陳 偉，張學(xué)文

“軟暴力”作為有組織犯罪中的常見手段，是一個含義豐富、包容性強的日常慣用語。隨著刑事司法解釋的確認(rèn)，“軟暴力”正式進入刑法的規(guī)范體系，慢慢地具備了“半正式屬性”，開始以“法律術(shù)語”的身份進入司法運行中。(1)此處所言的“半正式屬性”是指惡勢力及軟暴力的規(guī)定均出于《紀(jì)要》《指導(dǎo)意見》等非正式法源，而依附于刑法規(guī)范文本。這種先有“司法判斷”后有“規(guī)范文件”的續(xù)造性解釋方式使得“軟暴力”概念具有不同于傳統(tǒng)規(guī)范概念的局限性。軟暴力在規(guī)范要素的外延界分仍然帶有“非法律用語”的含混性和模糊性，這造成其規(guī)范化后在實際運用過程中存在認(rèn)知和理解的諸多歧見。故而，針對規(guī)范要素進行內(nèi)涵的厘清、價值向度的確信是對“軟暴力”進行事實判斷的前提，也是去除其自身模糊性問題的關(guān)鍵所在。

一、司法解釋續(xù)造下的“軟暴力”：模糊與混亂

出于規(guī)避風(fēng)險和組織發(fā)展的需要，放棄傳統(tǒng)的“硬暴力”轉(zhuǎn)而追求“軟暴力”已經(jīng)成為當(dāng)前涉黑涉惡組織的主要選擇。與此相對，在具體的黑惡勢力案件中正確定性和把握“軟暴力”，對我們在“掃黑除惡”行動中取得進一步的勝利有著重要價值?！耙?guī)范性概念經(jīng)常是特別高度不確定，并因此產(chǎn)生許多制定法適用中的不確定性。”(2)[德]卡爾·恩吉斯：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004版，第134頁。一項用語的規(guī)范化，需要對規(guī)范要素的合理性、妥當(dāng)性、準(zhǔn)確性做出考察來避免這種適用上的不確定性。更需要對其在刑法體系中的地位安放做整體審視，并跟蹤司法實踐中的功能發(fā)揮來做出實時校驗。就目前來看，“軟暴力”仍然難以擺脫長久以來作為慣用語使用所導(dǎo)致的語義模糊問題，其事實要素和規(guī)范要素的界限近乎泯滅。

(一)慣用語的正式化帶來的規(guī)范含義模糊

慣用語是基于交流需要對缺少概念總結(jié)的某一事物擬制出的名稱。(3)如“犯人”和“人犯”就是典型的慣用語，用來代指犯罪嫌疑人(偵查或?qū)彶槠鹪V階段)、被告人(審判階段)、服刑人員(判刑后)。慣用語的本質(zhì)表明其無法具備正式用語的理據(jù)性、準(zhǔn)確性。慣用語在詞語選擇時更趨向于“通俗易懂”,而不是“準(zhǔn)確明釋”。與之相反，規(guī)范用語在語言風(fēng)格上則排斥修辭，更側(cè)重理性描述?！笆褂迷~語名實相副、概念具體明晰，詞語搭配得當(dāng)；嚴(yán)于煉句，句句周密；表述嚴(yán)密準(zhǔn)確，防止矛盾和疏漏。”(4)謝愛林：《論法律語言的特點》，載《南昌大學(xué)學(xué)報》2007年第1期。由此可見，規(guī)范用語對于詞句的選擇偏向直接、簡短、明確的語言風(fēng)格。“在過去, 黑惡勢力通常作為一個整體概念被提及,卻很少從法律規(guī)范層次上分析, 從其概念至認(rèn)定均存有模糊與寬泛的認(rèn)識, 但多認(rèn)為其規(guī)范化不足。”(5)戎靜：《“掃黑除惡”背景下“惡勢力”的司法認(rèn)定:爭議與破解》，載《政法學(xué)刊》2018年第6期。同惡勢力相似，軟暴力概念也存在諸如上述難以克服的“修辭局限”性，而處于通俗性和明確性兩相迷失的尷尬處境。就“軟”而言，更傾向于作為修飾詞來對“暴力”進行通俗性闡釋，而不是為了對自身行為特質(zhì)進行準(zhǔn)確描述。(6)“軟”，跟“硬”相對，原意指物體內(nèi)部的組織疏松，受外力作用后，容易改變形狀，如柔軟。也引申為柔和，軟弱，能力差、質(zhì)量差，容易被感動或動搖的意思。這種現(xiàn)象在刑法文本中并不是個例，如“玩忽”“徇私”等術(shù)語在內(nèi)容描述上也具有極強的文學(xué)色彩，而折損了規(guī)范概念的精當(dāng)性。

名稱的模糊性可以通過具體的概念明釋和列舉說明來彌補?！耙?guī)范性要素更多地表現(xiàn)出一種類型性特征，存在一個固定的核心，卻沒有固定的界限。”(7)齊文遠、蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。即便司法者已然意識到軟暴力的多樣性使得我們難以通過描述的方式來準(zhǔn)確劃定其界限，但是其所進行的列舉又重新落入了“泛化”的窠臼。(8)此處的“泛化”是指：《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第2條通過列舉的方式進行釋明，但是共列舉了包括跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、揭發(fā)隱私、惡意舉報等在內(nèi)的22項行為手段?！半m然增加了若干表述，但其核心方式仍然為表面現(xiàn)象的描述，并未從其行為實質(zhì)中提煉可定性、可具體操作的行為模型?！?9)劉仁文、劉文釗：《惡勢力的概念流變及其司法認(rèn)定》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第6期。本質(zhì)而言，由于軟暴力自身沒有“法律后果”與之對應(yīng)，導(dǎo)致其只能在評價的過程中模糊到某一具體犯罪構(gòu)成中，通過解釋的方式來滿足司法需求。

刑法學(xué)上之所以會對特定概念進行事實和規(guī)范上的區(qū)分，是因為這是兩種不同方向的劃分。更重要的意義在于能夠幫助我們清晰地劃定和判斷規(guī)范模型具象化后的實際表現(xiàn)，并指導(dǎo)我們正確摘錄案件事實。即便指導(dǎo)意見已經(jīng)嘗試對軟暴力進行概括和描述，甚至這種靜態(tài)的文本描述同理想的行為模型幾乎能夠做到精準(zhǔn)對應(yīng)，但生活中的事實總是動態(tài)流轉(zhuǎn)的，法律在立法技術(shù)上仍然難以逾越這一“鴻溝”來劃定清晰的界限。這便是“軟暴力”當(dāng)下所面對的“規(guī)范描述的明確性”和“事實對應(yīng)的模糊性”之間的矛盾。

(二)司法解釋的續(xù)造引發(fā)事實對應(yīng)混亂

規(guī)范概念的形成經(jīng)過了復(fù)雜的論證從而生成清晰而明確的概念描述和要素構(gòu)成，并通過司法運行的反饋來進行自我調(diào)整。由于概念在出現(xiàn)之前就已經(jīng)完成了體系妥當(dāng)性的論證，前述過程下的規(guī)范概念能夠很好地協(xié)調(diào)整個刑法體系的不同概念，而不至于產(chǎn)生過多的沖突或者交叉?！袄m(xù)造概念”則是直接、強硬地對已具有普遍認(rèn)知的概念進行再提煉和改造，并沒有經(jīng)歷體系妥當(dāng)性的審查論證?！把巯?，司法解釋在我國得到了空前的發(fā)展，其地位和作用甚至已經(jīng)成為法官審理和裁判案件最基本的依據(jù)?！?10)袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003年第2期。甚至出現(xiàn)了“司法解釋代替立法化”的負(fù)面趨勢?！皭簞萘Α币约啊败洷┝Α北旧碓谛谭w系構(gòu)建之初并無任何體現(xiàn)，甚至也沒有預(yù)留立法空間，但是強大的現(xiàn)實司法需求倒逼刑事司法解釋進行生硬改造和強制調(diào)整。

1.罪狀的歸入錯位

首先，“軟暴力”被認(rèn)定為屬于尋釁滋事罪中的“恐嚇”。如表1所示，“恐嚇”在刑法條文規(guī)范中，僅在尋釁滋事罪中作為構(gòu)成要件要素出現(xiàn)，且與“追逐、攔截、辱罵、無事生非、起哄鬧事、強拿硬要”并列。按照通常理解，此“對應(yīng)”將軟暴力中的絕大多數(shù)的行為都自適用范圍中排除。同時，“恐嚇”行為同“威脅”行為的刑法區(qū)分仍然沒有得到很好的解決，而軟暴力卻同時對接了“恐嚇”和“威脅”，使三個概念更為糾纏不清。其次，“軟暴力”被認(rèn)定為屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪中“暴力、威脅或者其他手段”中的“其他手段”(非法拘禁罪中的“其他方法”)。將軟暴力視為“其他手段(方法)”，實際上是做了一種模糊處理，不僅沒有實際解決體系中存在的概念沖突，還使得軟暴力的認(rèn)定變得更加神秘。這種兜底性質(zhì)的表述在我國的刑事立法、司法過程中常因存在濫用風(fēng)險而被詬病，此舉又一次將軟暴力納入其中，使得軟暴力的罪狀對應(yīng)更加難以匹配和協(xié)調(diào)。(11)罪名表述中含有“其他方法”的有劫持航空器罪、搶劫罪等9個罪名，罪名表述中含有“其他手段”的有強奸罪、侵犯商業(yè)秘密罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪、騙取出口退稅罪等4個罪名。一旦將軟暴力認(rèn)定為廣義的其他手段(方法)，就必然面臨著要不要適用以上罪名的困惑。

表1 《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》中軟暴力的構(gòu)成要件對應(yīng)

2.要件的適用沖突

2019年4月26日，徐某新店開業(yè)，被告人馮某和張某在當(dāng)天下午5時許，組織被告人魏某駿、劉某杭等25人至徐某店內(nèi)，采用霸占座位、聚眾造勢等軟暴力手段，進行擺場、滋擾，后被認(rèn)定為“軟暴力”并被判處尋釁滋事罪。

根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定來看，在適用軟暴力時，應(yīng)認(rèn)定屬于尋釁滋事罪中的“恐嚇”。但在本案中，雖然行為人所實施的行為確實屬于軟暴力的相關(guān)事實行為，但是其并未直接表現(xiàn)出“恐嚇”行為的相關(guān)特性。就本案而言，行為人刻意地避免人身攻擊，而是表現(xiàn)為占用他人的相關(guān)財物來影響他人的生產(chǎn)、經(jīng)營。故而，將其行為按照尋釁滋事罪進行處理本身并不存在問題，但在適用規(guī)范時，應(yīng)該適用司法解釋中規(guī)定的第三項，而非第二項。(12)我國《刑法》第293條規(guī)定：“尋釁滋事罪 有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；(三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴(yán)重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金?！庇纱丝梢钥闯?，軟暴力的內(nèi)容要素要比“恐嚇”行為大得多，上述規(guī)定將一個“大的概念”強行調(diào)整適用為“小的概念”。這種強行對接，反而造成了本應(yīng)該適用其他條款，但是根據(jù)司法解釋卻只能適用“恐嚇”的悖論出現(xiàn)。

二、“軟暴力”規(guī)范的事實化判斷

刑法概念總是以靜態(tài)的文字來還原動態(tài)的社會，這就需要我們對社會的運行具有深刻而全面的理解，并透過其運轉(zhuǎn)的機理來把握其概念的內(nèi)在一致性。對于軟暴力而言，其總是伴隨著“恐懼”而形成強制作用。人的恐懼是來自力量的懸殊，軟暴力正是利用了這一“人性”弱點，通過展示自身的犯罪能力令他人產(chǎn)生恐懼，進而實現(xiàn)其支配力。從被害人的角度來看，真正令其產(chǎn)生恐懼的往往并不是“展示行為”，而是“展示行為”背后所蘊含的“絕對力量”及孤立無援的狀態(tài)。對軟暴力行為進行拆解，可以總結(jié)出軟暴力的兩種形態(tài)：借助“暴力暗示”的軟暴力行為和借助“組織暗示”的軟暴力行為。(13)當(dāng)然，事實上也存在著同時運用“暴力暗示”和“組織暗示”的展示行為，多集中出現(xiàn)在黑惡勢力團伙中。

(一)借助“暴力暗示”的軟暴力行為

伴隨著犯罪防控力度的加強，黑惡組織的行為樣態(tài)有了新的變化，開始從傳統(tǒng)的顯性“物理暴力”轉(zhuǎn)變?yōu)樽非箅[性的“精神暴力”。這種暴力模式的變化使得行為的犯罪特征得到了很好的壓制，外顯出的對抗性得到極大緩和。但就其本質(zhì)而言，無論其外觀手段如何變換，都必然包含暴力色彩，無非是直接運用和間接借助的區(qū)別而已。故而，軟暴力仍然以“暴力”造成的內(nèi)心威懾為其主要形式。

1.利用在先的暴力經(jīng)歷

其一，黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展過程中所形成的非法影響力具有穩(wěn)定威懾的效果。這種威懾力是來自于過往的暴力犯罪活動所形成的恐怖印象，使得民眾對于組織成員有了天然的畏懼。出于躲避打擊的需要，黑社會性質(zhì)組織成員也會選擇盡量避免使用“直接暴力”而造成事件升級。由此，選擇顯露自身實力的方式來暗示、恐嚇民眾成了“最優(yōu)”的選擇。

其二，尚處于惡勢力階段的組織往往不具有真實、恐怖的暴力經(jīng)歷，其只能借助社會傳統(tǒng)評價中對黑社會的恐懼來實現(xiàn)威懾。這種類似 “狐假虎威”式的惡害通告，更多的是通過虛假的陳述或者夸張的表演來向?qū)ο蟀凳酒湓鴧⑴c過組織性暴力活動。惡勢力團伙受限于其自身資源的貧弱、組織的渙散、力量的微薄，其必然無法通過規(guī)模性、暴力性、犯罪化的行為來實現(xiàn)利益的攫取和控制的加深。所以，惡勢力團伙往往為了躲避打擊、降低風(fēng)險，偏向通過兇狠形象、粗暴舉止、夸張儀式等方式來進行暴力暗示。

表2 “暴力威脅”與“軟暴力”的行為區(qū)分

2.暗示在后的暴力可能

軟暴力在行為外觀上同“威脅”有著極大的相似性，都是通過描述暴力的可能性從而使被害人處于畏懼恐慌狀態(tài)。如表二所示，“威脅”是直接而明確的告知惡害的實際內(nèi)容、行為目的、觸發(fā)條件、恐怖后果。“軟暴力”則是將被害人置于孤立無援的境地，煽動被害人內(nèi)心的恐怖念頭和后果想象，至于惡害的內(nèi)容為何、發(fā)生與否更多是源于被害人基于現(xiàn)場形勢的間接推測。通過前述案例可以看出，軟暴力主體本身也并不希望暴力沖突現(xiàn)實發(fā)生，因而到場人員在行為方面均十分克制，只是通過渲染這種沖突氣氛以暗示存在暴力沖突發(fā)生的可能性。從被害人角度審視軟暴力行為也可以發(fā)現(xiàn)，單純的滋擾、糾纏行為很難造成實質(zhì)的內(nèi)心恐懼，但是當(dāng)這種行為來自絕對強勢的黑社會性質(zhì)組織或者惡勢力團伙時，恐懼念頭便油然而生。這種雙方力量對比的懸殊極易使被害人產(chǎn)生“可能會發(fā)生暴力沖突”的推測判斷，進而陷入畏懼恐慌狀態(tài)。軟暴力正是借此來刻畫和加深沖突存在的可能性，最終實現(xiàn)“不戰(zhàn)而勝”的目的。

3.不具有當(dāng)下的暴力行為

單就規(guī)范意義而言，軟暴力是排斥暴力的。只有在無法為暴力所吸收又具有實質(zhì)規(guī)范必要的情況下，軟暴力才會被單獨評價。但是在事實層面上兩者卻是彼此交融、不可分割的。軟暴力本質(zhì)上是向?qū)ο笫┘右环N心理壓力，一種單純的惡害能力通告?！皭汉Φ膬?nèi)容，必須完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威脅的成分，且通常屬于不法性質(zhì)的惡害，應(yīng)以人為或人力所能支配的惡害為限。”(14)林山田：《刑法各罪論》，北京大學(xué)出版社2012年，第355頁。所以，即便可能存在物理接觸，也僅被限縮在特定的輕微推搡中，而不具有造成實際身體損害的可能。若黑惡勢力在行為當(dāng)時就伴隨著實際的暴力行為，則應(yīng)當(dāng)整體認(rèn)定為暴力性手段。換言之，軟暴力對于現(xiàn)場的掌控不是絕對的，而是一種附加性的滋擾，僅是干擾被害人的生產(chǎn)、生活，使其產(chǎn)生不便。從被害人的角度看，暴力是直接控制了其做出選擇的意志，使其喪失自己的判斷，而只能屈服于暴力行為人。軟暴力則是即便被害人做出了相反的選擇，仍然處于一種未知的結(jié)果狀態(tài)，只是“滋擾行為”仍然會持續(xù)發(fā)生而已。

(二)借助“組織暗示”的軟暴力行為

“暴力基礎(chǔ)”和“組織基礎(chǔ)”是軟暴力中的重要組成部分，尤其是黑惡勢力的組織基礎(chǔ)對于其精神威懾的實現(xiàn)有著獨有的促進作用。由于黑社會性質(zhì)組織和惡勢力的發(fā)展階段不同，組織暗示的側(cè)重點也有所區(qū)別。

1.黑社會已然控制力的變現(xiàn)

回顧黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展，我們可以按照其特點將其劃分為兩個階段：坐大成勢階段和利益攫取階段。坐大成勢階段是流氓團伙通過經(jīng)常性、暴力性的違法犯罪活動來逐步加強對于行業(yè)、區(qū)域的非法影響，以形成穩(wěn)定的壟斷和控制地位的階段。由于這一過程是非法的、地下的“黑社會”向正常社會的侵襲，因此其行為的暴力程度、沖突范圍都相對強烈，否則無法壓制正常社會的自我防衛(wèi)。故而，在前期的地盤爭奪、勢力沖突、爭勇斗狠階段中，“軟暴力”這一手段所能發(fā)揮的作用極其有限，所以并不常見。利益攫取階段則是黑社會性質(zhì)組織經(jīng)過前述積累階段而不再需要依靠傳統(tǒng)的血腥暴力活動來維系時，其活動重心轉(zhuǎn)為對行業(yè)、區(qū)域的利益攫取的階段。此時，軟暴力才替代“暴力手段”成為黑社會性質(zhì)組織用于恐嚇民眾、維系地位的關(guān)鍵手段。軟暴力能夠借助已有的江湖地位、非法影響來持續(xù)地殘害處于恐懼之中的民眾，同時能夠有效地逃避警方打擊。所以，軟暴力行為便成為黑社會性質(zhì)組織在利益攫取階段將前期影響力轉(zhuǎn)換成為非法利益的變現(xiàn)手段。

2.惡勢力既有影響力的假借

同成熟階段的黑社會性質(zhì)組織完全相反，惡勢力在自身力量、組織基礎(chǔ)上不具備絕對的“優(yōu)勢力量”來形成懸殊對比使得被害人產(chǎn)生恐懼。但是這不妨礙惡勢力通過“夸大”的方式將自己虛構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織來假借其影響力。當(dāng)然，這種影響力的假借并非一定指向特定的黑社會性質(zhì)組織，而是指通過虛構(gòu)經(jīng)歷、聲名謊稱、外觀冒充等方式足以使他人相信其具有組織力量或者背后集團即可。(15)《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“(二)以黑惡勢力名義實施的；由多人實施的，編造或明示暴力違法犯罪經(jīng)歷進行恐嚇的，或者以自報組織、頭目名號、統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標(biāo)識以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相關(guān)行為的有組織性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘ 以黑惡勢力名義實施’。”由于信息的不對稱、時空限制等種種原因，被害人一般無法校驗惡勢力是否具備真實犯罪的能力。正是這種“刻板印象”和“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)，使惡勢力團伙假借影響力獲得近似的恐嚇效果成為可能。其假借行為有三類：

第一，“儀式化的行為”，通常表現(xiàn)為切指自殘、磕頭換帖、同飲黃酒、對天盟誓等諸多宣示組織內(nèi)部穩(wěn)定或表現(xiàn)成員忠誠的方式。這些具有明顯模仿和表演意味的儀式，能夠產(chǎn)生組織力量團結(jié)有序的外觀，并通過類似夸張的行為來將自身同普通民眾加以區(qū)分，形成自身具有極大對抗性和巨大威懾力的“假象”。(16)儀式化行為、符號化形象、程式化舉止，在成熟的黑社會性質(zhì)組織中表現(xiàn)相對穩(wěn)定，且受到影視劇作、小說刊物、口口相傳等方式的影響，使民眾形成了對黑社會的刻板印象。

第二，“符號化的形象”，通常表現(xiàn)為寸頭光頭、黑色著裝、墨鏡項鏈、傷痕紋身等諸多統(tǒng)一化的體表形象。統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標(biāo)識是組織性的重要外部特征，其對外能夠產(chǎn)生一定程度的精神威嚇。涉惡人員刻意追求外在表現(xiàn)中的怪異化和類型化，不經(jīng)由具體的實施傳統(tǒng)暴力的行為，通過借助既往社會評價中對涉黑涉惡人員的天然畏懼便可以產(chǎn)生精神威嚇。受文化層次、審美水平、生活場域、裝飾目的等因素影響，涉黑涉惡人員的形象特征同日常狀態(tài)下的公眾外觀有著巨大差別。(17)以紋身為例，紋身往往用于表現(xiàn)個體的個性化，多為對情人的感情記錄、對親人的單純懷念、對性格的個性表達等內(nèi)容，一般不涉及兇獸、鬼神等恐怖形象，且顏色搭配、雕刻位置、面積占比、紋刻手法也有所不同。如利用民眾長期以來對紋身的畏懼，將關(guān)公、鐘馗、神明、鬼怪、兇獸、梵文等形象大面積的紋于肩膀、后背、手臂、前胸、脖頸等裸露的體表位置。

第三，“程式化的舉止”，通常表現(xiàn)為固定的人員站位、統(tǒng)一的恭迎行為、近似的場面流程等諸多類型化的行為。諸如低頭說話、貼身跟隨、開酒遞煙、鞠躬恭迎、拜師入門等所謂的“社會規(guī)矩”即為此類舉止，其在早期的組織發(fā)展中較為明顯，同樣也是惡勢力向黑社會性質(zhì)組織轉(zhuǎn)化的必經(jīng)階段。“論資排輩”的方式在利益分配尚未成熟的早期，對于“集體意識”的建立和“個人意志”的磨滅有著至關(guān)重要的作用。相對于通過所謂的“輩分”來實現(xiàn)對于成員的籠絡(luò)，程式化的“排場”則是將自身力量夸大、炫耀的重要方式。人員分列兩側(cè)、花籃黑衣、豪車設(shè)宴等夸張舉止已經(jīng)成為涉黑涉惡人員的典型標(biāo)志。(18)甚至有個別案例中涉黑涉惡人員通過利用婚慶公司、勞動市場等方式糾集人員、物資以實現(xiàn)上述活動的盛大和奢華場面來展現(xiàn)、炫耀自身實力。

三、“軟暴力”事實的規(guī)范化解說

“重要的不僅僅是從技術(shù)層面對刑法所用概念和要素進行區(qū)分和梳理，而且是在刑事立法、刑法解釋和刑事司法中把握好事實規(guī)范化和規(guī)范事實化的度。”(19)余雙彪、周穎：《規(guī)范的事實化和事實的規(guī)范化——以刑法規(guī)范構(gòu)成要件要素為視角》，載《東南法學(xué)》2015年第1期。立法者借助文字的形式賦予特定的行為以價值評價，而這種評價只是在刑法規(guī)范中獲得了明確的形式和內(nèi)容，但是在事實的具體照應(yīng)中卻仍需通過解釋的方法進行?！耙?guī)范的構(gòu)成要件要素，乃是指需要由社會規(guī)范或者法律規(guī)范來確定的那些特征?！?20)蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第283 頁。事實的規(guī)范化和規(guī)范的事實化是我們在立法、司法活動中所必然經(jīng)歷的過程，也是立法效果逐步呈現(xiàn)的重要步驟。

(一)規(guī)范把握上應(yīng)堅守“要件符合”

軟暴力的聚合性將同一屬性、橫跨違法和犯罪的多種行為納入到了自身的語義范圍內(nèi)，使得該行為在事實上所呈現(xiàn)出的行為樣態(tài)和刑法規(guī)范下的行為模型存在著“休謨鴻溝”。(21)“休謨鴻溝”是指從“是”或“不是”為事實命題，向以“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”為倫理命題的躍遷，而這種思想躍遷是不知不覺發(fā)生的。具體表現(xiàn)為：在軟暴力的案件事實和規(guī)范結(jié)果之間夾雜混同著惡勢力的建構(gòu)判斷和具體犯罪的罪狀對應(yīng)，這多個平行的價值判斷卻共享著同一個案件事實，最終使得軟暴力在構(gòu)成要件要素和惡勢力行為特征之間搖擺不定、循環(huán)交叉地出現(xiàn)在裁判結(jié)論的推導(dǎo)過程中。

1.軟暴力并非規(guī)范意義上的“完整行為”

如前所述，在事實層面軟暴力的存在多依附于特定的暴力行為或者暴力經(jīng)歷。(22)軟暴力所依附的暴力或者暴力經(jīng)歷，并不要求一定具有現(xiàn)實可能性或者客觀真實性，只要足以使得被害人相信其具有對于暴力的支配力即可。司法實踐中，軟暴力只有在極少數(shù)情況下才會被單獨運用，更多的是雜糅、混合在多種違法犯罪行為中來共同實現(xiàn)非法目的。換言之，軟暴力更多地側(cè)重于心理上的施壓，行為人在選擇這一手段時，并非僅追求被害人陷入恐懼，往往還會配合有其他非法行為(多為敲詐勒索、強迫交易等)。單純意義上的軟暴力行為，更多的是犯罪能力的“展示行為”，既不是影響力的“產(chǎn)生來源”，也不是行為人的“最終目的”。

“規(guī)范構(gòu)成要件要素是一種典型的開放結(jié)構(gòu) ,它不但向法官開放，還向社會開放。表明其具體內(nèi)涵的確定不僅僅需要法官的價值評判，價值補充也需要社會文化道德等實踐或社會一般的價值觀念 ,而不單單是法律價值本身。”(23)王昭振：《論規(guī)范構(gòu)成要件要素的刑法內(nèi)涵與類型》，載《法學(xué)評論》2009年第2期。在社會語境下，“軟暴力”通常是一種“廣義”的存在，包含冷暴力、家庭暴力、語言暴力、網(wǎng)絡(luò)暴力等不直接表現(xiàn)為身體沖突的諸多行為。實際發(fā)生的“軟暴力”可以根據(jù)程度的不同劃分為違法層面上的軟暴力和犯罪層面上的軟暴力。純粹的違法層面的軟暴力不包含暴力因素，往往指家庭冷暴力的社會化。(24)軟暴力原指“冷暴力”，是指特定成員之間冷嘲熱諷、辱罵塞責(zé)、不管不顧、聽之任之、提醒懲罰、輕微禁閉、凍餓等非暴力行為，而社會化的冷暴力是能夠為大多數(shù)人所感知的滋擾行為，如潑灑油漆、播放哀樂、貼報噴字、拉掛橫幅等。但是如今所探討的軟暴力是能夠服務(wù)于惡勢力向黑社會性質(zhì)組織轉(zhuǎn)化的過程，或者服務(wù)于特定的違法目的而具有一定社會危害性的手段。故而，刑法視角下的軟暴力已經(jīng)去除了在社會語境中不具有可罰性的部分，并進一步結(jié)合其他違法要素(如由黑惡勢力實施或者實現(xiàn)其他非法目的)來加強其行為的可罰性。

2.“軟暴力”是規(guī)范意義上的“犯罪手段”

本質(zhì)而言，軟暴力并不等同于傳統(tǒng)語境下的“行為”，而是一種“方法”。這種評價也是刑事政策調(diào)整下迫不得已的結(jié)果，因為在原有的刑法體系內(nèi)部，并沒有給軟暴力留有可以容身的空間。這也是學(xué)界和實務(wù)界都無法給予惡勢力以及軟暴力一個準(zhǔn)確定位的根本原因。軟暴力不是任何一個犯罪的固有構(gòu)成要件，其仍然需要其他的實行行為作為基礎(chǔ)或者結(jié)合特定的實質(zhì)違法要素，才能組合成為一個具有評價意義的行為。這種劃分也契合了當(dāng)下黑惡勢力的實際情況，軟暴力仍然并非一種具有普遍意義的行為模式，而是一種出于“風(fēng)險考量”的規(guī)避措施。

3.犯罪認(rèn)定應(yīng)堅守構(gòu)成要件符合性

為了適應(yīng)時代發(fā)展，司法解釋會通過對特定的構(gòu)成要件做實質(zhì)性解釋來調(diào)整犯罪圈。這并不意味著特定的行為直接對應(yīng)了特定罪名，而是仍然要進行構(gòu)成要件符合性的判斷。這不僅是罪刑法定原則的必然要求，也是立法規(guī)則與司法規(guī)則層次性劃分的應(yīng)然之意。對于司法解釋的理解，仍然要在刑法的規(guī)范框架內(nèi)進行，即便符合了處罰必要性的判斷，也要遵循構(gòu)成要件符合性的要求。

軟暴力可能出現(xiàn)在犯罪活動中，也可能出現(xiàn)在違法活動中，是一個復(fù)合性概念。正是這種特性，使得我們對于軟暴力的判斷往往是基于其行為的事實共性，而非評價意義上的類型化。所以，即便我們將某些案件事實認(rèn)定為軟暴力，亦不會產(chǎn)生任何的規(guī)范評價意義。軟暴力的相關(guān)規(guī)定只是幫助我們在摘取案件事實時“提請注意”的司法規(guī)則。(25)司法規(guī)則在對立法規(guī)則進行解說的過程中，不可避免地會出現(xiàn)對立法規(guī)則的細微改變，只要沒有超過罪狀的國民預(yù)測可能性，即可以認(rèn)可這種調(diào)整的必要性和合理性。對于行為的判斷仍然應(yīng)基于三段論的“大前提—小前提—結(jié)論”的推導(dǎo)過程，軟暴力只是幫助我們更加準(zhǔn)確地判斷案件的定性和走向。

就《軟暴力意見》對于罪狀的對應(yīng)而言，其本意也是對罪狀理解的“提請注意”，而并非對行為和罪狀的強硬對接。其目的是指出特定罪名中的特定罪狀在何時更加具有刑事可罰性，而非對于軟暴力入罪、出罪路徑的“不當(dāng)收縮”和“單向劃定”。軟暴力的入罪和出罪路徑，仍然是基于刑法規(guī)范的雙向判斷過程。這種對刑事可罰性的“提請注意”，更多是為了表述特定狀態(tài)下黑惡勢力所實施的軟暴力和普通主體行為之間的社會危害性的差異，無意改變?nèi)魏畏缸锏臉?gòu)成要件。

(二)行為定性上應(yīng)避免“交叉說理”

1.暴力基礎(chǔ)、組織基礎(chǔ)并非軟暴力的“前置條件”

規(guī)范對事實的摘取和評判有著自身的邏輯結(jié)構(gòu)，并非按照事實的呈現(xiàn)進行簡單的還原。由此可以看出，規(guī)范對于事實的價值評價是基于自身的邏輯體系提出的，其蘊含著對社會的預(yù)見性調(diào)整，而非針對某一社會問題的彌補性規(guī)制。司法規(guī)則的優(yōu)勢在于能夠根據(jù)刑事政策的變動而迅速進行調(diào)整，以保證規(guī)范的法律效果最大化?；乜窜洷┝Φ淖兓瘯r可以發(fā)現(xiàn)，司法規(guī)制的態(tài)度發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變。在軟暴力出現(xiàn)之初，其以組織性和暴力性作為自己的前置條件，從而使主體被牢牢地限制在黑惡勢力的語境范圍內(nèi)。(26)在2018年《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中軟暴力規(guī)定為“黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟秩序、社會秩序”，此處特意將有“組織性”前置于軟暴力之前，但是在2019年4月9日的《軟暴力意見》中卻刪除了此項。這就使得軟暴力內(nèi)部隱含著組織基礎(chǔ)和暴力基礎(chǔ)的前置條件，導(dǎo)致軟暴力成為只有特定群體才能使用的犯罪手段。但就實際情況來看，并不能限制一般社會個體在選擇犯罪手段時刻意避開軟暴力手段。所以，對于軟暴力的正確理解應(yīng)該是：軟暴力是一般個體均可采用的違法犯罪手段，但是常見于黑惡勢力，且只有黑惡勢力使用時其才能體現(xiàn)出更加強烈的可罰性。

軟暴力雖然不具有暴力、威脅的明顯控制力，但是其高頻度的使用仍然可以造成對特定區(qū)域、行業(yè)的惡劣影響，而足以成為黑惡勢力的行為特征之一。(27)兩高兩部《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：“四、‘軟暴力’手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項‘黑社會性質(zhì)組織行為特征’以及《指導(dǎo)意見》第14條‘惡勢力’概念中的‘ 其他手段’?！庇纱丝梢钥闯觯洷┝嶋H具有了成為“行為特征”的可能。這個過程是彼此交織的，軟暴力和暴力共同推動了黑惡勢力的發(fā)展，同時黑惡勢力的非法影響又為軟暴力和暴力行為提供了保障。此次《軟暴力意見》解除了對軟暴力主體的限制，回應(yīng)了司法實踐中多人利用軟暴力所形成的恐懼狀態(tài)實施敲詐勒索、強迫交易等手段攫取利益，但是由于不具備惡勢力特征而逃避法律制裁的情形。以強迫交易罪、敲詐勒索罪為例，行為的可罰性并非在于手段行為的非法性，而是手段行為和取財行為的非法結(jié)合，只要被害人陷入恐懼狀態(tài)，行為人繼續(xù)實施非法的取財行為，達到特定數(shù)額便足以認(rèn)定為犯罪。由此可以看出，軟暴力作為手段行為與非法占有目的結(jié)合同樣可以使整個行為具有刑事可罰性。所以，組織外觀、暴力保障只是決定了行為人實現(xiàn)支配恐懼的便捷程度，并不是軟暴力的前置條件。

2.暴力性、組織性是軟暴力刑事可罰性的重要參考

由于軟暴力行為自身的可罰性十分有限，所以對軟暴力的司法判斷要謹(jǐn)慎而準(zhǔn)確，不能僅通過行為類型的相似而盲目地將其歸入犯罪。司法實踐中，軟暴力行為所引發(fā)的刑事案件常常被認(rèn)定為尋釁滋事罪，而尋釁滋事罪本身也包容了諸多行為類型，其所列舉的四種表現(xiàn)形式跨度較大、行為類型化程度較低。值得注意的是，尋釁滋事罪在行為模式上同《中華人民共和國治安管理處罰法》中的尋釁滋事違法行為以及《中華人民共和國刑法》中的故意傷害罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪等也有著一定程度的重合和交叉。故此，當(dāng)我們將軟暴力認(rèn)定為尋釁滋事罪時，應(yīng)該反復(fù)確定軟暴力的刑事可罰性基礎(chǔ)是否妥當(dāng)。僅當(dāng)治安管理處罰已經(jīng)無法評價特定的軟暴力行為時，才能考慮動用刑罰評價，并按照其行為類型來對應(yīng)相關(guān)罪名。很明顯，單純的治安處罰無法抑制軟暴力成為黑惡勢力逃避打擊的主要手段，為了解決這一“司法漏洞”,我們必須跨越違法的視角，將特定的人身危險性要素評價到犯罪中，才能遏制這一趨勢。換言之，將此類行為納入刑法，更多的是出于政策預(yù)防的考量。當(dāng)然，行為的組織性只是我們判斷行為社會危害性的重要參考標(biāo)準(zhǔn)，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。作為手段行為同非法目的結(jié)合，也會使得軟暴力被拉高可罰性而進入刑法視野。(28)例如，單純以軟暴力作為手段行為造成被害人的內(nèi)心恐懼，然后借此敲詐勒索、強迫交易以攫取經(jīng)濟利益，達到特定數(shù)額時，仍然可以構(gòu)成特定罪名。

(三)量刑酌定上注意破除“重復(fù)評價”

“缺乏正式法源的惡勢力案件裁判規(guī)范是通過依附相關(guān)具體犯罪、根據(jù)共同犯罪以及比照‘黑社會性質(zhì)組織’的刑法規(guī)定建構(gòu)生成的，故而導(dǎo)致惡勢力案件裁判中‘ 重復(fù)評價’ ‘ 循環(huán)論證’等問題的出現(xiàn)?！?29)張心向：《惡勢力案件裁判規(guī)范之法理探析》，載《中國法律評論》2019年第4期。由于惡勢力自身尚未具有明確的定位，故難以區(qū)分究竟是“惡勢力利用了軟暴力手段構(gòu)成了特定犯罪”，還是“團體使用了軟暴力觸犯了特定犯罪被認(rèn)為是惡勢力”。前者是認(rèn)定其構(gòu)成具體犯罪的判斷，后者則是構(gòu)成惡勢力與否的評價，這兩種評價看似并行不悖，但是司法實踐中法官對于兩者的構(gòu)建和案件事實的摘取卻是同時進行的，最終導(dǎo)致彼此間雜糅混合。

1.軟暴力的規(guī)范認(rèn)定應(yīng)服務(wù)于定罪

在司法判斷層面，我們應(yīng)著重考量軟暴力是否符合具體的犯罪構(gòu)成要件。在具體的判決中，我們?nèi)匀灰獔猿址缸锏臉?gòu)成要件對判斷行為性質(zhì)的指導(dǎo)作用，這也是刑法謙抑的必然結(jié)果。所以就具體的司法判斷而言，軟暴力必須具備特定犯罪的構(gòu)成要件要素的相當(dāng)性，才能被解釋為相應(yīng)的構(gòu)成要件要素。

軟暴力同惡勢力在具體的評價邏輯上所處的位置應(yīng)該是平行的，但各自發(fā)揮作用的階段有所不同。由于現(xiàn)有的惡勢力規(guī)范同時影響了定罪和量刑，如果將軟暴力納入惡勢力的成立判斷中，將會在成立具體犯罪時評價一次，在具體量刑時又再次評價。(30)在《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》中，惡勢力被規(guī)定為“加大懲處力度”的量刑加重情節(jié)，如果軟暴力事實同時被納入 “惡勢力”和具體罪名的構(gòu)成要件判斷中，那么必然會導(dǎo)致具體罪名的構(gòu)成要件行為同時充當(dāng)了加重情節(jié)，使得特定軟暴力事實被交叉、重復(fù)評價。同時，這種交叉關(guān)系不僅會帶來兩者在評價層面上的重復(fù)，更會帶來“蛋中有雞”和“雞中有蛋”的無限循環(huán)論證的困惑。這種重復(fù)評價，不僅會沖擊到現(xiàn)有的罪刑法定原則，而且會落入黑社會性質(zhì)組織犯罪自產(chǎn)生之初便帶有的“重復(fù)評價嫌疑”的窠臼。故而，以軟暴力為核心構(gòu)建的裁判規(guī)范整體只能服務(wù)于具體的罪名認(rèn)定，而不應(yīng)同時介入量刑。

2.惡勢力的規(guī)范認(rèn)定應(yīng)側(cè)重于量刑

實踐中，“惡勢力”概念以及與此相關(guān)的諸如成員數(shù)目、行為特征、判斷標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容已然成為法庭對抗的內(nèi)容之一，實際地影響相關(guān)犯罪行為的定罪和量刑，由此引發(fā)了“惡勢力”通過立法修改的方式進入刑法分則中的路徑討論。當(dāng)然，在“惡勢力”尚未進入刑法分則條文、具有自身獨立的構(gòu)成要件之前，其必然只能作為刑事政策來影響“量刑”。在事實層面上，軟暴力同暴力之間存在牽連，這種內(nèi)在的相生關(guān)系無法拆解，使得案件事實也無法全然切割成為兩個獨立的部分。盡管由于共享案件事實導(dǎo)致的重復(fù)評價嫌疑無法避免，但是我們可以通過修正惡勢力的規(guī)范導(dǎo)向，使其最大限度地服務(wù)于量刑，以此減少負(fù)面影響。在規(guī)范層面上，就惡勢力的形成而言，其必須具備無法為當(dāng)下具體犯罪構(gòu)成所完整吸收的部分。(31)如果具體的犯罪構(gòu)成可以完整地評價惡勢力的全部因素和行為，那么惡勢力便失去了存在的價值根基。這一部分可能是組織基礎(chǔ)和暴力基礎(chǔ)所帶來的社會影響，也可能是對受害人造成的實際傷害。很顯然，以上諸多內(nèi)容都無法為尋釁滋事、非法拘禁、敲詐勒索等犯罪所完整評價?；诖?，必然要在量刑上進行彌補來解決當(dāng)前惡勢力不存在對應(yīng)罪名所帶來的評價上的缺陷。故而，惡勢力的建構(gòu)和認(rèn)定應(yīng)側(cè)重于量刑規(guī)范。

(四)司法裁判上自由裁量的“均衡補充”

刑事司法解釋固然無法突破其在文辭造句、概括表達上的局限，宏觀性的本質(zhì)也決定了其對于具體案件的照應(yīng)是有所欠缺的。相較于前者頂層設(shè)計的宏觀視角，法官的自由裁量便有著針對性、微觀性的天然優(yōu)勢。刑事司法裁判正是通過政策的下沉和法官的理解而最終形成，所以法官的自由裁量能夠很大程度上解決規(guī)范要素之間的不協(xié)調(diào)?；氐剿痉ㄅ袛嘀校F(xiàn)有的諸多規(guī)范在實質(zhì)上仍然是一種“裁量性規(guī)范”，而不是一種“指令性規(guī)范”。換言之，現(xiàn)有的規(guī)范并非剝奪法官的自由裁量權(quán)，法官仍然可以將其認(rèn)為不屬于軟暴力或者不具有可罰性的情形排除法外。刑事政策的施行同自由裁量并非具有不可逾越的鴻溝，兩者之間仍然存在協(xié)同并進的可能性。法官的正確理解和內(nèi)心確認(rèn)可以很好地對具體案件中的相關(guān)情形進行轉(zhuǎn)化，并同規(guī)范文件進行比對。個案的自由裁量是賦予刑事司法解釋生命力的關(guān)鍵，其能夠正確地將刑事司法解釋的內(nèi)在精神轉(zhuǎn)換為實在的社會效果。不加以區(qū)分地援用只會導(dǎo)致司法解釋的價值向度被引向歧途，反而侵害了司法公信力?！皞€案裁量自由”和“類案從嚴(yán)查處”并非不可調(diào)和的矛盾，其可以依靠法官的自由裁量尋求平衡，將宏觀設(shè)計的價值呈現(xiàn)在微觀的案件判決中。