的定義，可以參見《中華人民共和國旅游 法》第 111 條。

②針對包價旅游合同中附隨的安保義務的理論構(gòu)建，東京地判 昭和 63 年判決展開了細致的法律論探討，被學者高度評 價。參見國井和郎「判批」判例タイムズ 736 號（1990 年） 44 頁、大橋敏道「判批」ジュリスト 1016 號（1993 年）126 頁。

③福岡高判平成 13 年 1 月 30 日判例タイムズ 1121 號 197 頁。

④東京高判平成 5 年 3 月 30 日判例タイムズ 863 號 216 頁。判例タイムズ 1172 號 207 頁。

⑤京都地判平成 11 年 6 月 10 日判例時報 1703 號 154 頁、判例タイムズ 1006 號 298 頁、金融·商事判例? 1073 號 37 頁。

⑥大村敦志：“服務合同—以旅游合同為素材”，法學教師 297號 2005 年 41 頁。

⑦東京地判平成 25 年 4 月 22 日，LEX/DB 文獻番號 255009 37。

⑧大阪地判平成 20 年 9 月 30 日民事裁判例集 41 巻 5 號 1323頁。

⑨東京地判平成 18 年 11 月 29 日判例タイムズ 1253 號 187 頁。

⑩浦和地判昭和 57 年 12 月 15 日判例タイムズ 494 號 112 頁。

? 大阪地判平成 6 年 5 月 30 日判例タイムズ 898 號 239 頁。

? 大阪地判平成 9 年 9 月 11 日交通事故民事裁判例集 30 卷5 號 1384 頁。

? 日本法院承認組團社違反安保義務的判例至今只有一件， 即“飛彈川巴士墜落案”。名古屋地判昭和 48 年 3 月 30日判例時報 700 號 3 頁。

作者簡介：胡斌（1983—），男，漢族，浙江紹興人，法學博 士，浙江大學城市學院副教授，研究方向為民 商法、旅游法。 蔡雯嫻（1988—），女，漢族，浙江杭州人，日本 京都大學法學院博士研究生，研究方向為民商 法、旅游法。

（責任編輯：王寶林）

基金項目：本文為杭州市社科規(guī)劃“人才培育計劃”專項課題“日本包價旅游合同研究：制度、學說和判例”（編號：017RCZX31）的研究成果