摘要：秘密性是成立盜竊罪的必備要素，也是盜竊罪區(qū)別于搶奪罪的關鍵。將公然以平和手段取得他人財物的行為認定為盜竊罪違反社會的一般觀念，不符合我國的立法實際。為克服理論上的缺陷，應將秘密性要素嚴格限定在盜竊罪的客觀要件之內(nèi)，并運用認識錯誤理論解決主觀認識與客觀表現(xiàn)不一致的兩種非法占有行為的定性問題。

關鍵詞：盜竊罪;秘密性;認識錯誤

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：CN61-1487-（2020）08-0058-04

關于盜竊罪的成立是否以秘密性為要件，刑法學界存在兩種截然不同的觀點。一是秘密性肯定說（后文稱為“肯定說”），該說認為秘密性是成立盜竊罪的必備要素，也是盜竊罪區(qū)別于其他犯罪尤其是搶奪罪的關鍵。二是秘密性否定說（后文稱為“否定說”），該說認為盜竊不僅限于秘密竊取，完全可能存在“公然竊取”的情形。對此，本文將在總結各方觀點的基礎上提出一些淺見。

一、肯定說觀點的概括及評析

（一）肯定說對盜竊的定義以及對“秘密性”的理解

肯定說認為，盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取他人占有的公私財物的行為。所謂秘密竊取，是指行為人采用自認為不被財物所有人、保管人發(fā)現(xiàn)的方法暗中取走財物。具體而言，秘密竊取包括兩方面含義：首先，“秘密”具有相對性，是針對財物控制人而言的，即只要取財行為沒有被財物控制人發(fā)覺，即使被其他人發(fā)覺，也不失其秘密性。其次，“秘密”具有主觀性，即只要行為人在取得財物時自以為沒有被財物控制人發(fā)覺即成立秘密竊取，至于事實上是否被發(fā)覺并不影響行為的秘密性。

現(xiàn)實中，如果將行為人的主觀認識和行為的客觀表現(xiàn)結合起來分析，則存在四種情形：一是行為人自以為其行為沒有被財物控制人發(fā)覺，而事實上財物控制人也確實沒有發(fā)覺，此類行為無疑成立秘密竊取，構成盜竊罪;二是行為人自以為其行為已經(jīng)被財物控制人發(fā)覺，事實上財物控制人也確實發(fā)覺了其行為，此類行為當然不成立秘密竊取，而構成搶奪罪;三是行為人自以為其行為沒有被財物控制人發(fā)覺，但事實上財物控制人已經(jīng)發(fā)覺;四是行為人自以為其行為已經(jīng)被財物控制人發(fā)覺，而事實上財物控制人并沒有發(fā)覺。根據(jù)肯定說，第三種情形成立秘密竊取，構成盜竊罪;第四種情形不成立秘密竊取，構成搶奪罪。

（二）對肯定說的初步評析

不難看出，肯定說存在一些難以自圓其說的問題，最明顯的就是客觀要素與主觀要素交織混雜、夾纏不清?？隙ㄕf主張者無一例外都是在客觀方面要件中討論盜竊罪的秘密性，依此思路，秘密性當屬客觀要素。但在具體闡述秘密性時，又不知不覺落腳到主觀認識上，最后完全以行為人的主觀認識作為判斷是否成立秘密竊取的標準，至于行為在客觀上是否被發(fā)現(xiàn)則并不影響秘密性的認定。于是容易引發(fā)疑問：秘密性究竟屬于客觀要素還是主觀要素？在這一點上，肯定說有自相矛盾之嫌，當然，肯定說的缺陷遠不止此，本文將在第二部分詳述。

二、否定說觀點的概括及評析

近年來，以張明楷教授為代表的一部分學者向肯定說發(fā)起了有力的挑戰(zhàn)，力圖推翻將秘密性作為盜竊罪成立必備要素的傳統(tǒng)觀點，同時建立了一套新標準作為認定盜竊罪、區(qū)分盜竊罪與其他犯罪的根據(jù)，從而形成了秘密性否定說。

（一）對肯定說的批判

否定說論者首先從多方面對肯定說提出了批判，其觀點可歸納如下：

其一，肯定說混淆了盜竊罪的主觀要素和客觀要素，造成了兩者之間的矛盾。這一點大致與本文第一部分對肯定說的評析相同，此處不再贅述。

其二，肯定說罔顧行為的客觀方面，致使盜竊罪的成立與否完全取決于行為人的主觀認識，這是主觀主義刑法觀的體現(xiàn)。如果行為人以平和手段取得他人財物之時，不知道也無所謂其行為是否被財物控制人發(fā)覺，根據(jù)肯定說便難以判斷行為人是否構成犯罪或者構成何罪。

其三，肯定說不符合主客觀相統(tǒng)一原則。據(jù)此原則，對于故意犯罪而言，故意的認識因素與意志因素應當與構成要件客觀要素的內(nèi)容相一致。但根據(jù)肯定說，一方面盜竊罪的客觀方面可以表現(xiàn)為公然取得，另一方面又要求行為人主觀上認為其行為處于秘密狀態(tài)，這就意味著行為人在沒有認識到客觀事實的情況下成立故意犯罪，與主客觀相統(tǒng)一原則相悖。

其四，肯定說將公然取得他人財物的行為一律認定為搶奪，可能導致對某些以平和手段公然取得他人財物的行為處理上的不當。例如，甲在自家二樓陽臺上失手將錢包掉落到樓下。甲馬上讓其妻下樓撿回，自己則在陽臺上盯著錢包。此時，攜帶管制刀具經(jīng)過的乙不顧樓上甲的強烈抗議，撿起錢包揚長而去（后文稱“錢包案”）。乙的行為屬于公然取得，根據(jù)刑法第267條第2款，構成攜帶兇器搶奪，從而成立搶劫罪。這未免定罪過重，有失合理性。

（二）否定說對盜竊的定義

否定說論者在質(zhì)疑肯定說的同時，重新定義了盜竊罪：盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。

根據(jù)這一定義，認定盜竊罪的關鍵由“秘密性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌胶托浴?，秘密性不再是成立盜竊罪的必要條件，完全可能存在公然盜竊的情形。例如，甲為盜竊財物，于深夜偷偷潛入某孤寡老人乙家中。在甲滿屋翻找貴重物品時，乙被聲響驚醒，但乙因為懼怕而不敢阻止或呼救，只能苦苦哀求甲不要拿走其財物。甲對乙的哀求置若罔聞，繼續(xù)翻箱倒柜，最終找到價值數(shù)千元的財物翻窗逃走。否定說認為，盡管甲明知其行為已經(jīng)為被害人發(fā)覺，但由于甲自始至終都是以平和手段取得財物，因此，其行為成立盜竊而非搶奪。

（三）盜竊與搶奪的界限

盜竊罪是否以秘密性作為成立條件直接關系到盜竊和搶奪的界限?？隙ㄕf以“秘密性”作為劃分二罪的界限，而否定說則以“平和性”作為劃分二罪的界限。兩者最主要的差異就在于，對于公然以平和手段取得他人財物的行為，根據(jù)肯定說成立搶奪，依否定說則成立盜竊。

在否定說論者看來，“平和性”意味著盜竊行為本身不可能致人傷亡。反之，如果取財行為具有致人傷亡的危險性，就不能被評價為盜竊，而應當區(qū)分隋況認定為搶奪或者搶劫。問題在于，如何判斷行為是否具有致人傷亡的危險性呢？否定說論者認為，認定取財行為具有致人傷亡的危險性必須同時滿足兩個要件：第一，被行為人非法奪取的財物處于他人的緊密占有之下，如放在衣袋、拿在手中、背在背上、挎在肩上等與身體緊密接觸的財物。第二，行為人奪取財物時使用了非和平的手段，該手段可以被評價為對物暴力的強奪行為。如突然使用強力奪取他人提在手上或者背在背上的包，突然使用強力摘取他人佩戴的手表、耳墜、戒指等飾物。

對于僅具備上述某一個條件的情形，根據(jù)否定說，應認定為盜竊：一是對脫離他人身體的財物實施非法占有。如甲被路邊繩索絆倒，手中的錢包飛出其身體五米之外。乙碰巧經(jīng)過，趁甲傷重不能行走，不顧甲的呼喊咒罵撿起錢包離開。由于此時甲的錢包已脫離其身體，不論乙的動作是多么迅速有力，都不具有致甲傷亡的可能性，因此乙的行為不應認定為搶奪，而應認定為盜竊。二是非法取得他人緊密占有的財物時，如果行為本身和平、平穩(wěn)，不能被評價為對物暴力的強奪行為，則也應認定為盜竊而非搶奪，典型情形如扒竊。

（四）對否定說的評析

否定說論者在盜竊的認定、盜竊與搶奪的區(qū)分上構建了一套全新的理論體系，不得不承認，該觀點確有獨到之處，但本文并不贊同。本文堅持盜竊必須具有秘密性，不承認公開盜竊。理由如下：

其一，“公開盜竊”不符合我國社會的一般觀念。在我國自古以來就普遍存在“明搶暗偷”的觀念，“盜”“竊”“偷”往往作相同理解，即“秘密拿取他人之物”，否定盜竊行為的秘密性意味著顛覆國民對“盜竊”的一般認識。誠然，刑法用語的含義不一定完全等同于其通常含義，但完全違背一般國民直覺的解釋難以被采納。對法律用語的解釋即使在邏輯上非常嚴密，理論上非常周全，但如果違背人們的既有共識，讓人覺得匪夷所思，就很難說該解釋是科學的。顧國民的法感覺，將公開以平和手段取得他人財物的行為認定為盜竊，會導致司法脫離實際，難以被民眾接受。

其二，否定盜竊行為的秘密性，承認“公然盜竊”不符合我國立法實際。盡管德日等國刑法理論并不強調(diào)盜竊罪的秘密性，但我國與這些國家對財產(chǎn)犯罪的規(guī)定不同，不宜照搬其理論?？v觀各國立法可知，承認公然盜竊的國家一般沒有規(guī)定搶奪罪。這些國家將公然取得他人財物的行為區(qū)分情況納入盜竊罪與搶劫罪中處罰，其中公然以平和手段取得他人財物的行為通常被認定為盜竊罪。之所以如此，是為了防止處罰上的漏洞。與這些國家不同，我國規(guī)定了搶奪罪，公然平和取得他人財物完全符合搶奪罪的構成要件，不必為了防止處罰上的漏洞對“盜竊”做超出常人理解的解釋。

其三，以“平和與暴力”作為區(qū)分盜竊與搶奪的標準，其界限并不明確。在否定說論者看來，搶奪因包含一定的“對物暴力”而具有致人傷亡的可能性，盜竊因手段“平和、平穩(wěn)”而不具有致人傷亡的可能性。但實踐中，“平和與暴力”兩者并非涇渭分明，是否具有致人傷亡的可能性也并不是那么容易判斷。否定說論者無疑也意識到了這一點，因此進一步給出了區(qū)分方案，即同時滿足“對物暴力”和“緊密占有”兩大條件則構成搶奪，否則只能認定為盜竊。但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中大量情形如果據(jù)此處理就會得出明顯不合理的結論。如甲在公共汽車上，趁人多擁擠，用鋒利的薄刀片劃破被害人的衣服口袋并迅速取出錢包（下文稱之“刀片案”）。甲的行為很顯然同時滿足“對物暴力”與“緊密占有”兩個條件，整個過程也無疑具有致人傷亡的危險性，完全符合否定說之下?lián)寠Z行為的特征，但實踐中卻毫無疑義地將其認定為盜竊（扒竊）。

否定說之所以會遇到類似尷尬，主要是因為“對物暴力”本身含義不清。何謂“對物暴力”？為了竊取財物的某部分而將整體毀壞是否屬于對物暴力？以損毀此物的方法為竊取彼物制造條件是否屬于對物暴力？僅從字面上看，認為這些行為包含“對物暴力”并無不可。但這樣一來，許多原本毫無疑義構成盜竊的行為依否定說都應認定為搶奪。如甲頭上佩戴一貴重鉆石發(fā)飾坐在公共汽車上，后座的乙在甲沒有發(fā)覺的情況下將發(fā)飾折斷并取走鉆石部分;又如后座的乙劃破前方甲的背包取走其中的錢包。根據(jù)否定說，兩例中乙的行為都構成搶奪，但實踐中卻公認乙的行為屬于盜竊?？梢姡浴昂推脚c暴力”作為認定、區(qū)分盜竊罪與搶奪罪標準的否定說并非無懈可擊。事實上，從現(xiàn)行刑法對搶奪罪的規(guī)定并不能看出“對物暴力”這一構成要素，縱觀司法解釋也沒有類似規(guī)定，“對物暴力”僅屬于部分學者在理論上的探討，其論證遠未充分。

三、本文的觀點

（一）將“秘密性”嚴格限定為盜竊罪客觀方面的要素

本文認為“秘密性”是成立盜竊罪的必備要素，不贊成將公然平和取財?shù)男袨檎J定為盜竊。但不可否認的是，肯定說在理論上確實存在缺陷。如何克服肯定說的弊端，完善盜竊罪的秘密性理論呢？本文認為，只要厘清主觀要素與客觀要素的關系，問題就會迎刃而解。

在肯定說有關秘密性的兩方面含義中，本文贊成秘密性的相對性，即盜竊罪的秘密性是相對于財物控制人而言的。但與肯定說不同的是，本文認為應將“秘密性”要素嚴格限定在客觀要件之內(nèi)，至于行為人主觀上是否認為財物控制人發(fā)覺其行為對秘密性不存在影響。換言之，如果非法占有行為客觀上沒有被財物控制人發(fā)覺，則行為具有秘密性，反之則不具有秘密性。

如前所述，綜合考慮行為的客觀表現(xiàn)與行為人的主觀認識，現(xiàn)實中存在四種情形。其中，主客觀相一致的兩種情形下罪名認定較為明晰，存在爭議的是客觀表現(xiàn)與主觀認識不一致的兩種情形：一是不法占有行為客觀上已經(jīng)被財物控制人發(fā)現(xiàn)，但行為人主觀上以為沒有被發(fā)現(xiàn)，即客觀上表現(xiàn)為公然非法占有，符合搶奪罪的特征，但主觀上卻具有盜竊罪的故意。二是客觀上財物控制人并沒有發(fā)現(xiàn)行為人的不法占有行為，但行為人自認為其行為已經(jīng)被財物控制人發(fā)現(xiàn)，即客觀上表現(xiàn)為秘密竊取，符合盜竊罪的特征，而主觀上具有搶奪罪的故意。這兩種情形都跨越了盜竊罪和搶奪罪的構成要件，屬于抽象事實認識錯誤，應當運用認識錯誤理論解決。

處理抽象事實認識錯誤目前以法定符合說居主流地位。根據(jù)法定符合說，對于抽象事實認識錯誤，應當在客觀行為與主觀故意內(nèi)容相一致的范圍內(nèi)認定犯罪。首先，如果重罪的未遂犯處罰比輕罪的既遂犯重，則應認定為重罪的未遂犯。其次，如果重罪的未遂犯不受處罰或其處罰輕于輕罪的既遂犯，且重罪和輕罪具有同質(zhì)性，則應認定為輕罪的既遂犯。所謂重罪和輕罪具有同質(zhì)性，是指兩罪所保護的法益相同或者具有包容性。據(jù)此，盜竊罪與搶奪罪具有同質(zhì)性當無疑問。問題在于，兩罪有無輕重之分？孰為重罪，孰為輕罪？

從刑法規(guī)定來看，兩罪都有三個完全相同的量刑幅度，分別對應“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”三種情形。如此看來，兩罪似乎并無輕重之分。然而，2013年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》改變了這一局面。根據(jù)司法解釋，同一量刑幅度下，搶奪罪對數(shù)額的要求比盜竊罪低，因此可以認為，相對于盜竊罪而言，搶奪罪是重罪。

從社會一般經(jīng)驗來看，雖然同為取財型犯罪，但與盜竊罪相比，搶奪罪表現(xiàn)出更加嚴重的主觀惡性和社會危害性。一方面，搶奪罪的公然性特征意味著行為人是當著被害人的面明目張膽地實施非法占有行為，反映了行為人對正常社會秩序和財產(chǎn)關系更加惡劣的藐視態(tài)度。另一方面，與秘密竊取相比，公然奪取往往會給被害人造成更為嚴重的傷害。因為在秘密竊取的情況下，被害人是事后才發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)被竊，遭受的通常只是財產(chǎn)損失。而在公然取財?shù)那闆r下，被害人直接目睹行為人的犯罪過程，除了遭受財產(chǎn)損失外，往往還有心理壓力和精神恐懼。因此，無論是從立法還是從現(xiàn)實考慮，認為搶奪罪重于盜竊罪都不存在障礙。

在客觀表現(xiàn)與主觀認識不一致的兩種情形下，由于搶奪罪（重罪）未遂犯的處罰輕于盜竊罪（輕罪）的既遂犯，而兩罪又具有同質(zhì)性，根據(jù)法定符合說，這兩種情形都應當認定為盜竊罪。綜上所述，本文認為，綜合考慮行為的客觀表現(xiàn)與行為人的主觀認識，對上述四種情形應當處理如下：

（二）回應否定說的批判

如本文第二部分所述，否定說論者指出了肯定說的諸多缺陷，但本文觀點完全能夠克服這些缺陷，使否定說的質(zhì)疑無存在余地，從而使盜竊罪的秘密性要素得以堅持。

否定說論者指出：肯定說混淆了盜竊罪的主客觀要素，使盜竊罪的成立完全取決于行為人的主觀認識，未能堅持主客觀相一致的原則。不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)本文觀點就完全不存在這些問題。本文將秘密性要素嚴格限定在盜竊罪的客觀要件之內(nèi)，是否具有秘密性僅取決于客觀行為是否被財物控制人發(fā)覺，與行為人的主觀認識無關，不存在主客觀要素的混淆，也并非僅憑行為人的主觀認識定罪，認定犯罪的過程嚴格貫徹主客觀相一致原則。

否定說論者還指出：將公然取得他人財物的行為認定為搶奪罪會導致某些案件處理不當，如“錢包案”。本文認為，“攜帶兇器搶奪”并非在任何情況下都一定成立搶劫罪。刑法理論公認搶劫罪中的暴力、脅迫須達到足以壓制被害人反抗的程度。在“錢包案”中，如果乙當著甲的面撿走錢包時，故意向甲展示、揮舞管制刀具，意圖使甲產(chǎn)生恐懼心理，認定為搶劫罪完全合乎情理，不存在處罰過重的問題;如果乙在撿走錢包時，只是碰巧攜帶了管制刀具，并沒有使用的行為和意圖，由于不存在“足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫”，乙的行為只能認定為搶奪罪而非搶劫罪，因而不存在處罰畸重的問題。

四、結語

將公然以平和手段取得他人財物的行為認定為盜竊既違反了社會的一般觀念，也不符合我國的立法實際，更會造成理論上的混亂。但肯定說對盜竊罪秘密性要素的理解確實存在諸多缺陷，其癥結就在于如何解決主觀認識與客觀表現(xiàn)不一致的兩種非法占有行為的定性問題。本文運用認識錯誤理論解決了這一難題，克服了肯定說的弊端，為盜竊罪秘密性要素的堅持提供了一種思路。

作者簡介：楊馥銘（1989-），女，四川恩陽人，單位為四川民族學院法學院，研究方向為中國刑法。

（責任編輯：御夫）