摘 要：商業(yè)判斷規(guī)則是美國司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展形成的一項(xiàng)判例法制度。商業(yè)判斷規(guī)則把因正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而造成的公司損失和因?yàn)槎聸]有盡到法律義務(wù)而造成的損失區(qū)分開來，既鼓勵(lì)董事大膽決策，又提高了司法效率。但具體到我國的適用中，也存在一定的障礙。

關(guān)鍵詞：商業(yè)判斷原則;董事;股東

一、商業(yè)判斷原則的含義及具體內(nèi)容

（一）商業(yè)判斷原則的含義

商業(yè)判斷原則是作為董事在治理公司法中盡到合理義務(wù)時(shí)的一項(xiàng)抗辯制度，是董事與股東之間的一種較量。商業(yè)判斷原則在學(xué)術(shù)界及不同的地域又稱為業(yè)務(wù)判讀原則與經(jīng)營性判斷原則，指董事在受托管理公司的過程中依據(jù)自己的專業(yè)技能判斷，本著對公司利益至上的原則，善良、誠實(shí)地做出決議，就可以免于承擔(dān)責(zé)任。但在司法實(shí)踐中，該原則的適用主體又有可能涉及到監(jiān)事及其他高級管理人員，在《布萊克法律詞典》中，也將這三類人員定性為商業(yè)判斷原則的適用對象。商業(yè)判斷原則更多的適用于股東對公司提起的股東代表訴訟中，是一種判例原則存在于判例法中，在成文法中并未規(guī)定。其具體內(nèi)容如下：

（1）主觀上是善意、誠實(shí)的

這里的善意和民法中的所講到的“善意”是有本質(zhì)區(qū)別的。民法中的善意是指受讓人從轉(zhuǎn)讓人處受讓動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人的主觀心里狀態(tài)，最多適用的是關(guān)于善意取得的解釋。而商業(yè)判斷原則中的善意，則是指行為主體是出于對公司利益的考慮，在治理公司的過程中，每作出一項(xiàng)決定都要以公司受益為目標(biāo)，以保護(hù)公司的持續(xù)良好發(fā)展為前提。這里對善意的要求是董事、監(jiān)事及其他高級管理人員的職業(yè)道德素養(yǎng)，只有上述主體以善意、誠實(shí)的主觀心態(tài)作出的決策才有豁免責(zé)任的資格。否則，即使作出了有利于公司的決定也不受商業(yè)判斷原則的保護(hù)。

（2）事時(shí)正確而非事后正確

事時(shí)正確而非事后正確，是從兩方面來說，第一，商業(yè)判斷原則從適用標(biāo)準(zhǔn)來看，要求董事、監(jiān)事、高級管理人員基于自己的專業(yè)技能作出合理判斷，在作出決議的當(dāng)時(shí)此決定是正確無誤的。一般要求的內(nèi)容是要求董事具有“普通謹(jǐn)慎之人，處于類似職位，在相似的環(huán)境中，能夠做到的那種注意”，這一標(biāo)準(zhǔn)要求董事在作出決策之前，必須已經(jīng)掌握在類似情況下，作為一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人認(rèn)為應(yīng)掌握的重要信息。

這里對以上人員專業(yè)技能的判斷也只是按照往常的工作能力來鑒定，不會要求在適用此原則時(shí)高于本身的能力，也不會與別人的最高標(biāo)準(zhǔn)來衡量。因?yàn)槊總€(gè)公司的發(fā)展?fàn)顩r及公司治理結(jié)構(gòu)都不一樣，在招聘職工的標(biāo)準(zhǔn)及方式上也大有區(qū)別，就沒有比較的可行性。第二，從適用時(shí)間上看，決議正確與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)是在作出決策的當(dāng)時(shí)。也就是說，在作出決策之后商業(yè)市場環(huán)境、或者公司內(nèi)部即使出現(xiàn)變化，但從當(dāng)時(shí)的情況分析決策是有利于公司的發(fā)展的，且不存在重大過失，管理人員有充分的理由認(rèn)為其商業(yè)判斷原則符合公司利益，即使以后該決策有損公司的利益，根據(jù)商業(yè)判斷原則也不能對董事及其他人員進(jìn)行懲罰。

（3）主體的行為只適用于商業(yè)判斷

任何主體都是在特定場合，環(huán)境下形成，作為公司的管理人員也只有在工作時(shí)才可以將其適用于商業(yè)判斷原則。以管理人員的名義從事一些非商業(yè)活動(dòng)，如公司年會上的講話。從事和公司業(yè)務(wù)無關(guān)的其他活動(dòng)，如和股東私底下打賭、以及其他涉及到的私人利益的糾紛就不能適用商業(yè)判斷原則?？傊?，該原則的適用范圍必須是商業(yè)活動(dòng)，公司業(yè)務(wù)。

（4）不違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定

遵守法律是所有人活動(dòng)的最基本前提，當(dāng)然對于商業(yè)判斷原則中對于主體人員也不例外。除此之外，董事在從事商事活動(dòng)時(shí)還要受到公司章程的制約。公司章程是規(guī)定公司組織及活動(dòng)的書面文件，具有真實(shí)性、自治性、法定性、公開性等特征，如果管理人員違背了此章程，作出的每項(xiàng)決定都會被股東和其他公司人員所否定，也要受到相應(yīng)的懲罰。以此推知，也就不會受到商業(yè)判斷原則的保護(hù)。

二、商業(yè)判斷原則的適用目的

（一）完善股東、董事與公司之間的關(guān)系

商業(yè)判斷原則的制定，權(quán)衡了董事的權(quán)利和義務(wù)，提高董事在公司治理中的積極性，進(jìn)而最大化保障了公司利益。股東大會選舉產(chǎn)生董事會，董事作為公司治理的中心地位，享有對公司財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)。但是權(quán)利與責(zé)任理應(yīng)是相等的，董事也承擔(dān)了很大的責(zé)任，對公司承擔(dān)了忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。董事的忠實(shí)義務(wù)要求董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)所承擔(dān)的以公司利益作為自已行為和行動(dòng)的最高準(zhǔn)則，不得追求自己和他人利益的義務(wù)。這一義務(wù)對董事的要求很高，如果不給董事一定的豁免權(quán)，董事自身的利益就會失衡。相對地就會失去管理公司的信心，則公司利益就會隨之受損，不利于公司的整體運(yùn)營。而商業(yè)判斷原則的制定恰好就賦予了董事一定的責(zé)任承擔(dān)豁免權(quán)。商業(yè)判斷原則原則其實(shí)是一種抗辯權(quán)，當(dāng)股東對董事及其他適用商業(yè)判斷原則的主體時(shí)只要盡到善良、誠實(shí)、管理信息恰當(dāng)?shù)攘x務(wù)，董事就可以利用其原則來進(jìn)行抗辯，維護(hù)自己的利益。抗辯權(quán)是法律賦予被告的一項(xiàng)權(quán)利，也是為了保證原被告雙方程序上的權(quán)利平等。有些學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)判斷原則純粹是為了保護(hù)董事的利益而侵害股東的利益。但筆者認(rèn)為，在一定程度上也是對股東利益的保障，因?yàn)楣蓶|投資公司，肯定會考慮公司決策組織的能力。在這種代理關(guān)系中有句古語“疑人不用，用人不疑”，雖然不準(zhǔn)確，但肯定有其道理。當(dāng)股東信任董事，雙方才會建立融洽的工作關(guān)系，董事也會作出對股東更有利的決策。

（二）提高司法效率

（1）防止股東濫訴

原告濫訴，一直是司法中比較頭疼的問題，而商業(yè)判斷原則通過給予被告抗辯制度，有力地防止了原告濫訴。股東覺得董事的商事行為損害了自己的收益，就得自己先對董事行為進(jìn)行判斷和調(diào)查。股東從商業(yè)判斷原則的內(nèi)容進(jìn)行初步分析，董事的行為是否違法，是否具有起訴的條件。

（2）回避司法中的實(shí)質(zhì)審查

法官在認(rèn)定違法犯罪與否時(shí)，既要對案件進(jìn)行形式審查也要花費(fèi)精力進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。而公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)復(fù)雜，事務(wù)繁重，法官從專業(yè)技能和工作形式上來看，都不擅長處理公司的事務(wù)。如果受理此類案件，那就得要求法官既懂法又懂公司治理模式，加大了法官審理案件的難度。我國司法糾紛本來就很多，而涉及到公司的案件又比離婚案和其他普通案件復(fù)雜，法院得耗費(fèi)更多的人力來調(diào)查取證，這就加大了法院的工作量。而商業(yè)判斷原則的制定讓董事在合法范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利，讓股東進(jìn)行判斷審查，很大程度上減輕了法官的壓力，提高司法效率。

三、我國適用商業(yè)判斷原則的障礙

（一）削弱股東投資的積極性

股東之所以對公司進(jìn)行投資，是為了將公司的權(quán)利控制在自己的手中，從而更好的收益。但商業(yè)判斷原則之所以在美國和日本等國家適用的目的就是強(qiáng)大董事的權(quán)利。當(dāng)股東和董事發(fā)生糾紛時(shí)，如果可以適用商業(yè)判斷原則，則勢必削弱了股東的權(quán)利。董事會滋生權(quán)利的野心，考慮到董事的技能和判斷，董事即使做出了疏忽大意的決鐿，經(jīng)常會在商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)下逃避責(zé)任。使商業(yè)判斷規(guī)則成為放縱董事過錯(cuò)行為的免死牌。從而有損股東的利益。當(dāng)股東利益受損，則就削弱了股東投資的積極性。

（二）缺乏其他制度的配合

商業(yè)判斷規(guī)則的建立需要很多其他相關(guān)制度的配合，比如公司董事經(jīng)營的獨(dú)立性，這也是商業(yè)判斷規(guī)則適用的前提。所以如果我國要引進(jìn)商業(yè)判斷規(guī)則還需要建立一系列與之相配的實(shí)體法制度，這樣才能保證商業(yè)判斷規(guī)則發(fā)揮出其保護(hù)董事的作用。

（三）適用主體不明確

另外，商業(yè)判斷原則即使在美國的判例法中也很難對它下一個(gè)很準(zhǔn)確的定義。而且，商業(yè)判斷原則的適用主體不確定。董事是法律和公司都認(rèn)可的主體，但對于監(jiān)事和其他高管人員，并沒有一個(gè)明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，新《公司法》第148條明確規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，加之商業(yè)判斷準(zhǔn)則與勤勉義務(wù)的密切關(guān)系，商業(yè)判斷準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)適用于公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員。同時(shí)，新《公司法》第21條規(guī)定公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，實(shí)際上公司的控股股東以及實(shí)際控制人不同程度地影響公司的經(jīng)營決策。如果要適用商業(yè)判斷原則，首先要做的就是明確適用主體，除了將監(jiān)事、其他高級管理人員規(guī)制在其中，還需考慮公司的控股股東和實(shí)際控制人。

四、結(jié)語

現(xiàn)代商戰(zhàn)中轉(zhuǎn)瞬即逝的商業(yè)機(jī)會，此起彼伏的市場價(jià)格，變化莫測的市場環(huán)境都使得董事在進(jìn)行商業(yè)決策時(shí)難以準(zhǔn)確地預(yù)料到結(jié)果。此時(shí)如果僅僅依據(jù)后果來判定董事的對錯(cuò)，就顯得不合理了。因?yàn)槭潞笾T葛亮誰都會做，而在做出商業(yè)決策的當(dāng)時(shí)，是很難有人能做到像諸葛亮那樣料事如神并且能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的。因此商業(yè)判斷規(guī)則在保護(hù)董事的商業(yè)決策，防止董事受到不當(dāng)?shù)氖潞笞肪康确矫嫫鸬街匾饔?。但具體到我的運(yùn)用中也存在一定的弊端和障礙。首先，將一個(gè)判例法的法則適用于成文法中在法律移植方面就存在很大的問題。另外，商業(yè)判斷原則本身也存在很大的弊端，如果要適用，則必須明確適用主體，確定商業(yè)判斷準(zhǔn)則的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議，先將商業(yè)判斷原則以指導(dǎo)案例的形式確定下來，運(yùn)用到司法中。

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作者簡介：辛開琴（1993- ），女，在讀碩士研究生，西安財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。