王雨亭 秦前紅

內(nèi)容提要：抗擊新型冠狀病毒肺炎的過(guò)程中，廣大一線醫(yī)務(wù)人員作出了巨大貢獻(xiàn)，各地先后出臺(tái)醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策等鼓勵(lì)措施。各地的文件在出臺(tái)目的、法律地位上具有相似性，但是在發(fā)布主體、具體制度安排上存在較大差異。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策屬于設(shè)定福利的范疇，是與突發(fā)事件相關(guān)的非應(yīng)急行政活動(dòng)，其制度設(shè)計(jì)并非基于 “急時(shí)行政”。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠措施不附著于特定的行政活動(dòng)，而是基于醫(yī)務(wù)人員的利他性道德行為，是為了獎(jiǎng)勵(lì)醫(yī)務(wù)人員在疫情中對(duì)國(guó)家、社會(huì)做出的突出貢獻(xiàn)。其雖然具有目的正當(dāng)性，但仍然存在一些爭(zhēng)議與缺陷，如規(guī)范性文件涉足公民基本權(quán)利，缺乏公眾參與等，應(yīng)從設(shè)定主體、具體內(nèi)容、實(shí)施程序和監(jiān)督等方面予以完善。

一、問(wèn)題的提出

2019年12月底，新型冠狀病毒肺炎 （Corona Virus Disease 2019，COVID-19）首先在我國(guó)湖北武漢出現(xiàn)，迅速蔓延至全國(guó)。在長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的抗疫過(guò)程中，我國(guó)的舉國(guó)體制表現(xiàn)出 “反應(yīng)迅速、措施有力”的優(yōu)越性，但與此同時(shí)，突發(fā)事件下暴露出的法治體系漏洞亦不容小覷。2020年2月22日，中央應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)布 《關(guān)于全面落實(shí)進(jìn)一步保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》，通知要求對(duì)一線醫(yī)務(wù)人員子女教育給予更多幫助關(guān)愛(ài)，對(duì)于獲得表彰以及被認(rèn)定為烈士的醫(yī)務(wù)人員的子女，在入學(xué)升學(xué)方面按規(guī)定享受相關(guān)待遇。此外，全國(guó)各地均出臺(tái)有醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠的相關(guān)政策，部分地區(qū)采取直接予以中考加分的方式，加分由10至30分不等。一時(shí)之間，入學(xué)優(yōu)惠政策，尤其是其中的中考加分優(yōu)惠方式引起廣大網(wǎng)民熱議，評(píng)論很快呈現(xiàn)出 “兩邊倒”的趨勢(shì)。部分網(wǎng)友認(rèn)為，為眾人抱薪者，不可使其凍斃于風(fēng)雪，一線醫(yī)務(wù)人員在前方賣(mài)命，而疫情的肆虐又剝奪了他們陪伴、教育子女的時(shí)間，理應(yīng)給予其政策上的扶持及各方面的優(yōu)先對(duì)待。另一部分網(wǎng)友則針?shù)h相對(duì)地認(rèn)為該政策缺乏合理性，可能會(huì)造成中考有失公平等不良后果，應(yīng)通過(guò)其他措施給予一線醫(yī)務(wù)人員鼓勵(lì)。

醫(yī)務(wù)人員負(fù)重前行，理所應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)。入學(xué)優(yōu)惠政策能夠充分調(diào)動(dòng)醫(yī)務(wù)人員的積極性，體現(xiàn)了深厚的人文主義關(guān)懷，目的的正當(dāng)性不言而喻。但好的政策始終需要在法治的軌道上運(yùn)行，深究此類(lèi)入學(xué)優(yōu)惠政策的發(fā)布主體、發(fā)布形式及其具體內(nèi)容，其中仍有一些法律問(wèn)題有待理性審思。例如，該行為是否屬于突發(fā)事件下政府的應(yīng)急行政行為，是否應(yīng)該、該如何 “特事特辦”，其他規(guī)范性文件是否能夠涉足公民的基本權(quán)利等。

二、醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的出臺(tái)現(xiàn)狀

截至2020年3月21日上午11時(shí)，全國(guó)已有21個(gè)省、自治區(qū)、直轄市出臺(tái)了省級(jí)層面的醫(yī)務(wù)人員子女入園入學(xué)優(yōu)惠政策。這些相關(guān)文件在出臺(tái)目的、法律地位上具有相似性，同時(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，各個(gè)省、自治區(qū)、直轄市在政策制定、發(fā)布主體、文件具體內(nèi)容等方面存在較大差異，這一問(wèn)題值得我們關(guān)注。為對(duì)比各地優(yōu)惠政策的區(qū)別，分析其是否具有合法性與合理性，有必要將各地的優(yōu)惠政策予以類(lèi)型化。

（一）法律地位

中央出臺(tái)國(guó)發(fā)明電 〔2020〕5號(hào)文件，即 《關(guān)于全面落實(shí)進(jìn)一步保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》，從其制定主體與發(fā)布方式來(lái)看，不同于行政法規(guī)與部門(mén)規(guī)章，屬于其他規(guī)范性文件。而21個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的相關(guān)入學(xué)優(yōu)惠政策同樣未通過(guò)地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的方式予以規(guī)定，見(jiàn)于其他規(guī)范性文件中，名稱(chēng)一般為 “關(guān)于XXX的通知”。但同時(shí)，基于制定、發(fā)布主體的職權(quán)性質(zhì)，中央 《關(guān)于全面落實(shí)進(jìn)一步保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》地位顯著高于地方的其他規(guī)范性文件，①參見(jiàn)張淑芳：《規(guī)章以下行政規(guī)范性文件調(diào)整對(duì)象》，載 《東方法學(xué)》2009年第6期。對(duì)各省、自治區(qū)、直轄市具有廣泛的指導(dǎo)意義，同理，各省、自治區(qū)、直轄市的相關(guān)文件同樣對(duì)下級(jí)文件具有指導(dǎo)性。

（二）發(fā)布、制定主體

各地的入學(xué)優(yōu)惠政策發(fā)布、制定主體主要分為以下幾類(lèi)：1.由省 （自治區(qū)）應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情防控小組制定并發(fā)布。安徽省、山西省、新疆維吾爾自治區(qū)、西藏自治區(qū)適用此模式；2.省政府辦公廳發(fā)布，省衛(wèi)健委、人社廳、教育廳、財(cái)政廳等相關(guān)部門(mén)聯(lián)合制定。甘肅省、廣東省、湖北省、黑龍江省、天津市五地采取的即是該模式；3.由省委辦公廳、省政府辦公廳聯(lián)合頒布。湖南省、江蘇省、山東省、云南省、重慶市五地依上述模式；4.由省教育廳頒布。采取這類(lèi)方式公布的文件與前述三種模式有顯著不同，其并非涉及到關(guān)心關(guān)愛(ài)醫(yī)務(wù)人員的全方位措施，而是僅限于醫(yī)務(wù)人員子女入園入學(xué)等教育領(lǐng)域的具體舉措。海南省、四川省、江西?、诮魇?《關(guān)于切實(shí)做好新冠肺炎疫情防控一線醫(yī)務(wù)人員子女教育關(guān)心關(guān)愛(ài)工作的通知》是由省教育廳、省衛(wèi)健委聯(lián)合印發(fā)的。教育廳均出臺(tái)了相關(guān)文件，相較于上述其他主體頒布的文件，此類(lèi)文件不再進(jìn)行原則性規(guī)定，而是對(duì)一系列入園、入學(xué)的優(yōu)惠措施作出了具體安排。另外，河南、貴州、青海等地入學(xué)優(yōu)惠政策來(lái)源于多主體制定的不同文件。例如，河南省委組織部、省人力資源和社會(huì)保障廳、省教育廳、省衛(wèi)生健康委員會(huì)四部門(mén)和省新冠肺炎疫情指揮部先后下發(fā) 《關(guān)于做好激勵(lì)引導(dǎo)專(zhuān)家人才在疫情防控一線擔(dān)當(dāng)作為有關(guān)工作的通知》 （豫組通 〔2020〕3號(hào)）、《關(guān)于進(jìn)一步做好保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員有關(guān)工作的通知》（豫疫情防指 〔2020〕14號(hào)）；貴州省應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情防控領(lǐng)導(dǎo)小組出臺(tái) 《關(guān)于全面落實(shí)進(jìn)一步保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》，省委教育工委、省教育廳在此基礎(chǔ)上出臺(tái) 《關(guān)于做好我省支援湖北醫(yī)療隊(duì)成員子女入學(xué)入園關(guān)心關(guān)愛(ài)工作的通知》。

（三）具體優(yōu)惠措施

全國(guó)21個(gè)規(guī)定了相關(guān)政策的省級(jí)行政區(qū)劃在入園、入學(xué)優(yōu)惠措施的具體規(guī)定上存在差異，筆者聚焦其中享受優(yōu)惠政策的人員范圍及具體優(yōu)待方式兩個(gè)角度進(jìn)行統(tǒng)計(jì)與分析 （見(jiàn)表1）。

表1：各省、自治區(qū)、直轄市享受入園入學(xué)優(yōu)惠政策的人員范圍

由上表可知，甘肅、湖南、山西以及黑龍江省與中央 《關(guān)于全面落實(shí)進(jìn)一步保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》保持一致，將入園、入學(xué)優(yōu)惠政策限定于獲得表彰以及被認(rèn)定為烈士的醫(yī)務(wù)人員子女，其余人員則輔以另外的關(guān)懷、幫扶措施。湖北、江蘇等多地則對(duì)所有一線醫(yī)務(wù)人員均給予入學(xué)升學(xué)方面的特殊待遇。廣東、貴州、青海、海南、河南五地的規(guī)定方式與其余各省迥異，筆者將其在表格中單獨(dú)羅列?？梢?jiàn)，全國(guó)各地在醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的受眾主體上，僅從省級(jí)層面的文件來(lái)看，就有7種劃分方式。

在入園、入學(xué)優(yōu)惠政策的具體安排上，各省、自治區(qū)、直轄市亦有所不同。為了更好地聚焦各地政策的差異，本文僅選取其中報(bào)考普通高中學(xué)校的優(yōu)惠政策這一單一視角進(jìn)行對(duì)比 （見(jiàn)表2）。可以看到，除廣東、江蘇、重慶、西藏四地并未在省級(jí)文件中明確入學(xué)優(yōu)惠的具體辦法外，⑦新疆維吾爾自治區(qū)不在本表統(tǒng)計(jì)的范圍內(nèi)，這是由于新疆維吾爾自治區(qū)出臺(tái)了一系列入園、入學(xué)的具體優(yōu)惠措施，但未有涉及到報(bào)考普通高中學(xué)校優(yōu)惠的具體辦法。其余各地采取的優(yōu)惠措施主要分為上表所展示的五類(lèi)，其中第一類(lèi)與中央 《關(guān)于全面落實(shí)進(jìn)一步保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》的規(guī)定一致，第四類(lèi)直接加分的方式 （不包括參照現(xiàn)役軍人子女等的待遇予以加分或認(rèn)定為烈士后，按照烈士子女入學(xué)升學(xué)相關(guān)待遇予以加分的情形）引起的爭(zhēng)議最大。筆者留意到，除上述省級(jí)文件外，廣西玉林、云南紅河、內(nèi)蒙古包頭、江西撫州、山西大同等市級(jí)文件亦規(guī)定有10至30分不等的加分。另外，河南省、貴州省、云南省、青海省在具體優(yōu)惠安排上進(jìn)一步細(xì)分，如河南省區(qū)分防控一線工作的專(zhuān)家人才與獲得表彰以及被認(rèn)定為烈士的醫(yī)務(wù)人員予以不同優(yōu)惠措施。

表2：各省、自治區(qū)、直轄市報(bào)考普通高中學(xué)校優(yōu)惠的具體辦法

⑥江西省 《關(guān)于切實(shí)做好新冠肺炎疫情防控一線醫(yī)務(wù)人員子女教育關(guān)心關(guān)愛(ài)工作的通知》規(guī)定，一線醫(yī)務(wù)人員的子女今年報(bào)考普通高中的，可在其中考成績(jī)基礎(chǔ)上增加10分投檔；實(shí)行中考成績(jī)等級(jí)制的地方，在普通高中錄取時(shí)降低一個(gè)等級(jí)錄取；在新冠肺炎疫情防控過(guò)程中犧牲被認(rèn)定為烈士的一線醫(yī)務(wù)人員的子女，在入學(xué)升學(xué)方面參照公安烈士子女優(yōu)待政策執(zhí)行。

同時(shí)，當(dāng)轉(zhuǎn)為縱向?qū)Ρ鹊囊暯遣浑y發(fā)現(xiàn)，同一行政區(qū)劃內(nèi)各級(jí)文件對(duì)入學(xué)優(yōu)惠政策的安排亦不盡相同。以山西省為例，省疫情防控領(lǐng)導(dǎo)組在 《關(guān)于全面落實(shí)保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》中，與中央的政策保持一致，規(guī)定對(duì)獲得表彰以及被認(rèn)定為烈士的醫(yī)務(wù)人員子女，在入學(xué)升學(xué)方面享受相關(guān)待遇。然而，山西大同市經(jīng)市委、市政府決定，給予今年參加中考的全體援鄂醫(yī)務(wù)人員子女，中考成績(jī)加30分的優(yōu)惠。天津市政府的規(guī)定則與中央的政策不同，提出參照現(xiàn)役軍人子女教育優(yōu)待有關(guān)規(guī)定，給予一線醫(yī)務(wù)人員子女在與其他考生同等條件下優(yōu)先錄取的權(quán)利，天津河西區(qū)教育系統(tǒng)防控指揮部發(fā)布的 《河西區(qū)教育局關(guān)愛(ài)新冠肺炎疫情防控一線醫(yī)務(wù)人員子女的工作措施》堅(jiān)持了這一制度安排。

三、一個(gè)特別因素：行政應(yīng)急行為的特殊性

傳統(tǒng)行政學(xué)理論是建立于常態(tài)行政活動(dòng)相關(guān)之上的，立足于權(quán)力制衡與司法控制，其內(nèi)部邏輯和結(jié)構(gòu)均服務(wù)于對(duì)行政主體行為的合法性檢視，規(guī)定從事實(shí)認(rèn)定到法律適用面面俱到，涉及主體、行為內(nèi)容、程序等方方面面。⑧參見(jiàn)陳無(wú)風(fēng)：《應(yīng)急行政的合法性難題及其緩解》，載 《浙江學(xué)刊》2014年第3期。突發(fā)事件發(fā)生時(shí)，社會(huì)秩序混亂，公眾呼吁快速?zèng)Q策，但政府缺乏相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)和固定的行為模式，行政應(yīng)急行為應(yīng)運(yùn)而生。有學(xué)者指出，行政應(yīng)急行為帶有一定的法政策學(xué)導(dǎo)向，主要是為了保障手段能夠達(dá)成目標(biāo)，而不再是為了告訴行政機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)如何解釋和運(yùn)用法律，或建立司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，合法性要素被弱化，工具性與合目的性被強(qiáng)化。傳統(tǒng)行政法學(xué)下行政行為的授權(quán)依據(jù)、構(gòu)成要件及法律效力等重點(diǎn)問(wèn)題 “退居二線”，著重處理哪些行政手段能夠最為有效地實(shí)現(xiàn)預(yù)防和應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的目標(biāo)，以及該手段適用領(lǐng)域、功能效用、適用限制等問(wèn)題。⑨參見(jiàn)戚建剛：《應(yīng)急行政的興起與行政應(yīng)急法之建構(gòu)》，載 《法學(xué)研究》2012年第4期。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的定性關(guān)系到我們衡量該政策合法性與合理性時(shí)的框架選擇，在評(píng)判該政策前，我們首先需要回答出臺(tái)醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策是否屬于應(yīng)急行政行為。

應(yīng)急行政行為的邏輯起點(diǎn)在學(xué)界存在爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為突發(fā)事件是其法定前提，⑩參見(jiàn)戚建剛：《非常規(guī)突發(fā)事件與我國(guó)行政應(yīng)急管理體制之創(chuàng)新》，載 《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期。另有學(xué)者將其局限于緊急狀態(tài)或定義為公共危機(jī)。?參見(jiàn)彭華：《我國(guó)行政應(yīng)急行為司法審查若干問(wèn)題探討》，載 《西南科技大學(xué)學(xué)報(bào) （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第2期。從實(shí)定法層面看，《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第三條規(guī)定，突發(fā)事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對(duì)的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件。由此可見(jiàn)，突發(fā)事件發(fā)生后，政府即擁有了法定行政應(yīng)急職權(quán)。需要說(shuō)明的是，應(yīng)急行政行為的適用范疇爭(zhēng)議可能在于對(duì)行政應(yīng)急職權(quán)的理解差異。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》的規(guī)定，“緊急狀態(tài)”屬于突發(fā)事件中的特別重大級(jí)別，緊急狀態(tài)與狹義的突發(fā)事件?這里指除緊急狀態(tài)之外其他的突發(fā)事件。下政府均被賦予了實(shí)施應(yīng)急行政行為的權(quán)能，但是由于緊急狀態(tài)下常態(tài)憲治秩序被打破，這種權(quán)能會(huì)得到空前的強(qiáng)化，有學(xué)者將其稱(chēng)為 “國(guó)家緊急權(quán)”。從憲法保留等憲治理論以及各國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看，緊急狀態(tài)應(yīng)是公民基本權(quán)利克減的唯一合法理由。?參見(jiàn)王禎軍：《克減條款與我國(guó)緊急狀態(tài)法制之完善》，載 《當(dāng)代法學(xué)》（雙月刊）2011年第1期。然而，目前我國(guó)緊急狀態(tài)法制缺失、現(xiàn)有立法對(duì)不同等級(jí)相應(yīng)的應(yīng)急狀態(tài)未作明確區(qū)分，可能導(dǎo)致克減權(quán)被濫用。?如 《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第四十九條第十項(xiàng)規(guī)定，人民政府可以采取防止發(fā)生次生、衍生事件的 “必要措施”等，擬成為政府限制公民基本權(quán)利的依據(jù)。緊急狀態(tài)的要件包括存在大范圍危險(xiǎn)事態(tài)、威脅公共安全與正常憲法秩序、經(jīng)國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)宣布三方面，?參見(jiàn)史鍇：《應(yīng)急行政決策的合法性思考——緊急狀態(tài)下權(quán)力擴(kuò)張與公眾權(quán)利的博弈》，載 《長(zhǎng)沙大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。而本次新冠肺炎國(guó)家并未宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，應(yīng)屬于狹義的突發(fā)事件范圍，政府可以采取諸如行政征用、行政強(qiáng)制等行政應(yīng)急行為，但不得限制公民的基本權(quán)利。?參見(jiàn)秦?fù)P、李俊坪：《突發(fā)事件應(yīng)急狀態(tài)緊急處置權(quán)法律規(guī)制探析》，載 《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期。

同時(shí)，突發(fā)事件下并非僅存在應(yīng)急行政行為，在多數(shù)情況下，突發(fā)事件出現(xiàn)后，僅有部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生改變，常規(guī)行政行為與應(yīng)急行政行為是可以并有必要并存的。例如，行政機(jī)關(guān)仍會(huì)依法吊銷(xiāo)某企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。另外，突發(fā)事件涵蓋預(yù)防與應(yīng)急準(zhǔn)備、監(jiān)測(cè)與預(yù)警、應(yīng)急處置與救援、事后恢復(fù)與重建各個(gè)環(huán)節(jié)，?參見(jiàn)前引⑨，戚建剛文。但并非所有與突發(fā)事件相關(guān)的措施均屬于行政應(yīng)急行為，行政應(yīng)急行為具有高度緊迫性與必要性，其與常規(guī)行政行為在基本原則、手段與方式、行政程序等方面都應(yīng)存在明顯不同，會(huì)導(dǎo)致一定程度集中權(quán)力、限制權(quán)利以及簡(jiǎn)化程序等，基于此，我們應(yīng)審慎區(qū)分與突發(fā)事件相關(guān)的常規(guī)行政活動(dòng)與應(yīng)急行政活動(dòng)。兩者具有以下三點(diǎn)主要區(qū)別：目的上，前者是以相對(duì)理性的方式發(fā)現(xiàn)行政事務(wù)的真相，后者則是盡快控制危機(jī)事件；時(shí)間上，前者有充分的時(shí)間斟酌與修改，后者的反應(yīng)時(shí)間極為有限；信息上，前者可通過(guò)民主協(xié)商、召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)等方式獲取充分材料，后者無(wú)法在極有限的時(shí)間內(nèi)掌控所有信息，只能在各種不確定因素都存在時(shí)，選擇較優(yōu)方案，無(wú)從鑒別并挑選出最優(yōu)方案。?參見(jiàn)代正群：《法治視野下的應(yīng)急行政行為》，載 《嶺南學(xué)刊》2008年第4期。總體來(lái)說(shuō)，行政應(yīng)急行為與危機(jī)控制直接相關(guān)，需要行政主體當(dāng)即作出決斷，即該行為與控制突發(fā)事件蔓延的聯(lián)系愈緊密，則受應(yīng)急行政原則的影響就愈大，與其聯(lián)系愈疏離，則受常態(tài)行政法理論的影響愈大 （如圖1）。

圖1：常態(tài)行政活動(dòng)與應(yīng)急行政活動(dòng)的特點(diǎn)

然而實(shí)踐中，突發(fā)事件下的應(yīng)急行政活動(dòng)與常規(guī)行政活動(dòng)往往具有一定混淆性，難以嚴(yán)格區(qū)分，但我們可以通過(guò)排除法的方式將應(yīng)急行政行為的范圍做一定限縮。筆者認(rèn)為，設(shè)定福利應(yīng)被絕對(duì)排除于應(yīng)急行政決策之外。應(yīng)急行政決策應(yīng)圍繞控制突發(fā)事件蔓延，促進(jìn)社會(huì)秩序恢復(fù)這一中心主題，更多地應(yīng)是一種不得不為的 “權(quán)宜之計(jì)”，?參 見(jiàn) 前 引?， 史 鍇 文 。而設(shè)定福利，規(guī)定優(yōu)惠政策屬于一種肯定性的法律后果，是對(duì)某些行為的激勵(lì)與獎(jiǎng)勵(lì)，能夠引導(dǎo)行為人去做政府所要求和期望的行為。?參見(jiàn)付子堂：《非典危機(jī)與突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急法律制度》，載 《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第4期。其雖與達(dá)成應(yīng)急行政目標(biāo)有一定關(guān)系，但不具備應(yīng)急行政決策所應(yīng)具有的時(shí)間緊迫性，在作出最終決策前，制定者有充分的時(shí)間衡量與完善，最終制定并實(shí)施最優(yōu)方案，屬于與突發(fā)事件相關(guān)的非應(yīng)急內(nèi)容。因此，制定醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策不屬于突發(fā)事件下的應(yīng)急行政行為，應(yīng)從常態(tài)行政學(xué)理論的視角審慎思考，找準(zhǔn)其在常態(tài)行政活動(dòng)中的法律定位，從主體、行為內(nèi)容、程序等方面對(duì)其進(jìn)行考量。

四、醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的法律定位

從表面上看，醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策屬于行政賦權(quán)行為，?參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第338頁(yè)。是一種受益性的具體行政行為，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，符合行政獎(jiǎng)勵(lì)行為的基本特征。?參見(jiàn)方世榮：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，人民法院出版社2003年版，第218頁(yè)。行政獎(jiǎng)勵(lì)是指行政主體為了調(diào)動(dòng)和發(fā)揚(yáng)人們的積極性與創(chuàng)造性，按照法定的條件和程序?qū)ψ鞒鐾怀鲐暙I(xiàn)、模范遵紀(jì)守法的先進(jìn)單位和先進(jìn)個(gè)人予以物質(zhì)和精神鼓勵(lì)的行政行為。?參見(jiàn)姬亞平：《論行政獎(jiǎng)勵(lì)法制的完善》，載 《科學(xué)·經(jīng)濟(jì)·社會(huì)》2006年第3期。有學(xué)者提出，現(xiàn)有的行政獎(jiǎng)勵(lì)主要表現(xiàn)為以下三種形式：一是精神性獎(jiǎng)勵(lì)。大多表現(xiàn)為榮譽(yù)性獎(jiǎng)勵(lì)，如表彰 “先進(jìn)集體”“先進(jìn)個(gè)人”。二是物質(zhì)性獎(jiǎng)勵(lì)。包括獎(jiǎng)品和獎(jiǎng)金，如國(guó)家級(jí)科學(xué)進(jìn)步獎(jiǎng)即設(shè)有獎(jiǎng)金。三是優(yōu)惠類(lèi)獎(jiǎng)勵(lì)。即刨除精神性獎(jiǎng)勵(lì)、直接的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)外，諸如給予升職機(jī)會(huì)此類(lèi)獎(jiǎng)勵(lì)。?參見(jiàn)葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第185頁(yè)。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策屬于優(yōu)惠類(lèi)獎(jiǎng)勵(lì)。

行政獎(jiǎng)勵(lì)內(nèi)部又可分為與特定行政活動(dòng)有關(guān)的行政獎(jiǎng)勵(lì)及與榮譽(yù)制度有關(guān)的行政獎(jiǎng)勵(lì) （即政府獎(jiǎng)勵(lì)）。前者附著于特定的行政活動(dòng)之上，目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，更好地促進(jìn)行政活動(dòng)的展開(kāi)，其中最為典型的便是行政機(jī)關(guān)給予行政相對(duì)人的稅收優(yōu)惠。?參見(jiàn)錢(qián)寧峰：《論 〈行政獎(jiǎng)勵(lì)法〉的立法思路》，載 《河北法學(xué)》2014年第8期。有學(xué)者認(rèn)為，其本質(zhì)上是一種行政評(píng)價(jià)制度，能夠準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)睾饬啃姓袨榈馁|(zhì)量，?參見(jiàn)杜一平、張闖：《基于行政評(píng)價(jià)的行政權(quán)規(guī)范研究》，載 《河北法學(xué)》2012年第2期。應(yīng)對(duì)其給予更多的行政自由裁量權(quán)。而后者，獎(jiǎng)勵(lì)側(cè)重于公民對(duì)國(guó)家、社會(huì)作出的突出貢獻(xiàn)，這種貢獻(xiàn)常常是一種利他性的道德行為，公民不再由于完成了特定的行政活動(dòng)而被給予獎(jiǎng)勵(lì)。此時(shí)政府作為國(guó)家這一抽象身份的具象代表，行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系弱化，側(cè)重體現(xiàn)為國(guó)家與公民之間的關(guān)系。醫(yī)務(wù)人員享受子女入學(xué)優(yōu)惠政策，是基于利他性的道德行為，不附著于特定的行政活動(dòng)，是為了獎(jiǎng)勵(lì)醫(yī)務(wù)人員在疫情中對(duì)國(guó)家、社會(huì)做出的貢獻(xiàn)，增強(qiáng)人們對(duì)國(guó)家、社會(huì)的責(zé)任感和榮譽(yù)感，與行政活動(dòng)的關(guān)聯(lián)性弱，顯然屬于后者政府獎(jiǎng)勵(lì)的范圍，行政自由裁量的空間較與特定行政活動(dòng)有關(guān)的行政獎(jiǎng)勵(lì)更小。

由于行政獎(jiǎng)勵(lì)受行政管理影響大，傳統(tǒng)法學(xué)理論又忽視獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)社會(huì)的調(diào)整作用，錯(cuò)誤地認(rèn)為獎(jiǎng)勵(lì)手段作為授益行為不會(huì)侵犯公民權(quán)益和社會(huì)公益，?參見(jiàn)陳士林：《論行政獎(jiǎng)勵(lì)的立法規(guī)制》，載 《江蘇大學(xué)學(xué)報(bào) 〈社會(huì)科學(xué)版〉》2007年第4期。導(dǎo)致行政獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)范缺失，制度建設(shè)不完善，權(quán)力色彩濃厚，各色獎(jiǎng)勵(lì)亂象頻現(xiàn)。相較遍地開(kāi)花的行政許可、行政強(qiáng)制、行政處罰研究，我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于行政獎(jiǎng)勵(lì)的研究也相對(duì)匱乏。但正如阿克頓所言：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗?！闭畧?zhí)掌公權(quán)力，其目的在于更好地服務(wù)社會(huì)，但在運(yùn)用權(quán)力的過(guò)程中，卻存在著偏離公共利益的可能。我國(guó)政府正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，這一問(wèn)題則表現(xiàn)得更為突出。?參見(jiàn)王穎：《政府利益內(nèi)在性抑制與服務(wù)型政府構(gòu)建》，載 《社會(huì)科學(xué)輯刊》2009年第4期。行政獎(jiǎng)勵(lì)作為一把“溫柔的鋼刀”，同樣有可能存在權(quán)力濫用、誤用的情形，不良、隨意的獎(jiǎng)勵(lì)可能損害政府公信力、破壞社會(huì)公平，產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)效應(yīng)。?參見(jiàn)姬亞平：《依法行政原則在行政獎(jiǎng)勵(lì)中的運(yùn)用》，載 《求索》2007年第3期。

行政獎(jiǎng)勵(lì)的實(shí)質(zhì)是政府運(yùn)用公權(quán)力對(duì)公共利益進(jìn)行再分配的過(guò)程，分配不當(dāng)即會(huì)侵犯公民的合法權(quán)益。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策使部分公民受益的同時(shí)，可能折損其他公民平等入學(xué)的權(quán)益，如若把本屬于其他公民的利益不恰當(dāng)?shù)胤峙浣o受益人，會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果，我們有必要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。然而，實(shí)踐中政府獎(jiǎng)勵(lì)未有統(tǒng)一立法、行政程序法亦尚未出臺(tái)，政府獎(jiǎng)勵(lì)的有關(guān)條款散見(jiàn)于單行法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，十分籠統(tǒng)，可操作性低，設(shè)定程序、法律后果、救濟(jì)方式等尚不明了，其是否應(yīng)受行政公開(kāi)、聽(tīng)證、事后監(jiān)督、回避、時(shí)效等制度的規(guī)制也未有明確答案。?參見(jiàn)孫守相：《我國(guó)行政獎(jiǎng)勵(lì)制度存在的問(wèn)題及其完善》，載 《行政與法》2010年第6期。例如，《突發(fā)公共事件應(yīng)急條例》第九條只是對(duì)參加公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理的相關(guān)人員的法律激勵(lì)措施作出了原則性規(guī)定?；诂F(xiàn)有理論研究與立法的不足，對(duì)醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的分析沒(méi)有能夠套用的現(xiàn)成的政府獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)制框架，需要謹(jǐn)慎地從實(shí)體和程序兩方面深入探究。

五、醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的完善路徑

醫(yī)務(wù)人員在抗疫全局中作出了巨大的貢獻(xiàn)，是偉大的逆行者，對(duì)其給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)具有目的正當(dāng)性，符合政府獎(jiǎng)勵(lì)的目標(biāo)，迎合我國(guó)人文主義精神的要求。然而，各地醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策頒布實(shí)施的同時(shí)，質(zhì)疑聲源源不斷?！耙粋€(gè)切實(shí)可行并有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎(chǔ)，而相當(dāng)數(shù)量的不滿和反對(duì)現(xiàn)象的存在所標(biāo)示的則是法律一種病態(tài)而非常態(tài)。”?[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第358頁(yè)。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的目的正當(dāng)性毋庸置疑，但其制度設(shè)計(jì)仍有待進(jìn)一步優(yōu)化。

（一）起點(diǎn)——設(shè)定主體與文件層級(jí)

本文討論醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策，主要聚焦于設(shè)定階段。如前文統(tǒng)計(jì)，各地各級(jí)醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠措施的制定、發(fā)布主體存在差異，若從主體存在狀態(tài)上來(lái)看，可分為臨時(shí)性主體與常設(shè)型主體，其中，前者大多體現(xiàn)為臨時(shí)應(yīng)急指揮部或疫情防控小組；從行政區(qū)劃的層級(jí)來(lái)看，省、市、縣各位階的行政主體均出臺(tái)有相關(guān)文件。基于篇幅所限，本文難以對(duì)政府獎(jiǎng)勵(lì)的設(shè)定主體提出完整構(gòu)想。僅針對(duì)醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠的設(shè)定過(guò)程，筆者提出以下兩點(diǎn)。

第一，應(yīng)謹(jǐn)慎選擇臨時(shí)性應(yīng)急主體。臨時(shí)性應(yīng)急主體較為靈活，較少受制于行政組織法以及編制政策的剛性約束，?參見(jiàn)戚建剛：《我國(guó)應(yīng)急行政主體制度之反思與重構(gòu)》，載 《法商研究》2007年第3期。更便于 “集中力量辦大事”，其在事件處理后隨即解散，運(yùn)行的成本較低，不必支付日常維持費(fèi)用，符合行政經(jīng)濟(jì)原則的要求，但是其弊端在于被撤銷(xiāo)后相關(guān)人員回到原單位，法律責(zé)任的承擔(dān)主體不明確，且實(shí)用主義傾向濃厚，規(guī)則意識(shí)淡薄。?參見(jiàn)前引⑩，戚建剛文。臨時(shí)性應(yīng)急主體為了追求立竿見(jiàn)影的效果，會(huì)犧牲掉一定的程序正義，應(yīng)將其發(fā)揮作用的場(chǎng)域嚴(yán)格局限于突發(fā)事件下的應(yīng)急行政活動(dòng)中。諸如醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策等福利設(shè)定有充分的評(píng)估、考慮時(shí)間，應(yīng)被絕對(duì)排除于應(yīng)急行政活動(dòng)之外，更適合通過(guò)常設(shè)型主體制定、發(fā)布。值得注意的是，各地出臺(tái)的醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策大多只涉及相關(guān)文件中的部分條文，其余條文規(guī)定有改善醫(yī)務(wù)人員工作和休息條件、安排醫(yī)務(wù)人員作息時(shí)間等內(nèi)容，筆者以為，此類(lèi)內(nèi)容與政府獎(jiǎng)勵(lì)的差異較大，與行政應(yīng)急行為聯(lián)系緊密，具有出臺(tái)的緊迫性。更可取的方式是對(duì)兩者作出區(qū)分，使醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策等政府獎(jiǎng)勵(lì)通過(guò)專(zhuān)門(mén)性立法進(jìn)行規(guī)范。

第二，現(xiàn)有政策設(shè)定主體多元，相關(guān)文件層級(jí)較低，缺乏系統(tǒng)性，合法性亦待補(bǔ)強(qiáng)。各地醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策見(jiàn)于其他規(guī)范性文件中，規(guī)定的層級(jí)較低，內(nèi)容 “五花八門(mén)”。在討論此問(wèn)題之前，首先需要回應(yīng)的是其他規(guī)范性文件是否能夠涉及公民的平等受教育權(quán)。如前文所述，設(shè)定醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠不屬于行政應(yīng)急措施，因此不存在法律保留原則向應(yīng)急防控公益目的退讓的場(chǎng)景。?參見(jiàn)趙宏：《疫情防控下個(gè)人的權(quán)利限縮與邊界》，載 《比較法研究》2020年第2期。而從權(quán)力分工的角度看，設(shè)定醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠措施，屬于設(shè)定行政法關(guān)系的范疇，廣泛意義上來(lái)說(shuō)，其帶有一定的立法性質(zhì)。這種權(quán)力與通常意義上行政主體的管理權(quán)不同，屬于對(duì)社會(huì)秩序的設(shè)計(jì)，偏重于表達(dá)國(guó)家意志而非執(zhí)行國(guó)家意志。行政法關(guān)系的設(shè)定權(quán)雖然屬于多主體的權(quán)力，?參見(jiàn)林秋萍：《行政法領(lǐng)域的 “設(shè)定權(quán)”與 “規(guī)定權(quán)”》，載 《河北法學(xué)》2014年第11期。但正如孟德斯鳩曾說(shuō) “當(dāng)這三種權(quán)力即法律制定權(quán)、公共決議執(zhí)行權(quán)、私人犯罪或糾紛裁判權(quán)為同一個(gè)人或者同一個(gè)機(jī)關(guān)所掌握和行使時(shí)，那么一切都將走向滅亡”，?[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，彭盛譯，當(dāng)代世界出版社2008年版，第77頁(yè)。權(quán)力集中的危險(xiǎn)性以及權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的應(yīng)然定位?參見(jiàn)秦前紅、徐志淼：《論地方人大在地方立法過(guò)程中的主導(dǎo)作用——以法規(guī)立項(xiàng)和起草的過(guò)程為中心》，載 《荊楚學(xué)刊》2015年第3期。促使我國(guó)在授予行政系統(tǒng)立法權(quán)時(shí)作出了嚴(yán)格的規(guī)定。例如 《立法法》第八十條、第八十二條嚴(yán)格限定了規(guī)章設(shè)定行政法關(guān)系的范疇；《行政處罰法》《行政許可法》等的立法取向均為限制設(shè)定權(quán)的行使。?參見(jiàn)關(guān)保英：《論行政關(guān)系的設(shè)定權(quán)》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2011年第2期。其中，《行政處罰法》明確了設(shè)定行政處罰的各級(jí)行政主體，規(guī)定較大的市人民政府是最低層次的設(shè)定主體。?詳見(jiàn) 《行政處罰法》第九條至第十四條。當(dāng)然，政府獎(jiǎng)勵(lì)不同于行政處罰等行政行為，在當(dāng)今社會(huì)公民所處的環(huán)境、條件各不相同，需求千差萬(wàn)別的情形下，恪守負(fù)擔(dān)行政領(lǐng)域嚴(yán)格的法律創(chuàng)制和法律保留原則?參見(jiàn)陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1995年版，第54頁(yè)。不利于行政機(jī)關(guān)積極履行服務(wù)職能，設(shè)定政府獎(jiǎng)勵(lì)應(yīng)遵從較為寬松的法律保留原則。從基本權(quán)利的角度看，?法律保留原則涉及法律與行政的關(guān)系、權(quán)力分工、權(quán)利保護(hù)與實(shí)現(xiàn)等，內(nèi)涵非常豐富而復(fù)雜，理論上有不同的認(rèn)識(shí)和表述，因此筆者從兩個(gè)視角切入進(jìn)行分析。參見(jiàn)喬亞南：《政府職能轉(zhuǎn)移的合法性與法律保留原則》，載 《理論探索》2018年第1期。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策涉及公民的基本權(quán)利，而法律保留的制度內(nèi)核即是限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，防止公民自由、權(quán)利受到減損。換言之，某項(xiàng)行政行為倘若不造成公民人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損失，即使未經(jīng)法律明確授權(quán)亦可為之。因此，政府為公民提供社會(huì)服務(wù)等授益行政行為時(shí)，依法行政的要求理應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)檩^為寬松的法律保留原則。當(dāng)然，當(dāng)被服務(wù)對(duì)象的權(quán)利享受狀態(tài)受到影響，或是突破某個(gè)具體被服務(wù)對(duì)象，波及其他社會(huì)主體時(shí)，該服務(wù)行政仍應(yīng)依據(jù)規(guī)范，?仇婷婷：《從單一控制到綜合規(guī)范——服務(wù)政府理念之下法律保留原則的演進(jìn)》，載 《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2014年第2期。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策即有可能對(duì)其他公民的平等受教育權(quán)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性減損?；谏鲜鲭p重視角，我們可以得到這樣的結(jié)論，醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策仍應(yīng)受到法律保留原則的限制，但此處的法律保留原則不同于干預(yù)行政下嚴(yán)格的法律保留原則。根據(jù)我國(guó) 《立法法》的精神，?我國(guó) 《立法法》第八條規(guī)定了只能制定法律的事項(xiàng)，但是對(duì)于基本權(quán)的重要性保留貫徹得不夠徹底，僅限于涉及公民人身自由、政治權(quán)利等方面的基本權(quán)利，其他的基本權(quán)利，尤其是政府轉(zhuǎn)型后的社會(huì)權(quán)沒(méi)有規(guī)定?！读⒎ǚā返谄呤l、第七十三條規(guī)定了地方性法規(guī)的權(quán)限，設(shè)區(qū)的市僅能就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)作出創(chuàng)制性規(guī)定。基于此，筆者認(rèn)為將醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠的設(shè)定權(quán)賦予省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是較為合適的，既能夠保證獎(jiǎng)勵(lì)設(shè)定的靈活性，又可以保證獎(jiǎng)勵(lì)設(shè)定不過(guò)于隨意，以保障公民權(quán)利不受侵犯。在各地教育資源差距較大，公民需求各不相同的現(xiàn)實(shí)背景下，將醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的設(shè)定權(quán)限交由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是較為合適的，其能夠保障政府獎(jiǎng)勵(lì)靈活性的同時(shí)，杜絕獎(jiǎng)勵(lì)設(shè)定過(guò)于隨意。因此，筆者認(rèn)為各地醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的合法性補(bǔ)強(qiáng)還有待省級(jí)地方人大的補(bǔ)充性授權(quán)。

另一個(gè)問(wèn)題是現(xiàn)存的規(guī)范性文件內(nèi)部存在自相矛盾的情形，應(yīng)進(jìn)一步整理與規(guī)范。如上文所述，醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠的省級(jí)文件與中央文件規(guī)定不一致、市級(jí)文件與省級(jí)文件規(guī)定有出入的情形屢見(jiàn)不鮮。我國(guó) 《立法法》對(duì)于法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)之間的效力作出了較為明確的規(guī)定，但對(duì)于各級(jí)主體制定的其他規(guī)范性文件之間的效力等級(jí)關(guān)系尚未被明確。其他規(guī)范性文件作為在法律體系中數(shù)量龐大，對(duì)公民權(quán)利和義務(wù)具有重大影響的一類(lèi)法律文件，性質(zhì)和地位仍然不甚明確。?參見(jiàn)黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，載 《法學(xué)》2014年第7期。這可能是導(dǎo)致各地、各級(jí)醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策互不相同、各行其是的原因之一。各級(jí)文件之間存在沖突會(huì)導(dǎo)致優(yōu)惠政策缺乏體系性，引發(fā)社會(huì)矛盾，削弱政府的公信力，還會(huì)對(duì)社會(huì)法治產(chǎn)生巨大的危害。實(shí)際上，基于制定主體的職權(quán)性質(zhì)，其他規(guī)范性文件之間仍然可能存在一定的效力優(yōu)先性，如制定主體均為政府時(shí)，上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級(jí)政府的文件對(duì)下級(jí)政府應(yīng)具有約束力。同時(shí)，中央政策在全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍的效力，省、市、縣等各級(jí)文件在本級(jí)行政區(qū)劃內(nèi)具有普遍的約束力，各級(jí)獎(jiǎng)勵(lì)政策仍應(yīng)遵守上位文件的規(guī)定。為了解決這一問(wèn)題，有學(xué)者提出，應(yīng)對(duì)亂獎(jiǎng)勵(lì)要從源頭抓起，通過(guò)立法明確規(guī)定哪一級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定何種獎(jiǎng)勵(lì)。?參見(jiàn)袁曙宏：《治理一下 “亂獎(jiǎng)勵(lì)”如何》，載袁曙宏：《社會(huì)變革中的行政法制》，法律出版社2001年版，第274-277頁(yè)。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)具有合理性，應(yīng)出臺(tái)統(tǒng)一的 《行政獎(jiǎng)勵(lì)法》對(duì)不同層級(jí)的行政主體可以制定何種行政獎(jiǎng)勵(lì)關(guān)系進(jìn)行明確，當(dāng)然，《行政獎(jiǎng)勵(lì)法》對(duì)各級(jí)行政主體的設(shè)定權(quán)不宜規(guī)定過(guò)細(xì)，應(yīng)避免完全式列舉，賦予行政主體必要的自由裁量權(quán)。根據(jù) 《立法法》所體現(xiàn)出來(lái)的 “制定主體等級(jí)決定效力等級(jí)”的觀念，各地醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策應(yīng)遵循上級(jí)文件的精神，在上級(jí)文件規(guī)定的范圍內(nèi) “因地制宜”，以保證政府獎(jiǎng)勵(lì)內(nèi)部的邏輯自洽。

（二）過(guò)程——公眾參與與專(zhuān)家意見(jiàn)

正如有學(xué)者指出的那樣：“行政程序的正義、合理與否，直接影響行政實(shí)體內(nèi)容能否正確順利地實(shí)施?！?應(yīng)松年：《行政程序立法的幾個(gè)問(wèn)題》，載 《湛江師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。法律的生命在于執(zhí)行，健全的法律，用武斷、專(zhuān)橫的程序執(zhí)行，難成良效；不良的法律，用健全的程序去執(zhí)行，可以削弱其本身的負(fù)效果。?參見(jiàn)王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第41頁(yè)。然而，由于行政程序法的缺位，我國(guó)目前尚未形成規(guī)范地方政府決策程序的統(tǒng)一立法。?參見(jiàn)應(yīng)松年：《社會(huì)管理創(chuàng)新要求加強(qiáng)行政決策程序建設(shè)》，載 《中國(guó)法學(xué)》2012年第2期。同時(shí)，其他規(guī)范性文件不像法律、行政法規(guī)和規(guī)章那樣具備全國(guó)性的統(tǒng)一程序規(guī)范，《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》亦僅是從內(nèi)部技術(shù)處理層面作出了規(guī)定。某些地方出臺(tái)了規(guī)范性文件制定程序的地方政府規(guī)章以彌補(bǔ)這一不足，?參見(jiàn)程通、南麗軍：《我國(guó)地方政府行政決策程序法治化建設(shè)探討》，載 《牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。但各地在名稱(chēng)到制定程序各個(gè)環(huán)節(jié)的內(nèi)容差異很大，甚至有些凌亂，會(huì)對(duì)法制統(tǒng)一造成破壞。各地醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策均規(guī)定于其他規(guī)范性文件中，諸如 《關(guān)于全面落實(shí)保護(hù)關(guān)心愛(ài)護(hù)醫(yī)務(wù)人員若干措施的通知》此類(lèi)其他規(guī)范性文件的制定程序有待國(guó)家統(tǒng)一立法，然而，其中專(zhuān)家意見(jiàn)和公眾參與是不容忽視的兩個(gè)要素。

醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策應(yīng)引入適度的公眾參與。其他規(guī)范性文件的公眾參與應(yīng)區(qū)分兩種情形。第一種，規(guī)范性文件只是對(duì)現(xiàn)有法規(guī)定的細(xì)化、解釋。此時(shí)，規(guī)范性文件的民主性已經(jīng)體現(xiàn)在原有的規(guī)定中，?參見(jiàn)楊書(shū)軍：《規(guī)范性文件制定程序立法的現(xiàn)狀及完善》，載 《行政法學(xué)研究》2013年第2期。無(wú)需再?gòu)?qiáng)調(diào)公眾參與。第二種，規(guī)范性文件屬于創(chuàng)制性的法律文件。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策即屬于第二種，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》僅寬泛地規(guī)定對(duì)參加突發(fā)事件應(yīng)急處理作出貢獻(xiàn)的人員，給予表彰和獎(jiǎng)勵(lì)，并未說(shuō)明獎(jiǎng)勵(lì)的種類(lèi)與方式等。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策本質(zhì)上形成了一種新的行政獎(jiǎng)勵(lì)方式。但是這一制度形成的過(guò)程缺乏直接的民主基礎(chǔ)，自然會(huì)產(chǎn)生民主正當(dāng)性不足的質(zhì)疑，且其沒(méi)有立法程序嚴(yán)格，行政機(jī)關(guān)僅僅是通過(guò)自身渠道搜集信息，不可避免會(huì)產(chǎn)生信息不對(duì)稱(chēng)和片面性。參見(jiàn)崔浩：《行政立法公眾參與有效性研究》，載 《法學(xué)論壇》2015年第4期。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策實(shí)際上是對(duì)利益和資源的再分配，是不同利益群體之間達(dá)成的妥協(xié)，在制度形成過(guò)程中應(yīng)當(dāng)介入各方主體的利益訴求和立法意愿。與此同時(shí)，行政效率原則的要求不容忽視，其他規(guī)范性文件的公眾參與方式可與規(guī)章、行政法規(guī)不同，可引入電子參與法律制度，參見(jiàn)張欣：《我國(guó)立法電子參與有效性的提升——基于公眾參與法律草案征求意見(jiàn) （2015-2016年）的實(shí)證研究》，載 《法商研究》2018年第2期。利用中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)等快速收集意見(jiàn)。僅就中考入學(xué)優(yōu)惠政策而言，平等入學(xué)權(quán)帶有憲法上平等權(quán)的性質(zhì)，參見(jiàn)管華：《我國(guó)高考加分政策的憲法規(guī)制》，載 《南京師大學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2019年第3期。該文雖然討論的是 “高考加分”，但本文探討的對(duì)象同樣符合其所述 “平等權(quán)的穿透與投射功能”。另有學(xué)者認(rèn)為屬于憲法上受教育基本權(quán)利的子權(quán)利，參見(jiàn)莫靜：《考生受教育權(quán)的法律保障研究——以我國(guó)高校招生錄取階段為例》，載 《研究生法學(xué)》2013年第6期。其牽動(dòng)著億萬(wàn)考生與家長(zhǎng)的心，決策出臺(tái)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取各方利益群體的意見(jiàn)。尤其是在當(dāng)前教育升學(xué)競(jìng)爭(zhēng)壓力巨大，教育資源相對(duì)有限的情境下，直接的加分必定會(huì)影響到其他學(xué)生受教育的機(jī)會(huì)，破壞教育公平體制。參見(jiàn)周永坤：《教育平等權(quán)的憲法學(xué)思考》，載 《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。

醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策應(yīng)注重專(zhuān)家參與。一是法學(xué)專(zhuān)家的專(zhuān)業(yè)知識(shí)能夠保障該規(guī)范性文件的合法性，增強(qiáng)可接受性。該政府獎(jiǎng)勵(lì)與憲法上的受教育權(quán)及平等權(quán)存在一定沖突，政策作出前應(yīng)邀請(qǐng)法學(xué)專(zhuān)家進(jìn)行謹(jǐn)慎的價(jià)值衡量，要對(duì)政策是否確有必要，能否達(dá)成目的，與被侵害的價(jià)值相比何者應(yīng)優(yōu)先，是否有更恰當(dāng)?shù)姆绞降茸鞒鼍珳?zhǔn)判斷。參見(jiàn)陳云生、蔣劍華：《憲法視野下的教育平等權(quán)初探》，載 《河南社會(huì)科學(xué)》2014年第6期。二是教育、醫(yī)學(xué)等領(lǐng)域的專(zhuān)家可提供知識(shí)，增強(qiáng)該規(guī)范性文件的科學(xué)性。參見(jiàn)楊建順：《論科學(xué)、民主的行政立法》，載 《法學(xué)雜志》2011年第8期。三是專(zhuān)家的意見(jiàn)是客觀的、理性的，能夠阻礙部門(mén)利益造成的偏差。

（三）終點(diǎn)——內(nèi)容優(yōu)化與有效監(jiān)督

目前，就醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的 “外觀”而言，各地的文件仍存在著許多空白與缺失。完整的政府獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定應(yīng)涵蓋獎(jiǎng)勵(lì)主體、獎(jiǎng)勵(lì)條件、獎(jiǎng)勵(lì)方式、獎(jiǎng)勵(lì)程序、經(jīng)費(fèi)來(lái)源、監(jiān)督與救濟(jì)等各個(gè)環(huán)節(jié)。然而，由于政府獎(jiǎng)勵(lì)不像行政處罰等其他行政行為有明確的法律規(guī)定，各地的文件規(guī)范性程度不夠高，在執(zhí)行過(guò)程中會(huì)萌生許多困難。據(jù)前文統(tǒng)計(jì)，以報(bào)考普通高中學(xué)校優(yōu)惠的具體辦法為例，廣東、江蘇、重慶、西藏等地目前僅作出了原則性安排；甘肅、湖南、山西、寧夏、山東等地則簡(jiǎn)單地作出了概括性規(guī)定；湖北、云南、江西三地的省文件雖均規(guī)定有中考加分政策，但江西僅規(guī)定了加分幅度，湖北在規(guī)定加分幅度的基礎(chǔ)上交由具體市、州進(jìn)行制度細(xì)化，云南則還規(guī)定了加分的方式與相關(guān)責(zé)任部門(mén)。江西撫州市教育局的文件則在江西省文件的基礎(chǔ)上細(xì)化了加分申請(qǐng)的方式與職責(zé)部門(mén)。然而，各地各級(jí)文件雖有繁簡(jiǎn)差異，卻無(wú)一例外地缺乏獎(jiǎng)勵(lì)的實(shí)施程序、監(jiān)督及救濟(jì)等重要內(nèi)容。要補(bǔ)足以上缺失，亟待統(tǒng)一的行政獎(jiǎng)勵(lì)法作出具體規(guī)定，在此之前，各地的各級(jí)文件應(yīng)注重銜接，形成完整的具可操作性的制度安排，充分保障公民權(quán)利。

就其實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策面臨的主要爭(zhēng)議是：一是受眾范圍的合理性異議。如民警、清潔工等各行各業(yè)的抗疫人員并未享受同等待遇，而一線醫(yī)務(wù)人員亦并非人人有符合資格的子女，是否存在不公平；二是政策本身的合理性異議，即優(yōu)惠政策是否侵害了教育公平，此種侵害是否確有必要。據(jù)上文統(tǒng)計(jì)，各地政策規(guī)定的優(yōu)惠群體存在差異，小至其中獲得表彰以及被認(rèn)定為烈士的醫(yī)務(wù)人員，廣至所有一線醫(yī)務(wù)人員。另外，各地的政策中不乏有 “作出突出貢獻(xiàn)”這樣的不確定概念，需進(jìn)一步解釋。實(shí)際上，醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠的相關(guān)規(guī)范凝聚了價(jià)值衡量、治理理念和立法技術(shù)等多方面因素，在我國(guó)教育資源稀缺，教育公平是社會(huì)公平的重要組成部分這一現(xiàn)實(shí)背景下，出臺(tái)醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策不僅應(yīng)經(jīng)過(guò)審慎的衡量與分析，遵守程序正義，還應(yīng)通過(guò)通俗易懂的立法釋義加強(qiáng)相關(guān)規(guī)則的可接受性與透明度。筆者以為，對(duì)其中獲得表彰以及被認(rèn)定為烈士的抗疫人員 （不限于醫(yī)務(wù)人員）子女給予入學(xué)優(yōu)惠措施較為合理。第一，加分對(duì)象為極少數(shù)群體，對(duì)整體教育公平的影響較小。第二，標(biāo)準(zhǔn)具有確定性，防止了不確定概念造成的權(quán)力濫用。第三，對(duì)烈士子女等特定對(duì)象給予照顧，弘揚(yáng)了社會(huì)核心價(jià)值，體現(xiàn)了積極的國(guó)家意志和道德價(jià)值。參見(jiàn)彭澤平、金燕：《高考加分政策的歷史透視及其治理》，載 《中國(guó)教育學(xué)刊》2015年第11期。

法諺有云：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力?！庇行У谋O(jiān)督是政府獎(jiǎng)勵(lì)法治化的應(yīng)有之義，監(jiān)督能夠有力地防止權(quán)力尋租，亦能夠提高決策的科學(xué)化與民主化，構(gòu)建多元化的監(jiān)督體制是完善政府獎(jiǎng)勵(lì)的必備保障。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策應(yīng)引入多主體監(jiān)督機(jī)制，其中人大監(jiān)督著重于方案制定、程序落實(shí)；監(jiān)察監(jiān)督立足于預(yù)防和糾正違法違紀(jì)行為，如行賄受賄、弄虛作假；參見(jiàn)潘墨濤：《行政獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)化：原則、機(jī)制和保障》，載 《理論探索》2012年第2期。社會(huì)公眾監(jiān)督及媒體監(jiān)督則體現(xiàn)為直接參與政策制定、實(shí)施過(guò)程。醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的手段、標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)審方式、救濟(jì)途徑等內(nèi)容都應(yīng)及時(shí)多渠道公開(kāi)，明確公眾反映意見(jiàn)建議的路徑，及時(shí)回應(yīng)公眾的訴求；對(duì)于違法、違規(guī)行為，則還應(yīng)加強(qiáng)曝光與報(bào)道。

這其中一個(gè)突出的問(wèn)題是各地涉及醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策的其他規(guī)范性文件是否屬于立法機(jī)關(guān)備案審查的范圍。單就 《監(jiān)督法》第二十九條、第三十條的規(guī)定而言，被審查主體僅限于縣級(jí)以上人民政府，不包括政府部門(mén)，各省市經(jīng)政府批準(zhǔn)，由政府部門(mén)發(fā)布的規(guī)范性文件也應(yīng)將其制定主體認(rèn)定為政府。目前從 《憲法》《組織法》的精神以及現(xiàn)實(shí)的考量來(lái)看，人大常委會(huì)不審查政府工作部門(mén)的規(guī)范性文件，各地教育局制定的醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策不屬于備案審查的范圍。且審查對(duì)象僅限于決定和命令。參見(jiàn)謝維雁、段鴻斌：《關(guān)于行政規(guī)范性文件立法備案審查的幾個(gè)問(wèn)題》，載 《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期。然而，實(shí)際上我國(guó)規(guī)范性文件名稱(chēng)繁多，有命令、決定、公告、通告、通知、通報(bào)、議案、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、意見(jiàn)、函、會(huì)議紀(jì)要等，我們考察規(guī)范性文件應(yīng)從其實(shí)質(zhì)出發(fā)。參見(jiàn)溫輝：《政府規(guī)范性文件備案審查制度研究》，載 《法學(xué)雜志》2015年第1期?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出：“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”，只要當(dāng)規(guī)范性文件影響公民權(quán)利義務(wù)、針對(duì)不特定多數(shù)、具有普遍約束力且可以在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用時(shí)，無(wú)論其名稱(chēng)為何，都應(yīng)將其納入權(quán)力機(jī)關(guān)備案審查的范圍內(nèi)。因此，各省市人民政府制定的醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策雖不以 “決定、命令”的形式出臺(tái)，同樣屬于備案審查的范圍。另外，地方突發(fā)事件應(yīng)急處理指揮部由省、自治區(qū)、直轄市人民政府成立，此類(lèi)臨時(shí)性機(jī)構(gòu)頒布的相應(yīng)文件也應(yīng)屬于立法機(jī)關(guān)備案審查的對(duì)象。然而，需要注意的是，以上路徑選擇均基于本文判斷醫(yī)務(wù)人員子女入學(xué)優(yōu)惠政策不屬于 “急時(shí)行政”這一前提，應(yīng)急行政下相關(guān)文件的出臺(tái)則應(yīng)另作探討。