關(guān)鍵詞 公民 個(gè)人信息 《刑法修正案（九）》 連續(xù)犯 跨越犯

作者簡(jiǎn)介：劉江，廣東金舵律師事務(wù)所。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.096

案例：A先生總計(jì)非法獲取公民個(gè)人信息（業(yè)主姓名+電話號(hào)碼）8.1萬(wàn)條，用于房產(chǎn)中介業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)。其中5萬(wàn)條是在2015年11月1日之前獲取，2015年11月1日以后又獲取了2.2萬(wàn)條。2019年案發(fā)，A先生被提起公訴。

由于A先生非法獲取公民個(gè)人信息行為，跨越2015年11月1日前后，那么，該案該如何適用法律呢？下面，筆者擬從以下幾個(gè)方面展開(kāi)分析。

法律修改：2009年2月28日實(shí)施的《刑法修正案（七）》（下稱《刑（七）》），在《刑法》中增加第253條之一，解讀內(nèi)容大意可知，如果單位人員在違背法律法規(guī)的前提下通過(guò)出售公民個(gè)人信息來(lái)獲取私利或達(dá)成交易，那么違法人員既要繳納罰金，又要服法認(rèn)罪。法律內(nèi)容修改后，其適用性在原有基礎(chǔ)上提高，這對(duì)社會(huì)秩序規(guī)范、法律權(quán)威性增強(qiáng)有促進(jìn)作用。

《刑（七）》首次以刑法的手段保護(hù)公民個(gè)人信息，且設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪程度為起刑標(biāo)準(zhǔn)，即行為人行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，才能對(duì)該行為人定罪，對(duì)應(yīng)量刑為三年以下有期徒刑、拘役，或罰金等。

而在2015年11月1日起實(shí)施的《刑法修正案（九）》（下稱《刑（九）》），對(duì)該第253條之一又予以修改：“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑……;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑...竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰……”

《刑（九）》修改后的第253條之一的“侵犯公民個(gè)人信息罪”，將原《刑（七）》中該條的“非法出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”兩個(gè)罪名予以吸收、統(tǒng)一整合，并設(shè)置了“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的兩個(gè)檔次，量刑相應(yīng)調(diào)整。

因此，犯罪行為究竟適用《刑（七）》還是適用《刑（九）》，將對(duì)定罪情節(jié)的認(rèn)定、量刑的確定，產(chǎn)生極大的不同。

那么，對(duì)A先生跨越2015年11月1日前后，非法獲取公民個(gè)人信息的犯罪行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)該先作如下分析：

一、 A先生前后獲取8.1萬(wàn)條公民個(gè)人信息應(yīng)定性為連續(xù)犯

根據(jù)我國(guó)法學(xué)界對(duì)連續(xù)犯認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)：

一是主觀上，行為人在一致性犯罪初衷引導(dǎo)下做出違法行為。

二是客觀上，行為人未從內(nèi)心深處認(rèn)罪，進(jìn)而做出同性質(zhì)、多數(shù)量違法行為，且該數(shù)個(gè)行為所觸犯的都是同一罪名。

分析A先生的行為定性——

1.A先生前后總獲取的8.1萬(wàn)條公民個(gè)人信息均是以生意鏈擴(kuò)大化為意圖，在這一意圖下產(chǎn)生同性質(zhì)、多數(shù)量的犯罪故意，這違背了刑法規(guī)定。

2.他所實(shí)施的獲取公民個(gè)人信息的行為，性質(zhì)相同，有連續(xù)數(shù)個(gè)，且每一個(gè)都能夠構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的犯罪。

3.他所構(gòu)成的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有連續(xù)性。他主觀上有獲取公民信息的連續(xù)故意，客觀上又分別在2015年11月1日前后連續(xù)實(shí)施了獲取公民個(gè)人信息的行為。

4.他所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為觸犯了同一罪名。

因此，他屬于連續(xù)犯。對(duì)其處罰時(shí)，基于同一罪名加大處罰力度。 實(shí)際上，一罪處罰原則在連續(xù)犯滿足判定條件下產(chǎn)生，并且《刑法》第89條、《刑法》第153條第3款規(guī)定分別給出具體規(guī)定。處罰連續(xù)犯的過(guò)程中，司法人員要秉公執(zhí)法，參照刑法規(guī)定對(duì)犯罪形態(tài)解釋、說(shuō)明，這既能讓連續(xù)犯從內(nèi)心深處知法、認(rèn)罪，又能提高司法實(shí)踐有效性。

二、 A先生的連續(xù)犯罪行為跨越修訂刑法的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，該如何處理

（一）根據(jù)“兩高”《規(guī)定》，適用的司法解釋

《規(guī)定》全稱為《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》，于2001年12月17日起施行。

要想真正提高司法解釋在司法實(shí)踐中的利用率，加快案件辦理進(jìn)程，應(yīng)對(duì)時(shí)間效力內(nèi)容詳解：

第一，最高人民法院行使審判權(quán)力時(shí)，針對(duì)法律問(wèn)題以司法解釋形式說(shuō)明，其法律效力顯著。同理，最高人民檢察院處理檢察工作時(shí)，利用司法解釋方式對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明，法律效力同樣具備。發(fā)布當(dāng)天或規(guī)定當(dāng)天施行，法律施行活動(dòng)未終止前，效力不會(huì)減弱或消失。

第二，法律施行前并未給出司法解釋，當(dāng)司法解釋給出后未及時(shí)審理案件，則以司法解釋具體內(nèi)容為依據(jù)進(jìn)行案件辦理。

第三，司法解釋存在新舊之別，新司法解釋未出現(xiàn)前，根據(jù)行為階段對(duì)應(yīng)的司法解釋辦理案件。第四，司法解釋實(shí)施前已受理的案件，如事實(shí)、適用法律無(wú)不當(dāng)之處，則無(wú)需變動(dòng)。

而“兩高”所發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其實(shí)施時(shí)間為自2017年6月1日。

明顯，A先生所實(shí)行的侵犯公民個(gè)人信息行為，均在該《解釋》實(shí)施前發(fā)生，行為時(shí)也沒(méi)有相關(guān)司法解釋可遵照?qǐng)?zhí)行，且其案件屬于在《解釋》施行后尚未處理的案件，因此，A先生侵犯公民個(gè)人信息的案件，應(yīng)依照2017年發(fā)布的《解釋》辦理。

（二）根據(jù)2017年《解釋》，適用的量刑情節(jié)

1.數(shù)量分析：根據(jù)2017年《解釋》第五條第一款規(guī)定和第二條規(guī)定劃定情節(jié)輕重，分別如下：

情節(jié)嚴(yán)重：除第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定外，被非法出售、獲取的公民個(gè)人信息數(shù)量超過(guò)5000條，其情節(jié)視為嚴(yán)重。

情節(jié)特別嚴(yán)重：如前款第三項(xiàng)至第八項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)10倍以上的數(shù)量或者數(shù)額，其情節(jié)視為嚴(yán)重特別嚴(yán)重。

A先生總計(jì)獲取公民個(gè)人信息8.1萬(wàn)條，已達(dá)到《解釋》第五條第二款第三項(xiàng)中“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)（50000條以上），對(duì)應(yīng)量刑應(yīng)處以“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

2.目的分析：依據(jù)該《解釋》第六條第一款的內(nèi)容可知，除解釋第五條第一款第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定外，為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買(mǎi)、收受本公民個(gè)人信息，獲利五萬(wàn)元以上、曾因此受到刑事處罰或2年內(nèi)受到行政處罰而再犯的、或其他情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。從另一個(gè)角度來(lái)看，《解釋》專為這類(lèi)行為提出定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這在原有法律法規(guī)要求上予以細(xì)分，以此提高對(duì)經(jīng)營(yíng)主體的守法意識(shí)，減少投機(jī)取巧、僥幸等心理活動(dòng)，這是和諧社會(huì)、法治社會(huì)建設(shè)的基本要求。鑒于行為對(duì)社會(huì)帶來(lái)的影響較小，故無(wú)需升檔量刑，所以情節(jié)嚴(yán)重情形細(xì)化。

本案例中，若A先生是為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)如推銷(xiāo)等，而購(gòu)買(mǎi)、收受公民個(gè)人普通信息（業(yè)主姓名+電話號(hào)碼），其如果沒(méi)有該《解釋》第六條第一款規(guī)定的情形，則其沒(méi)有“情節(jié)嚴(yán)重”的具體行為，其將可能不構(gòu)成犯罪。

（三）參照適用1998年最高人民檢察院《批復(fù)》，適當(dāng)從輕

最高人民檢察院該《批復(fù)》全稱為《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》，針對(duì)繼續(xù)犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)跨越修訂刑法如何適用刑法的問(wèn)題作了明確：

連續(xù)犯定義總結(jié)為：1997年9月30日前，連續(xù)到1997年10月1日后的連續(xù)犯罪，換言之，1997年10月1日前后修訂刑法適用條件包括多種，如法定刑改變、構(gòu)成要件變化、實(shí)施同種類(lèi)數(shù)罪……罪名等，對(duì)其同步追訴。從法律權(quán)威性捍衛(wèi)、執(zhí)法效率提高等角度考慮，修訂刑法應(yīng)具體化、嚴(yán)格化，這既能推動(dòng)法治社會(huì)的進(jìn)步，又能為日后刑法內(nèi)容調(diào)整提供依據(jù)，這對(duì)司法實(shí)踐效率提高、司法實(shí)踐質(zhì)量?jī)?yōu)化有促進(jìn)作用。當(dāng)法定刑較重，于公訴階段提出酌情從輕處理意見(jiàn)。 新規(guī)定提出后，意味著連續(xù)犯刑法訴訟適用依據(jù)以情節(jié)輕重而定，這體現(xiàn)法律規(guī)定的適用性和可行性，能夠?qū)⒁婪ㄖ螄?guó)理念淋漓盡致的彰顯。即便該《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》適用于1997年修訂后“舊”刑法，但其內(nèi)在價(jià)值與《刑法》第12條關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定精神相一致，所以，在具體案件中，學(xué)者們認(rèn)為仍應(yīng)該參照適用。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為：

對(duì)于本案，A先生非法獲取公民個(gè)人信息的連續(xù)犯罪行為，在時(shí)間上跨越了2015年11月1日前后。而自該日開(kāi)始實(shí)施的《刑（九）》，吸收非法獲取公民個(gè)人信息罪因罪名、情節(jié)要求改變，現(xiàn)已正式更名為侵犯公民個(gè)人信息罪，理應(yīng)適用新修訂刑法一并追訴。

但由于根據(jù)《刑（七）》，最高刑只定到“三年以下”，而根據(jù)《刑（九）》，適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑，最高刑定到了“三年到七年”，相對(duì)于《刑（七）》是定刑較重的，因此，本案例，在適用《刑（九）》的基礎(chǔ)上，應(yīng)酌情從輕處理。

即對(duì)A先生，應(yīng)在“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的基礎(chǔ)上，酌情從輕量刑。

但是，如果證據(jù)表明，A先生僅為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而獲得公民個(gè)人普通信息（業(yè)主姓名+電話號(hào)碼），其如果沒(méi)有該《解釋》第六條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的具體行為，其將可能不構(gòu)成犯罪。

注釋：

如何認(rèn)定犯罪行為持續(xù)-法律知識(shí)[DB/OL].華律網(wǎng)，2020-03-28.https：//www.66law.cn/laws/432258.aspx.

周加海，鄒濤，喻海松.關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息案件解釋[DB/OL].2017-05-12.http：//www.360doc.com/content/17/0512/08/31000099_653170786.shtml.

關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)[DB/OL].北大法寶，1998-12-02.http：//www.law-lib.com/law/law_view1.asp？id=14208.