摘 要：事實婚姻在我國社會并不罕見，傳統(tǒng)觀念中，甚至認為結(jié)婚儀式相比于登記結(jié)婚更加具有公示效力，國人沿用千年的行為模式應當具有一定的法律地位。而我國現(xiàn)行法律制度對于事實婚姻關系卻采取了截然不同的態(tài)度，實質(zhì)上徹底否定了該傳統(tǒng)。識別事實婚姻存續(xù)與否僅為事實判斷問題，而非價值判斷問題，男女雙方之間存續(xù)的婚姻合意即婚姻的本質(zhì)，應當為法律所評價。筆者主張，事實婚姻的認定應優(yōu)先考慮當事人意愿，兼顧公益與私益，并通過識別個別因素與婚姻合意之間的關系和充分權(quán)衡個案平衡之后，進而得出事實婚姻關系是否成立的結(jié)論。

關鍵詞：事實婚姻;非婚同居;婚意;認定標準

一、婚姻的本質(zhì)

關于婚姻本質(zhì)的認識，存在“契約說”、“產(chǎn)權(quán)說”與“法律說”三種觀點。

契約說產(chǎn)生于資產(chǎn)階級革命之際，法國1791年憲法第二篇第七條明確規(guī)定：“法律認定婚姻只是民事契約”，既是契約，當以締結(jié)雙方之合意一致為至關重要的條件。在此契約中，雙方地位平等，互負義務，由此形成雙方相互聯(lián)結(jié)的長期穩(wěn)定的社會關系。羅馬法將債的本質(zhì)視為“法鎖”，人在成立債的關系之前具有行動的自由，但是一旦債的關系確立，就好像給雙方套上了鎖鏈，彼此之間受此關系之約束。契約作為債最重要的發(fā)生原因，則婚姻也類似地為雙方套上了某種具有約束力的鎖鏈。在婚姻關系確立之前，雙方都有行動的自由，當婚姻關系確立之后，這種自由通過權(quán)利義務的分配在一定程度上被限制，最突出表現(xiàn)在單方解除關系的自由被限制。但是這種限制并沒有與婚姻自由的價值相違背，因為在契約所要求的雙方合意本身即是對雙方意志自由的尊重，同時將他人的意志排除在外。支持契約說的學者認為將婚姻認定為契約與婚姻自由的價值吻合，同時能夠更好地界定婚姻關系中的財產(chǎn)關系。

產(chǎn)權(quán)說則主張?zhí)黾兇夥傻囊暯侨リP注婚姻關系背后的產(chǎn)權(quán)本質(zhì)?；橐鲋贫茸罨镜哪康牟皇菫榱藢崿F(xiàn)兩性間的合作，而是為了阻止同性間的相互侵犯，在此觀點下，婚姻關系中的道德倫理因素更加淡化，法律更是直接被排除在外。維護婚姻的穩(wěn)定成為此種關系最重要的目的與任務，也是其本質(zhì)的所在。

與產(chǎn)權(quán)說針鋒相對的是法律說，在此說看來，婚姻本質(zhì)上即是一種法律制度，是法律的產(chǎn)物，法律即是它的本質(zhì)，也就是說，合法性是婚姻的本質(zhì)屬性，婚姻關系中雙方顯然不是單純?yōu)榱嗽诒舜酥g形成某種聯(lián)系，其締結(jié)婚姻在極大程度上是為了獲得某種承認，而這種承認直接來源于法律。筆者不認同法律說，原因如下：其一，婚姻關系先于法律產(chǎn)生，其本質(zhì)并不由法律所支配;其二，事實婚姻相較于法律婚姻無疑更接近于婚姻的本質(zhì)，而事實婚姻的定義應當只涉及對婚姻事實存在與否的認定，而不涉及價值判斷問題，無需法律對其效力進行評價。

綜合契約說和產(chǎn)權(quán)說兩者對于婚姻本質(zhì)的認識，婚姻關系應當同時具有外部效力和內(nèi)部效力，即對外排除同性間的侵犯，對內(nèi)受相對方的拘束。然而僅從效力方面認識婚姻本質(zhì)并不能解決實際問題，判斷當事人以何種方式進入婚姻關系才能有助于全面理解婚姻的本質(zhì)。男女雙方當事人是否具有締結(jié)婚姻、進入婚姻關系的合意，是將婚姻與其他形式的兩性結(jié)合相區(qū)分的最重要標志。這一原則起源于羅馬法，羅馬法上的婚姻是指男女雙方以作夫妻為目的，即以生養(yǎng)子女并于全方面建立一種持久而親密的合伙關系為意愿而實施的同居，這一意愿被羅馬人稱為‘婚意。換言之，在羅馬人看來，實際上不是男女結(jié)合事實而是婚意本身構(gòu)成婚姻。由于婚意的存在，故婚姻的本質(zhì)能夠為外界所識別，進而可以對于事實婚姻進行認定。

二、事實婚姻的成立要件

如前所述，婚意本身即可構(gòu)成婚姻，而婚姻的本質(zhì)相較于婚意僅于效力方面有所區(qū)別。因此，識別事實婚姻存在與否的問題相應轉(zhuǎn)換為識別婚意存在與否的問題。此外，即便事實婚姻屬于客觀存在的事實，罔顧現(xiàn)行法律制度則不能與于公益和私益之間取得利益保護的平衡，“如果承認儀式婚的效力，那么民眾就容易放棄登記而選擇舉行婚禮，由此導致結(jié)婚登記制度虛設，國家則缺少對婚姻的監(jiān)督，無法貫徹婚姻政策，損害公權(quán)力的威嚴;但是如果否認儀式婚的效力，通過嚴厲的制裁促進當事人履行結(jié)婚登記程序，在客觀上又會無視中國的現(xiàn)實與傳統(tǒng)習俗對婚姻家庭的積極作用，不利于對共同生活的弱勢一方尤其是女性和未成年人利益的保護?！?/p>

（一）司法解釋的規(guī)定

通過對相關司法解釋的梳理，在認定事實婚姻成立時均有提及“異性婚姻”、“未辦理結(jié)婚登記手續(xù)”以及“以夫妻名義同居生活”三個要件;其中個別司法解釋于認定過程也有提及“沒有配偶”、“滿足結(jié)婚法定條件（實質(zhì)要件）”以及“群眾也認為是夫妻關系”等要件?！爱愋曰橐觥?、“未辦理結(jié)婚登記手續(xù)”以及“以夫妻名義同居生活”自然為事實婚姻應有之義，無需贅述。而“沒有配偶”、“滿足結(jié)婚法定條件（實質(zhì)要件）”以及“群眾也認為是夫妻關系”等要件是否事實婚姻成立所必要卻仍有待商榷。

對于“沒有配偶”這一要件是否事實婚姻成立所必要，筆者持否定意見。原因在于：其一，婚姻關系作為生活事實，即便存在多個婚姻關系，也不存在彼此排斥、導致相關事實消失的可能;其二，若不承認有配偶者亦可與他人成立事實婚姻關系，將使重婚罪失去適用可能，進而無法保護相關法益。故為維護法秩序的統(tǒng)一，亦不應將“沒有配偶”這一要件作為事實婚姻成立的必要要件。

對于“滿足結(jié)婚法定條件（實質(zhì)條件）”這一要件是否為事實婚姻成立所必要，筆者同樣持否定意見。首先，事實婚姻這一概念是相對于法律婚姻而言的，其外延應當包括所有未履行法定結(jié)婚形式要件的婚姻，自然包括欠缺實質(zhì)條件的婚姻。其次，實質(zhì)條件作為價值判斷的因素，不適于出現(xiàn)在事實判斷階層。最后，實施于1990《最高人民法院民事審判庭關于貫徹執(zhí)行最高人民法院<關于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見>有關問題的電話答復》中明確指出“隱瞞結(jié)婚年齡以及隱瞞近親屬關系騙取結(jié)婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關系或事實婚姻關系的構(gòu)成特征，因此不能按非法同居關系或事實婚姻關系對待，而應作為登記婚姻……處理”。根據(jù)這一規(guī)定，因不滿足結(jié)婚法定條件而不能夠按事實婚姻關系對待，則應作為登記婚姻處理，可見這一規(guī)定對于當事人是否符合實質(zhì)要件在所不問。因此，采用當然解釋的方法來看待上述規(guī)定，則不難發(fā)現(xiàn)：既然保護力度更強、對于審查程序要求更為嚴格的登記婚姻對于當事人是否符合實質(zhì)條件尚未作要求，更不應于認定事實婚姻的過程中作此要求。

對于“群眾也認為是夫妻關系”這一要件是否為事實婚姻成立所必要，筆者持肯定態(tài)度。羅馬法中，與產(chǎn)權(quán)說相契合的是，婚意之所以是區(qū)別婚姻和其他形式的最重要標志，很大程度是因為欠缺由婚意所產(chǎn)生的外部表示——婚姻待遇導致的區(qū)別。因此，將這一要件作為認定事實婚姻存在與否的必要要件是較為穩(wěn)妥的。但并不意味著這一要件的欠缺將必然導致事實婚姻不成立，因為比較法上，同樣存在著不對外公開以夫妻名義共同生活亦認定為事實婚姻的判例。在90年代的日本，女方和男方經(jīng)上司的介紹開始交往，期間男方患病入院九個月期間，女方一直陪伴照料。男方和女方的交往并未以男女關系向家人介紹，亦沒有同居，只是相互之間長期來往并維持性關系。16年后，男方患病入院，此時，女方違背男方的意愿通知了其家人，其家人方知兩人之間關系的存在。不久，男方患病入院并死亡。后來，女方和男方的繼承人皆申請男方的死亡退職金的受給權(quán)，法庭認可了兩人內(nèi)緣關系（事實婚姻）的存在，從而認可了女方的要求。在此案例中雖然當事人雙方?jīng)]有對外公開彼此之間的關系，但由于雙方長達十六年的往來與性關系的維持，法院亦認定了事實婚姻的存在。

（二）其他值得考慮的因素

參考澳大利亞關于事實伴侶關系的界定，在Roy訴Sturgeon（1986）中，Powel法官確立的十個考慮因素，主要包括：（1）同居關系的持續(xù)時間;（2）共同居住的性質(zhì)和程度;（3）是否存在性關系;（4）經(jīng)濟上相互依賴的程度以及雙方扶養(yǎng)的安排;（5）財產(chǎn)的所有權(quán)、使用和取得;（6）生育子女;（7）照顧和扶養(yǎng)子女;（8）家庭義務的履行;（9）相互承擔義務和相互扶養(yǎng)的程度;（10）同居關系的公開和公開的名義。筆者歸納、提出相應的認定標準如下：（1）同居關系的持續(xù)時間;（2）共同居住的性質(zhì)和程度;（3）雙方當事人之間財產(chǎn)制度的性質(zhì);（4）雙方當事人所組成生活實體的性質(zhì);（5）其他顯著影響個案公平的因素。

對于“同居關系的持續(xù)時間”這一因素，在確定基準時間區(qū)間基礎上，原則上應當遵循“持續(xù)時間越長越應當認定事實婚姻存在”的判斷標準。但遇有例外情況時，這一原則亦應作相應的突破，如婚姻關系系被迫終結(jié)而非基于當事人意思表示而解除。1998年修正的德國民法典第1310條第3款的規(guī)定“……雙方以夫妻身份已共同生活十年以上，或者在婚姻當事人一方死亡，雙方已共同生活五年以上”也表達了類似觀點。

對于“共同居住的性質(zhì)和程度”這一因素，則是具體考察雙方當事人生活的密切程度，尤其是性生活的有無。對于雙方當事人之間財產(chǎn)制度的性質(zhì)這一因素，則是考察雙方當事人有無約定具體的財產(chǎn)制度，進而判斷兩人財產(chǎn)混同程度以確定關系親疏。對于雙方當事人所組成生活實體的性質(zhì)，則主要從子女之有無、家庭義務的履行、相互扶養(yǎng)的程度以及實體外第三人視角等幾方面進行考察，判斷雙方當事人之間關系的親疏遠近，具體而言，生活實體所展現(xiàn)出的性質(zhì)愈接近一般意義上的“家庭”，愈應當認定事實婚姻的存在。

至于其他顯著影響個案公平的因素，多為因某一或多個因素的缺乏導致于具體判斷標準上似乎并不能將雙方當事人之間的關系評價為事實婚姻，進而導致極端不公平的情形;此外，也不排除符合絕大多數(shù)因素但若將雙方當事人之間的關系評價為事實婚姻則有違公序良俗的情形。

三、如何認定事實婚姻

如前所述，婚意是婚姻有別于其他兩性關系的最主要標志。因此，應當以識別婚意為主線，分階層地考慮我國相關司法解釋規(guī)定以及其他值得考慮的因素，在權(quán)衡個案公平的基礎上作出判斷。

基于前文研究所獲，除卻“異性婚姻”、“未辦理結(jié)婚登記手續(xù)”以及“以夫妻名義同居生活”三個要件不需要納入認定過程中外，“沒有配偶”和“滿足結(jié)婚法定條件（實質(zhì)要件）”兩個要件的缺乏則不能對認定過程起阻卻作用，而“群眾也認為是夫妻關系”這一要件的缺乏卻可能會導致事實婚姻不成立?！捌渌档每紤]的因素”則是作為輔助判斷標準，用以佐證婚意的有無。

因此，文章認為：首先，當群眾普遍認為雙方當事人系夫妻關系且雙方均未明確表示婚姻關系不存在的情況下，應認定為事實婚姻成立;其次，如雙方當事人并未以夫妻名義對外公開或一方當事人宣稱婚姻關系不存在的情況下，應當結(jié)合“其他值得考慮的因素”進行判斷，遵循“因素程度優(yōu)先、因素數(shù)量其次”的判斷原則，同時考察是否存在可能影響個案公平的其他因素，作出相應的判斷。

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基金項目：文章系暨南大學本科生科技創(chuàng)新工程項目。

作者簡介：林裕皓（1998- ），男，廣東化州人，暨南大學法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院2017級本科生。