龐美娟 吳英杰

內(nèi)容提要：走私普通貨物共同犯罪在實(shí)踐中呈現(xiàn)規(guī)?；?、組織化和集團(tuán)化的特征，犯罪鏈條繁雜，是典型的產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)焦餐缸?。在司法?shí)務(wù)中準(zhǔn)確地認(rèn)定此類共同犯罪的罪責(zé)，是貫徹罪刑均衡原則的前提。但實(shí)踐中日趨復(fù)雜的共同犯罪案件審理呈現(xiàn)出罪責(zé)認(rèn)定唯數(shù)額論、主從犯類案不同判、共犯量刑輕重失衡等裁判問題，在一定程度上阻礙了達(dá)成罪刑均衡的司法目標(biāo)。產(chǎn)生裁判誤區(qū)的原因在于傳統(tǒng)審理思維下的罪責(zé)認(rèn)定方式不全面，具體表現(xiàn)為共同犯罪事實(shí)認(rèn)識片面、主從犯劃分標(biāo)準(zhǔn)單一和單位內(nèi)部人員定位模糊等。以犯罪鏈解構(gòu)為視角，走私普通貨物共同犯罪的罪責(zé)認(rèn)定方式是多維度和體系化的，突出整體分析犯罪鏈結(jié)構(gòu)與犯罪事實(shí)的意識，反映出共犯人之間地位及責(zé)任的層次性和相對性。該方式具有可借鑒操作的現(xiàn)實(shí)意義。以G市中級人民法院近年來審理的走私普通貨物罪案件為實(shí)證樣本，結(jié)合走私普通貨物共同犯罪的行為特征，梳理并反思該類復(fù)雜共同犯罪案件審判實(shí)踐中的問題，進(jìn)而提出有序地建構(gòu)多維度和體系化的罪責(zé)認(rèn)定路徑。該路徑建構(gòu)首先從主從犯的科學(xué)劃分入手，提出劃出走私核心行為和塑造系統(tǒng)的認(rèn)定基準(zhǔn)。其次以加入“第一主犯”和 “末端從犯”的概念為切入點(diǎn)，比較犯罪鏈共犯人的責(zé)任主次。再者通過前面的劃分與比較之后，對共同犯罪的角色加以排位及確定其罪責(zé)次序。

引言

產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)胶献魇欠缸锂a(chǎn)業(yè)化的一個趨勢：犯罪市場逐漸形成上中下游產(chǎn)業(yè)鏈，形成各個犯罪環(huán)節(jié)都有專業(yè)團(tuán)伙負(fù)責(zé)，各個環(huán)節(jié)相互銜接又相對獨(dú)立，形成一種以共同犯罪利益為導(dǎo)向的關(guān)系。①馬忠紅：《犯罪的產(chǎn)業(yè)化趨勢及偵查對策》，載 《中國人民公安大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2016年第6期。走私普通貨物罪與經(jīng)濟(jì)社會生活密切相關(guān)，一般都是以共同犯罪的形式出現(xiàn)，犯罪鏈?zhǔn)綐臃彪s，已形成一定規(guī)模的犯罪市場，有明顯的產(chǎn)業(yè)化特征。單一的裁判思維讓法官難以在具有復(fù)雜犯罪鏈的案件中實(shí)現(xiàn)罪刑實(shí)質(zhì)均衡。本文通過統(tǒng)計和分析G市中級人民法院 （以下簡稱 “G市中院”）近三年來審理的走私普通貨物共同犯罪案件 （以下簡稱 “走私共同犯罪案件”），②根據(jù) 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關(guān)總署關(guān)于走私犯罪偵查機(jī)關(guān)辦理走私犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》和 《最高人民檢察院關(guān)于走私犯罪偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕和移送審查起訴的案件由分、州、市級人民檢察院受理的通知》的規(guī)定，除走私毒品外的走私案件均由中級法院一審。G市地處沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，走私案件比較多，案件的走私類型豐富而基本上涵蓋走私的犯罪方式，也有較為前沿的問題，案件具有代表性。因此，選取G市中院審理的案件作為實(shí)證樣本具有科學(xué)性與合理性。以犯罪鏈解構(gòu)的視角研究該罪名的行為類型，剖析司法實(shí)踐中存在的問題，并探討建構(gòu)其罪責(zé)認(rèn)定的路徑。

一、實(shí)踐現(xiàn)狀：產(chǎn)業(yè)鏈下的走私普通貨物共同犯罪

（一）走私普通貨物罪案件的數(shù)據(jù)解讀

2015年—2017年G市中院審理走私普通貨物罪案件共計150件 （見圖1），其中共同犯罪141件，占案件總數(shù)94%；非共同犯罪9件，占案件總數(shù)6%。反映走私普通貨物罪案件大多數(shù)是以共同犯罪形式實(shí)施的。

圖1：G市中院2015—2017年走私普通貨物罪案件共同犯罪占比

這150件案件中，基本涵蓋走私普通貨物罪的各種方式，部分案件涉及兩種以上的方式實(shí)施犯罪。由圖2所示，走私普通貨物罪分為低報價格、偽報品名、繞關(guān)、邊民貿(mào)易、夾藏和準(zhǔn)走私等方式，其中低報方式又可分為一般低報與包稅低報，一般低報46件，占29%，包稅低報33件，占21%；偽報45件，占28%；繞關(guān)10件，占6%；邊民貿(mào)易4件，占3%；夾藏8件，占5%；準(zhǔn)走私10件，占6%；其它方式5件，占3%。這反映走私普通貨物犯罪案件的具體實(shí)施方式主要以低報和偽報為主。

圖2：案件樣本中走私普通貨物犯罪的方式與案件數(shù)量

在141件共同犯罪案件中 （見圖3），單純自然人犯罪案件58件，占41%；涉及單位犯罪的案件83件，占53%。反映走私共同犯罪中，涉及單位犯罪的案件已多于單純自然人犯罪案件，共同犯罪呈集團(tuán)化、規(guī)?；厔荩瑢徖泶祟惏讣豢杀苊獾孛鎸挝慌c單位、單位與自然人共同犯罪，及單位內(nèi)部參與人員罪責(zé)認(rèn)定等問題。

在141件共同犯罪案件中 （見圖4），有89件認(rèn)定主從犯，占案件數(shù)的63%；未認(rèn)定主從犯52件，占案件數(shù)的37%。區(qū)分主從犯的案件超過案件總數(shù)的一半，反映審判實(shí)務(wù)中通過處理好主從犯認(rèn)定和罪責(zé)問題而撥開產(chǎn)業(yè)鏈犯罪迷霧的現(xiàn)實(shí)需求。

圖3：案件樣本中自然人犯罪與單位犯罪比例

圖4：案件樣本中是否認(rèn)定主從犯的比例

（二）走私普通貨物共同犯罪的行為特征

1.犯罪主體多元化

走私共同犯罪涉案主體多元，第一層次是單位與自然人；第二層次則是以走私分工為標(biāo)志的特性不同的主體，有單位內(nèi)部直接負(fù)責(zé)策劃的主管人員、其他完成固定任務(wù)的責(zé)任人，團(tuán)伙間交易、聯(lián)系、工作對接的人員，以團(tuán)伙形式組合的人員等。如丁某通關(guān)走私案，③參見廣東省廣州市中級人民法院 （2015）穗中法刑二初字第20號刑事判決書。被告人人數(shù)多達(dá)27名，有一定的團(tuán)伙屬性。再如辛壬公司走私案，④參見廣東省廣州市中級人民法院 （2017）粵01刑初453號刑事判決書。是三個被告單位和三名被告人的共同犯罪。參與主體的多元化造成龐大的犯罪鏈結(jié)構(gòu)。這是走私共同犯罪的典型表現(xiàn)，并非多個案件中的偶然。

2.犯罪鏈條產(chǎn)業(yè)化

走私共同犯罪主體數(shù)量多，在走私活動中因作用不同分成不同環(huán)節(jié)，不同環(huán)節(jié)間環(huán)環(huán)相扣，相互獨(dú)立又相互連接，形成犯罪鏈。一方面由于進(jìn)出口貿(mào)易的發(fā)展，相應(yīng)環(huán)節(jié)規(guī)模增大，在某些領(lǐng)域形成產(chǎn)業(yè)模式。如戊某走私國家禁止進(jìn)出口貨物案，⑤參見廣東省廣州市中級人民法院 （2017）粵01刑初350號刑事判決書。該案為繞關(guān)走私系列案之一，繞關(guān)走私涉及多種貨物，有的定走私國家禁止進(jìn)出口貨物罪，有的定走私普通貨物罪，走私方式與共同犯罪特點(diǎn)并無二致，特予說明。同案人王五、趙六等人向境外供應(yīng)商采購二手車，貨到香港后通過報關(guān)公司申報過關(guān)轉(zhuǎn)運(yùn)進(jìn)入我國境內(nèi)，貨物轉(zhuǎn)運(yùn)至緬甸后，繞關(guān)走私團(tuán)伙則將上述貨物重新偷運(yùn)入境，銷售給戊某等人 （見圖5）。另一方面在物聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)普及應(yīng)用的環(huán)境之下，走私共同犯罪日趨科技化和智能化，出現(xiàn)通過互聯(lián)網(wǎng)平臺完成犯罪的走私產(chǎn)業(yè)鏈。犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)平臺聯(lián)絡(luò)買家和進(jìn)行支付，編織更便捷的走私交易網(wǎng)絡(luò)，并通過高科技手段非法篡改海關(guān)計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，以此逃避海關(guān)監(jiān)管。⑥汪文濤、花耀蘭：《“互聯(lián)網(wǎng)+”走私犯罪調(diào)查》，載 《方圓》2016年第7期?？梢娮咚焦餐缸锏姆止ぴ絹碓郊?xì)，行為人之間的罪責(zé)出現(xiàn)消減現(xiàn)象，地位和作用層層分解，罪責(zé)也層層分解。

圖5：戊某走私國家禁止進(jìn)出口貨物案的犯罪鏈結(jié)構(gòu)

3.共犯結(jié)構(gòu)復(fù)雜化

走私共同犯罪是行為人有實(shí)行行為和非實(shí)行行為分工的復(fù)雜共同犯罪。走私共同犯罪的行為人在犯罪鏈中的角色可根據(jù)分工的不同分為走私貨主、出資者、運(yùn)輸者、受雇走私者、倒賣單證手冊者等，角色組合紛繁。而即使確認(rèn)行為人的身份之后，對其認(rèn)定是實(shí)行犯還是非實(shí)行犯、主要實(shí)行犯還是次要實(shí)行犯等方面都有復(fù)雜要素。共同犯罪結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性還可以從走私犯罪鏈結(jié)構(gòu)得以窺見（見圖6）。實(shí)踐中走私普通貨物犯罪可分為通關(guān)走私與繞關(guān)走私。其中通關(guān)走私指犯罪分子在通關(guān)環(huán)節(jié)采用偽報、夾藏、闖關(guān)等隱蔽方法逃避海關(guān)監(jiān)管，分為：（1）低報價格：在共同犯罪之中，犯罪分子的完整行為由招攬客戶、拆分貨物價格、制作報關(guān)資料、委托收取包稅費(fèi)用等組成。（2）偽報品名：偽報指犯罪分子表面上接受海關(guān)監(jiān)管，但實(shí)際上隱瞞貨物的真實(shí)情況向海關(guān)申報。在共同犯罪之中犯罪分子的工作包括確定申報貨物材料、偷換送檢樣本、聯(lián)系下家等。（3）夾藏：其具有很大的隱蔽性，犯罪分子利用人體或物品結(jié)構(gòu)的空隙隱藏貨物。此方式在共同犯罪之下表現(xiàn)為改造走私工具、雇傭運(yùn)輸人員、裝載卸貨等客觀方面。（4）邊民貿(mào)易：犯罪分子在邊民互市貿(mào)易區(qū)以邊民互市貿(mào)易的形式報關(guān)進(jìn)口。整個犯罪過程由安排人員運(yùn)輸、聯(lián)系邊民車隊、安排人員監(jiān)督拆柜、裝貨以及邊民進(jìn)口手續(xù)等組成。繞關(guān)走私則是指沒有經(jīng)過國家開放的進(jìn)出口岸和準(zhǔn)許進(jìn)出境的國（邊）境、便道，非法攜帶貨物進(jìn)出境，又分為陸路繞關(guān)走私與海路繞關(guān)走私。此外還有郵寄走私、準(zhǔn)走私等方式。

圖6：部分走私方式的鏈條結(jié)構(gòu)示意圖

二、司法困境：走私普通貨物共同犯罪的裁判誤區(qū)

（一）主從犯類案不同判

類案同判是司法公正的應(yīng)有之義。而在實(shí)踐中，走私共同犯罪案件的主從犯認(rèn)定出現(xiàn)矛盾，裁判標(biāo)準(zhǔn)各異，并不利于刑法統(tǒng)一適用和樹立司法權(quán)威。以走私貨主的比較認(rèn)定為例，在甲公司走私案中，⑦參見廣東省廣州市中級人民法院 （2010）穗中法初147號刑事判決書。甲單位等貨主單位以明顯低于正常報關(guān)進(jìn)口應(yīng)繳稅額的價格，將貨物轉(zhuǎn)委托他人包稅進(jìn)口，賺取包稅差價。法院考慮其沒有參與制作虛假報關(guān)單據(jù)等具體低報通關(guān)行為，認(rèn)定貨主單位是從犯。在另一起乙某走私案中，⑧參見廣東省廣州市中級人民法院 （2017）粵01刑初65號刑事判決書。乙某與同案被告人共同提出少繳稅費(fèi)的犯意，商談具體包稅價格等交易條件，法院認(rèn)為貨主單位謀劃走私活動，積極參與走私犯罪行為，獲得巨大利益，是主犯。在這兩件走私案中，貨主均沒有直接實(shí)施具體低報偽報的通關(guān)行為，也有將貨物委托他人處理的情況，可就貨主的主從認(rèn)定截然相反。

（二）共犯量刑輕重失衡

即使案件沒有主從犯認(rèn)定的問題，但是同為主犯或者同為從犯間的量刑也會有失衡的問題。正義的意義不局限于把法律規(guī)則公正地適用所有案件，還在于根據(jù)案件的變化等情況有必要地軟化和緩解法律的剛性。⑨[美]E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第480頁。司法實(shí)踐中法官有時候礙于量刑統(tǒng)一規(guī)范，作出的量刑出現(xiàn) “輕不敢輕，重未必重”的失衡。在丙某走私案中，⑩參見廣東省廣州市中級人民法院 （2016）粵01刑初171號刑事判決書。丙某聽從指揮參與走私犯罪，執(zhí)行公司走私進(jìn)口的各種規(guī)定與要求，直接經(jīng)辦、審批部分走私貨物、通關(guān)費(fèi)用。法院認(rèn)為其是公司雇員，被動參與走私活動，沒有獲得走私活動的巨大利益，認(rèn)定丙某為從犯并判處緩刑。實(shí)務(wù)中很多案件為了能體現(xiàn)共犯之間量刑的差別，大多數(shù)對受雇傭者等地位和作用最次要的從犯判處緩刑。

在案件樣本89件區(qū)分主從犯的案件中 （見圖7），被告人共370人，認(rèn)定主犯47人，占13%；從犯323人，占87%，其中有132名從犯被判處緩刑，占從犯人數(shù)的41%，緩刑與非緩刑的量刑比例約為2∶3。從該數(shù)值看，對于刑法按照作用大小區(qū)分主從犯及緩刑適用條件、經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰方式，區(qū)別量刑和適當(dāng)量刑等方面而言具備一定的合理價值取向。

圖7：案件樣本中認(rèn)定主從犯及從犯適用緩刑比例

這些案件確實(shí)是有判處緩刑的合理性，不過當(dāng)案件主犯因涉案稅額巨大而被判處較重的實(shí)刑時，有的法官會受困于實(shí)刑與緩刑之間的級差如何把握的疑問，不敢拉開和體現(xiàn)判決之間的刑罰級差，不敢適用緩刑，最終實(shí)現(xiàn)的只是形式上的量刑適當(dāng)，其實(shí)案件量刑結(jié)果與實(shí)質(zhì)正義已經(jīng)發(fā)生沖突。

（三）罪責(zé)認(rèn)定唯數(shù)額論

根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，走私普通貨物罪的稅額量刑標(biāo)準(zhǔn)有三個檔次，分別是 “稅額較大 （十萬元以上不滿五十萬元）”“稅額巨大 （五十萬元以上不滿二百五十萬元）”“稅額特別巨大（二百五十萬元以上）”。實(shí)務(wù)中囿于法條的機(jī)械適用，有的觀點(diǎn)認(rèn)為數(shù)額是反映走私犯罪危害性大小的唯一因素，對涉及人數(shù)眾多、角色各有不同的走私共同犯罪分子的罪責(zé)認(rèn)定僅考慮偷逃應(yīng)繳的稅額，統(tǒng)一適用同一檔次的數(shù)額量刑幅度，逐漸形成唯數(shù)額論罪責(zé)，忽視犯罪分子其他量刑因素的審判觀念。在同一走私共同犯罪案件，有的貨主只是參與走私犯罪鏈中某個環(huán)節(jié)，僅對其進(jìn)出口貨物偷逃稅額負(fù)責(zé)，而有的基層雇員負(fù)責(zé)文書工作或外勤遞件，則因在單位工作多年，參與涉案單位的全部偷逃稅額。兩者涉案數(shù)額甚至差距懸殊，若唯數(shù)額論罪責(zé)，基層雇員的刑罰可能比貨主的要重。在我國刑法中數(shù)額雖然是定罪的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，但并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，除了數(shù)額之外，情節(jié)也是犯罪成立的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。?肖業(yè)忠：《數(shù)額犯中數(shù)額認(rèn)識錯誤的評判》，載 《政法論叢》2014年第4期。不綜合考量犯罪分子的情節(jié)、作用及身份等因素來確定量刑檔次，在唯數(shù)額論之下最終會出現(xiàn)大量受雇者等從犯面臨嚴(yán)厲刑罰的司法現(xiàn)象，有違刑法謙抑性，是對罪刑法定原則的偏執(zhí)踐行。

三、成因分析：走私普通貨物共同犯罪的裁判反思

（一）共同犯罪事實(shí)之認(rèn)識片面

受制于傳統(tǒng)思維，司法實(shí)踐中則會缺失整體看待犯罪鏈問題的觀念，沒有針對犯罪鏈的局部環(huán)節(jié)運(yùn)用不可分割的思路，不充分認(rèn)識案件事實(shí)，繼而不恰當(dāng)?shù)貙χ鲝姆刚J(rèn)定、罪責(zé)次序等問題作出處理。樣本案例里面的丁某通關(guān)走私案?參見前引③，廣州市中級人民法院刑事判決書。和戊某走私國家禁止進(jìn)出口貨物案，?參見前引⑤，廣州市中級人民法院刑事判決書。涉及的人數(shù)、環(huán)節(jié)都多，是走私共同犯罪鏈復(fù)雜性的典例。在上述案件中，起訴指控的事實(shí)均并非犯罪鏈的全部，只是其中個別環(huán)節(jié)，實(shí)踐中容易只根據(jù)部分案件的事實(shí)判斷行為人地位、作用，導(dǎo)致主從認(rèn)定出現(xiàn)偏差。如在丁某通關(guān)走私案，公訴機(jī)關(guān)及辯護(hù)人認(rèn)為同案人庚某系在他人有明確犯意并組織實(shí)施的前提下加入本案，其本身不是貨主，不享有走私犯罪的主要收益，系從犯。法院審理后認(rèn)為庚某是船主，與丁某等人合作，負(fù)責(zé)安排船只到公海走私柴油入境，雇傭糾合船員共同實(shí)施繞關(guān)走私行為，在走私活動中起主要作用，是主犯。公訴機(jī)關(guān)和辯護(hù)人只看到庚某在整個走私犯罪中所得的利益，忽略庚某在與他人合謀后積極、主動實(shí)行繞關(guān)走私的核心行為等，對復(fù)雜共同犯罪中行為人分工和犯罪結(jié)果等關(guān)聯(lián)性認(rèn)知不夠全面。認(rèn)識事實(shí)除了考察行為人的主觀和客觀方面，還應(yīng)考察其認(rèn)識控制能力的大小、主觀惡性程度等個人特有的罪責(zé)要素。?劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載 《中國法學(xué)》2013年第6期。可以說，對共同犯罪事實(shí)認(rèn)識片面是造成類案不同判、共犯人量刑失衡的首要原因。部分事實(shí)并非共同犯罪事實(shí)之全部，只有對犯罪鏈有全局認(rèn)識，才能準(zhǔn)確分清罪責(zé)，實(shí)現(xiàn)量刑均衡。

（二）主犯與從犯劃分標(biāo)準(zhǔn)單一

我國刑法采用的是區(qū)分參與人類型與參與人程度的雙層次操作模式，以分工和作用為標(biāo)準(zhǔn)作出主從犯之分。?錢葉六：《中國犯罪參與體系的性質(zhì)及其特色——一個比較法的分析》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報）》2013年第10期。實(shí)踐中有的案件單純以身份維度、行為維度、獲益維度等某一維度為量刑標(biāo)準(zhǔn)，一直把具有特定走私身份的行為人列為主犯或者從犯，還有涉案稅額超越行為人的地位作用成為認(rèn)定主從犯罪責(zé)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。這些單一的方法難以體現(xiàn)不同行為人之間的罪責(zé)區(qū)別。在簡單共同犯罪中，通常以行為劃分主從犯，如在共同盜竊案件中，入戶翻找財物的實(shí)行犯是主犯，在門外望風(fēng)的幫助犯是從犯。在走私普通貨物犯罪鏈中，因存在多個環(huán)節(jié)相互配合，通常以辨識主體身份劃分主從犯。如貨主負(fù)責(zé)貨源、聯(lián)系進(jìn)出口環(huán)節(jié)，并支付通關(guān)費(fèi)用；實(shí)際通關(guān)人則提供包稅進(jìn)出口服務(wù)，實(shí)行具體走私行為。在評判貨主與實(shí)際通關(guān)人的主從劃分時，存在兩種觀點(diǎn)，一是均為主犯，二是實(shí)際通關(guān)人是主犯，貨主為從犯。如甲公司走私案?參見前引⑦，廣州市中級人民法院刑事判決書。的裁判要點(diǎn)提出：對既是攬貨者又是貨主的，只要沒有參與實(shí)施偽報低報通關(guān)行為的，可以認(rèn)定為從犯。然而，無論單純的行為或身份，均是單一標(biāo)準(zhǔn)對共同罪責(zé)的判定，容易僵化和極端化，不能對犯罪鏈下主從犯認(rèn)定作出科學(xué)劃分。

（三）單位內(nèi)部參與人定位模糊

目前司法界對走私犯罪中單位與單位的共同犯罪、單位與自然人的共同犯罪在成立共同犯罪上不存在爭議，較為復(fù)雜的是單位內(nèi)部參與人員的定位。對此理論上有肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf認(rèn)為單位和其內(nèi)部人員構(gòu)成共犯并且可以認(rèn)定主從犯，否定說與其相反。折中說具有不確定性，原則上不區(qū)分主從犯，只按照其在單位犯罪中所起的作用處罰，但不排除特殊情況下作出區(qū)分。我國司法解釋對此采用折中說。?詳見最高人民法院 《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第二條的規(guī)定?，F(xiàn)有司法態(tài)度曖昧不清，也就難免由于單位內(nèi)部人員定位的模糊性給案件審理帶來罪刑失衡?？隙ㄕf本質(zhì)上融合 “多個主體說”和共同犯罪的犯罪構(gòu)成，承認(rèn)單位是犯罪鏈主體和單位內(nèi)部人員的主體關(guān)系，更符合單位犯罪的特殊性和擬制性，對司法實(shí)踐有較好的理論指導(dǎo)意義。當(dāng)單位被認(rèn)定為主犯時，單位內(nèi)部參與人可根據(jù)其地位、作用區(qū)分主從犯；當(dāng)單位被認(rèn)定為從犯時，則其內(nèi)部參與人均為從犯。如單位與單位內(nèi)部人員構(gòu)成的走私共同犯罪，具體負(fù)責(zé)組織實(shí)施走私行為的經(jīng)理和主管為主要實(shí)行犯，可認(rèn)定為主犯；接受指揮的員工為次要實(shí)行犯，可認(rèn)定為從犯。?聶文峰、劉洋：《單位走私犯罪中的主從犯相關(guān)問題研究》，載 《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2018年第2期。

四、構(gòu)建路徑：走私普通貨物共同犯罪罪責(zé)認(rèn)定方式

擺脫走私共同犯罪的誤區(qū)，亟須反對單一思維下審理走私共同犯罪案件的碎片化分析和片面量刑結(jié)果，要結(jié)合犯罪鏈特征構(gòu)建以多維度和體系化為思維指導(dǎo)的罪責(zé)認(rèn)定方式，做到與罪刑均衡原則的價值相符。該方式以準(zhǔn)確劃分主從犯為前置要件，并在此基礎(chǔ)上全面對行為人的地位和作用分析、罪責(zé)排序而確定刑罰輕重。

（一）主犯與從犯的科學(xué)劃分

主從犯的劃分可從區(qū)分走私核心與非核心行為，以及塑造系統(tǒng)的認(rèn)定基準(zhǔn)兩方面入手。

首先，走私共同犯罪的行為鏈條比較復(fù)雜，犯罪形式還不乏切合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展特性的新手段。要理清犯罪分子在走私共同犯罪的地位和作用，需要研判其作用的直接性與間接性、身份地位屬性、主觀意志等因素，而做好這項(xiàng)工作根本上是劃分出走私普通貨物罪的核心與非核心行為。區(qū)分走私普通貨物犯罪的核心與非核心行為，要從整體把握，把犯罪意圖、身份地位和行為大小有機(jī)結(jié)合起來，評價他們分別在每個走私環(huán)節(jié)對走私犯罪得逞的效能，不可單看犯罪分子的身份或行為而大致認(rèn)定主從犯，防止 “一葉障目、不見泰山”。

其次，塑造系統(tǒng)的主從犯認(rèn)定基準(zhǔn)要通過走私共同犯罪的核心與非核心行為這個點(diǎn)帶出走私共同犯罪的地位與作用的面，將各個要素連接起來解析，形成一個立體的思維模型。我國法律史有不少刑事審判經(jīng)驗(yàn)可借鑒，其中唐代律法對認(rèn)定首從犯規(guī)定得完備明確、可操作性強(qiáng)?！短坡墒枳h》認(rèn)定主從犯遵循的標(biāo)準(zhǔn)是身份關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)、罪名性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、綜合標(biāo)準(zhǔn)，判定的主要標(biāo)準(zhǔn)在于犯罪行為和犯罪后果之間直接的因果關(guān)系，至于其中的間接因果的重要性與否擺在第二位。?劉高勇：《論唐代的共同犯罪及首從犯認(rèn)定》，載 《蘭州學(xué)刊》2006年第4期。顯然，唐律對認(rèn)定首從犯標(biāo)準(zhǔn)清晰、邏輯分明。在走私共同犯罪案件，所要確立的基準(zhǔn)體系以犯罪分子在特定的共犯形式中所處于特定的地位及所起到特定的作用為導(dǎo)線，明確其身份和作用對肯定某走私方式的核心行為和達(dá)成走私犯罪后果的關(guān)聯(lián)程度。即塑造系統(tǒng)的認(rèn)定基準(zhǔn)要采取綜合犯罪分子在特定走私共同犯罪方式里面的身份關(guān)系和行為屬性加以判定，在有窮的分析步驟得出結(jié)果的唯一性，而這整個認(rèn)定基準(zhǔn)要有明顯地針對不同共犯形式的判定，與各種方式一一對應(yīng)。當(dāng)然，還需要打破以往的思維局限性，在塑造系統(tǒng)的認(rèn)定基準(zhǔn)過程中吸收走私共同犯罪的新手段，有不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和靶向性，讓不同的認(rèn)定基準(zhǔn)區(qū)別化、層次化。

這兩方面均突出主從犯的層次性與相對性，劃分主從犯的方法要站立在全面客觀的思維角度。在界定主從犯的時候，要堅持共同犯罪的原則性規(guī)定和司法實(shí)踐的一般性審理思路，考量走私共同犯罪的特殊性，對行為人的地位作用置于整個走私犯罪鏈加以考究。?吳銘澤：《走私犯罪案件中主從犯如何認(rèn)定》，載 《中國審判》2011年第5期。

（二）共犯人主次責(zé)任的比較

完整的犯罪鏈包括發(fā)起端、主導(dǎo)者、中介和末端等構(gòu)成部分。在劃分主從犯之后，需要展開比較主犯與主犯、從犯與從犯之間的主次責(zé)任，體現(xiàn)刑罰個別化和罪責(zé)刑一致，畢竟各共犯人在共同犯罪中的作用和地位差異是客觀存在的。?項(xiàng)谷、張菁：《共同犯罪中主從犯的認(rèn)定問題》，載 《犯罪研究》2009年第2期。而且解決共同犯罪問題的目標(biāo)是對各犯罪主體責(zé)任輕重進(jìn)行區(qū)分，各共犯人要因其行為所體現(xiàn)的客觀危害與主觀惡性承擔(dān)適當(dāng)?shù)男塘P制裁。?毛玲玲：《經(jīng)濟(jì)犯罪中共同犯罪問題的解決路徑》，載 《上海政法學(xué)院學(xué)報 （法治論叢）》2017年第6期。為使多人共同犯罪案件罪責(zé)更為明晰，可加入第一主犯和末端從犯的概念。第一主犯，指在共同犯罪中承擔(dān)最主要責(zé)任的主犯，有別于首要分子，兩者屬不同概念。末端從犯，指在犯罪鏈中起最次要作用，或僅參與非核心環(huán)節(jié)、罪行較輕的角色，如受單位指派履行工作職責(zé)、領(lǐng)取固定薪酬的人員，海路繞關(guān)走私中的普通船員等。本文表1到表3以偽報價格走私、邊民貿(mào)易走私和海路繞關(guān)走私為例，對第一主犯、末端從犯的認(rèn)定加以闡釋。

表2：邊民貿(mào)易走私共同犯罪行為類型分析

表3：海路繞關(guān)走私共同犯罪行為類型分析

以上三表所示，必須同時考慮行為與身份，才能對犯罪鏈下共同犯罪的主從犯作出正確劃分，同時通過第一主犯與末端從犯的認(rèn)定，可清楚反映犯罪鏈下共同犯罪行為與罪責(zé)因果聯(lián)系。第一主犯位于犯罪鏈上游，這些角色在整個走私犯罪鏈中掌握著謀劃、協(xié)作和調(diào)度資源的能力，行為與走私結(jié)果具有密切的因果關(guān)聯(lián)性；末端從犯處于犯罪鏈下游，通常是被動投入到犯罪鏈，主觀惡性小，僅聽從安排完成相應(yīng)工作，獲益也少。無論是何種行為類型的走私，貨主和走私團(tuán)伙在走私共同犯罪中起重要作用，是犯罪鏈中不可或缺的角色。在兩者均為主犯的情況下，評判兩者中哪個角色更為主要時，關(guān)鍵在于誰提出犯意。因?yàn)楣餐缸锏脑煲庹呤欠缸镦湹陌l(fā)起端，往往負(fù)責(zé)組織、策劃系列走私活動，引起法益侵害的結(jié)果，在走私共同犯罪中起主導(dǎo)作用，故可認(rèn)為實(shí)施教唆行為的貨主為第一主犯。若實(shí)際通關(guān)人主動攬貨走私，貨主被游說參與走私，則實(shí)際通關(guān)人為第一主犯，貨主可根據(jù)其參與程度認(rèn)定主犯或從犯。至于僅收取固定工資的基層雇員，賺取微薄收入的普通船員，一般是社會中下層民眾或弱勢群體，雖為實(shí)行行為，但其受指使參與犯罪，不清楚犯罪核心，沒有獲得犯罪的巨大利益，在犯罪鏈中處于最末端，容易被吸入和甩出，故在犯罪鏈中起最次要的作用。同理地，對于單位內(nèi)部人員定位及共犯人的主次責(zé)任比較，亦可遵循此規(guī)則，在應(yīng)用“多個主體說”劃分主從犯之后，全方位考察共犯人的具體地位、作用等情節(jié)因素及造成法益危害性的因果力。

（三）角色排位及其罪責(zé)次序

主從犯認(rèn)定是取得案件量刑均衡的重要因素。然而在審判實(shí)務(wù)中有時候出現(xiàn)主犯或者從犯對量刑的影響程度低于罪后法定、酌定情節(jié)的影響程度，不同排位的主 （從）犯量刑卻相差無幾的現(xiàn)象。?在樣本案例中有6名主犯與同案從犯一樣被判處緩刑，主犯的社會危害性、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)、坦白情節(jié)均是決定對其適用緩刑的因素。這些現(xiàn)象讓主從犯情節(jié)對確定宣告刑的實(shí)質(zhì)意義和發(fā)揮刑罰的威懾功能大打折扣。犯罪分子獲得對他較大冒險的報酬，對他的刑罰相應(yīng)增加，可是我們沒有考慮到一條極為重要的原則：法律應(yīng)盡少促成犯罪同伙之間可能的團(tuán)結(jié)。?[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第94頁。也就是說，要通過量刑規(guī)范體系反作用于主從犯的認(rèn)定，給予認(rèn)定主從犯對量刑的影響程度以及案件的社會效果。

要構(gòu)建適應(yīng)于主從犯情節(jié)的量刑規(guī)范體系，在劃分主從犯和比較地位主次之后，需要從共同犯罪鏈結(jié)構(gòu)的整體上對行為人進(jìn)行排位，區(qū)分罪責(zé)輕重，合理確定量刑梯度，以實(shí)現(xiàn)罪刑實(shí)質(zhì)均衡。對此通過思維導(dǎo)圖——樹狀結(jié)構(gòu)圖的分析走私共同犯罪的角色排位及其罪責(zé) （如圖8）。在認(rèn)定主從犯之后，接下來須考慮各個主從犯在走私犯罪中的具體地位及作用。如在乙某走私案件中，?參見前引⑧，廣州市中級人民法院刑事判決書。案件的爭議點(diǎn)為量刑問題。本案貨主與包稅代理商均在案，貨主被判處實(shí)刑，但對于包稅代理商，或者說實(shí)際通關(guān)人，該如何量刑。實(shí)際上本案的分歧在于走私共同犯罪案件中貨主與實(shí)際通關(guān)人的作用大小比較。這可從三個方面去評判：（1）由誰發(fā)起犯意或有無共謀；（2）誰獲得最大利益；（3）誰負(fù)責(zé)偽造單證環(huán)節(jié)。本案中由貨主發(fā)起犯意，主動找到實(shí)際通關(guān)人提出偽報價格走私，其獲得走私犯罪最大利益。而實(shí)際通關(guān)人則接受委托偽造單證實(shí)行走私，收取一定包稅費(fèi)用。故貨主作用相對較大，應(yīng)承擔(dān)案件最主要責(zé)任，實(shí)際通關(guān)人雖亦為主犯，但罪責(zé)相對次之，量刑時可酌情考慮。在此以該案作出說明，實(shí)務(wù)中應(yīng)該具體案件具體分析，其他因素諸如主觀惡性、實(shí)際通關(guān)、偷逃應(yīng)繳稅額等一并考量，對角色枚舉排位分析罪責(zé)，體現(xiàn)出相同共犯之間的量刑差別。

圖8：共同犯罪行為人的角色排位及罪責(zé)次序

結(jié)語

對于產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)焦餐缸锶绾螌?shí)現(xiàn)罪刑均衡，需要立足于犯罪的構(gòu)成和特征，具體案件具體分析，同時不拘泥于量刑統(tǒng)一指導(dǎo)的框架。走私共同犯罪作為該類共同犯罪案件的代表，拆解其復(fù)雜鏈條并準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的罪與責(zé)，必須要有適應(yīng)該類案件的認(rèn)定路徑。多維度和體系化的罪責(zé)認(rèn)定方式結(jié)合犯罪構(gòu)成和走私行為類型解構(gòu)犯罪鏈，全面分析行為人在共同犯罪中的地位和作用而確定罪責(zé)，較好地回應(yīng)產(chǎn)業(yè)鏈下共同犯罪對審判實(shí)踐的困擾。本文以犯罪鏈解構(gòu)的視角實(shí)證分析走私共同犯罪，拋磚引玉，謹(jǐn)望對合理確定走私共同犯罪案件的刑罰梯度能夠有所裨益，為產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)焦餐缸锏膶徟袑?shí)踐提供有價值的參考。