王健

摘要：中國(guó)古代法律中的判例，是指在司法活動(dòng)中產(chǎn)生，經(jīng)過(guò)特殊程序認(rèn)定，具有普遍約束力，能夠作為今后類似案件裁判的基礎(chǔ)的司法判決。但只要能夠滿足案件是在司法實(shí)踐中產(chǎn)生，并且對(duì)以后類似案件具有指導(dǎo)作用，即使該案例經(jīng)過(guò)抽象化處理，也同樣可以認(rèn)為是判例。判例作為我國(guó)古代一種重要的法律形式，它植根于成文法、起著補(bǔ)充、修改、完善律文的作用，與成文法相互影響、相互作用，是審理案件、定罪量刑的法律依據(jù)，是我國(guó)古代法律體系的重要組成部分。文章按照按照成文法和判例的關(guān)系變化以及判例制度的發(fā)展歷史梳理了我國(guó)古代不同時(shí)期的判例制度。

關(guān)鍵詞：中國(guó)古代;判例;成文法

按照成文法和判例的關(guān)系變化以及判例制度的發(fā)展歷史，本文將中國(guó)古代判例制度分為了5個(gè)時(shí)期，即先秦時(shí)期、秦漢時(shí)期、三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期、隋唐時(shí)期和宋元明清時(shí)期。先秦時(shí)期沒(méi)有明確的判例法的記載，判例制度處于“萌芽期”;秦漢時(shí)期判例被大量應(yīng)用，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，判例的發(fā)展陷入停滯;隋唐時(shí)期，唐代官方明令禁止使用判例;宋元明清時(shí)期，判例制度再次發(fā)展，宋代官方認(rèn)可判例，元代法典編纂中出現(xiàn)了判例，明清兩代形成了律例結(jié)合的立法模式。

一、先秦時(shí)期的判例制度

夏商兩代，嚴(yán)格意義上的法律并未出現(xiàn)，也沒(méi)有明確的判例法的記載。此時(shí)的法律淵源主要是商王的命令和適合于奴隸主貴族統(tǒng)治的某些習(xí)慣?！坝硇獭薄ⅰ皽獭奔词窍纳虄纱陂L(zhǎng)期發(fā)展中逐步形成和不斷擴(kuò)充的，其內(nèi)容基本以習(xí)慣法為主?！渡袝?shū)·盤庚》記載有“有咎比于罰”的字樣，說(shuō)明當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中已有類比先例的做法。西周初期沿用商朝的一些成事或習(xí)慣，史書(shū)載“陳時(shí)皋事，罰敝（比）殷彝”，“先服殷御事，比介于我有周御事”，此處的“殷彝”、“御事”指的就是判例。春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，隨著第一部成文法典《法經(jīng)》的頒布和法家思想的崛起，成文法逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。成文法的公布推動(dòng)了法律的適用，也推動(dòng)了判例的發(fā)展。荀子所說(shuō)的：“有法者以法行，無(wú)法者以類舉，聽(tīng)之盡也”。此處的“類”即司法審判中所遵守的判例和原則。《左傳》和《國(guó)語(yǔ)》中也多次記載了運(yùn)用判例的事件。

二、秦漢時(shí)期的判例制度

在秦代，司法審判的成例是一種重要的法律形式，稱為“廷行事”?！端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》記載了秦代司法實(shí)踐中廣泛地實(shí)行援用“廷行事”或“行事”作為依據(jù)的制度。秦律中的《法律答問(wèn)》也經(jīng)常提到運(yùn)用“廷行事”作為定罪量型的標(biāo)準(zhǔn)。這說(shuō)明以例斷獄在秦代時(shí)已經(jīng)為法律所肯定，司法判決的案例已經(jīng)可以作為司法實(shí)踐中除律文之外可資援引的審判依據(jù)了。

進(jìn)入漢代，判例獲得了進(jìn)一步的發(fā)展。一方面，秦代通行的廷行事，至漢代并未完全消失。如《漢書(shū)·翟方進(jìn)傳》記載：“時(shí)慶有章劾，自道：‘行事以贖論。'”另一方面，在漢代又出現(xiàn)了新的判例形式———決事比。所謂決事比，就是在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下，取相同類似且已經(jīng)判決的案例作為司法審判的依據(jù)。由于決事比可以補(bǔ)充法律規(guī)定之不足，為適用法律提供范例，因而被廣泛適用，《漢書(shū)·刑法志》記載，漢武帝時(shí)“死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事”。東漢時(shí)比的數(shù)量又有發(fā)展并出現(xiàn)了根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)對(duì)決事比進(jìn)行編纂刪定的判例集《辭訟比》。由于用比來(lái)審案既方便又靈活，為司法官?gòu)V泛采用。漢代判例的另一個(gè)重要形式是“春秋決獄”。《春秋》是儒家經(jīng)典，即根據(jù)《春秋》中的案例，來(lái)處理疑難案件，由漢代大儒董仲舒所開(kāi)創(chuàng)，對(duì)漢代判例發(fā)展產(chǎn)生重要影響?！逗鬂h書(shū)·應(yīng)劭傳》中載，膠東相董仲舒年老稱病還鄉(xiāng)，朝廷每當(dāng)遇到疑難問(wèn)題時(shí)，就派遣廷尉張湯親自去董仲舒家中征求意見(jiàn)。于是董仲舒“作《春秋決獄》二百三十二事，動(dòng)以經(jīng)對(duì)，言之詳矣?！?在董仲舒之后，漢朝的司法官依然頻繁使用《春秋》之義來(lái)處理重大疑難案件。春秋決獄彌補(bǔ)了成文法的不足，在法律法規(guī)還不完善的情況下，依據(jù)儒家經(jīng)義使案情得以妥善處理，同時(shí)儒家經(jīng)義中的慎刑，德治和教化也在一定程度上緩解了苛刑峻法的局面。但是，春秋決獄存在很大局限性。首先，董仲舒在引經(jīng)決獄中確立的“原心定罪”的原則，嚴(yán)重破壞了封建法制，甚至出現(xiàn)了“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”的情況。其次，在春秋決獄的過(guò)程中，對(duì)儒家經(jīng)義的任意解釋使法律失去其應(yīng)有的嚴(yán)肅性、公正性和權(quán)威性。再次，春秋決獄傳播了儒家思想中許多消極因素，進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)人們思想觀念的控制。

三、三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期的判例制度

三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，我國(guó)判例發(fā)展陷入停滯期。一方面，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期是一個(gè)戰(zhàn)亂、動(dòng)蕩的時(shí)期，長(zhǎng)達(dá)近300年，朝代更替頻繁，戰(zhàn)爭(zhēng)不止，人們長(zhǎng)期生活在流離和不安之中，無(wú)法過(guò)安定的生活。在這樣的社會(huì)狀況下，法律很難真正地發(fā)揮作用。另一方面，漢代以后，我國(guó)成文法的發(fā)展進(jìn)入新階段，“律學(xué)”作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科從“經(jīng)學(xué)”中分離出來(lái)，法學(xué)理論及成文立法技術(shù)取得了巨大的發(fā)展。如《曹魏律》中的“八議”制度，《晉律》中的“準(zhǔn)五服制罪”及《刑名》、《法例》篇的成型，禮法結(jié)合等等。儒家思想對(duì)法律的影響開(kāi)始轉(zhuǎn)變，進(jìn)一步抽象化，體現(xiàn)在思想指導(dǎo)上，而不是在具體案例中引用《春秋》。

四、隋唐時(shí)期的判例制度

隋唐兩代是中國(guó)封建社會(huì)的鼎盛時(shí)期。各項(xiàng)社會(huì)制度均達(dá)到了空前的水平和高度，也是古代法律成果最為輝煌的時(shí)期。隋朝的《開(kāi)皇律》是一部在中國(guó)法制史上具有代表性的封建成文法典。它在篇章體例、基本內(nèi)容各方面總結(jié)和發(fā)展了以往各個(gè)朝代的立法經(jīng)驗(yàn)，使封建法典趨于定型，確立了其后成文法律的范本。唐律繼承和總結(jié)了自秦漢以來(lái)尤其是隋朝封建法律的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，結(jié)合唐朝實(shí)際，進(jìn)行了幾次規(guī)模宏大的立法活動(dòng)，建立了形式多樣、內(nèi)容完整的龐大的法律體系，達(dá)到了中國(guó)古代立法史上的顛峰。隋唐法律無(wú)論是內(nèi)容還是形式都非常完備，成文法的詳盡，使判例的適用空間減小，唐代不但嚴(yán)格規(guī)定了司法實(shí)踐中判例形成的規(guī)則，并且運(yùn)用成文法規(guī)范判例的適用?！短坡伞っ贰皵嘧餆o(wú)正條”律文規(guī)定：“諸斷罪而無(wú)正條，其應(yīng)出罪者，則舉重以明輕;其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重?！?唐代前期出現(xiàn)了《法例》，它是判例集合，在司法活動(dòng)中用于指導(dǎo)案件審判。從唐高宗開(kāi)始，唐代廢止了“例”，高宗從重視制定法的立場(chǎng)出發(fā)， 為防止判例對(duì)制定法造成沖擊禁止援用《法例》，據(jù)《舊唐書(shū)·刑法志》記載：先是祥刑少卿趙仁本，撰法例三卷，引以斷獄，時(shí)議亦為折衷。后高宗覽之，以為煩文不便，因謂侍臣曰：“律令格式，天下通規(guī)，非朕庸虛所能創(chuàng)制。并是武德之際，貞觀以來(lái)，或取定宸衷，參祥眾議。條章備舉，軌躅昭然，臨事遵行，自不能盡。何為更須作例，致使觸緒多疑。計(jì)此因循，非適今日。速宜改轍，不得更然。自是法例遂廢不用。”但審判中援引先例的事仍時(shí)有發(fā)生，所匯編的先例也是法學(xué)教育的重要內(nèi)容。雖然唐高宗廢止了“例”，但在《唐律疏議》的“疏議”部分依然存在案例，這種案例與真實(shí)判例相差無(wú)幾，只不過(guò)內(nèi)容語(yǔ)言經(jīng)過(guò)提煉，形成了不同于判例本身的風(fēng)格。這種“疏議”中的案例可以視為判例的“萌芽”。另外，《大中刑律統(tǒng)類》中的“敕 ”也可以視為典型判例?！半贰笔枪糯实坩槍?duì)具體案件進(jìn)行的特別批示，一般只對(duì)個(gè)別案件有效，但附于律文之后，便具有普遍適用的效力。唐代還出現(xiàn)了判詞，一般是由官府出題，提出一個(gè)假設(shè)的案例，由應(yīng)試者作判。這種判詞是虛構(gòu)的，而且因?yàn)榕袛嗨膬?yōu)劣，主要是看詞章，所以判詞也主要是在運(yùn)詞譴句、引經(jīng)用典方面下工夫。因此，雖然也反映了當(dāng)時(shí)士大夫?qū)Ψ珊蜕鐣?huì)問(wèn)題的一些認(rèn)識(shí)，但對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)的整體認(rèn)識(shí)價(jià)值不是很高。

五、宋元明清時(shí)期的判例制度

宋代“編敕”是一項(xiàng)重要的立法活動(dòng)，它是為了司法部門便于援用判例，每當(dāng)經(jīng)過(guò)一定時(shí)間，政府將皇帝對(duì)于案件批示及處理決定進(jìn)行整理匯編。也就是定期對(duì)判例進(jìn)行整理匯集，方便今后地方司法審判中進(jìn)行援用。根據(jù)《宋史·刑法志》記載，“禁于已然之謂敕，禁于未然之謂令?！笨梢?jiàn)“敕”是根據(jù)已發(fā)生的案例來(lái)為今后制定規(guī)范。同時(shí)又有，“律不足以周事情，凡律所不載者，一斷以敕?！边@說(shuō)明宋代敕的地位得到明顯提升，可以在某種程度上代替“律”。此外，宋代還存在另外一種重要的判例制度“斷例”，它也是對(duì)現(xiàn)有判例進(jìn)行整理，經(jīng)過(guò)朝廷篩選匯編形成判例集，來(lái)指導(dǎo)司法審判?！半贰焙汀皵嗬弊鳛樗未鷥煞N判例，它們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中都發(fā)揮重要作用，但他們之間存在一定區(qū)別。首先，制定機(jī)關(guān)不同，“敕”由刑部負(fù)責(zé)整理皇帝發(fā)布的“敕書(shū)”，而“斷例”涉及范圍比較寬泛，不僅局限于刑事案件，因此一部分由大理寺整理，一部分有其他部門整理。再者，“敕”的來(lái)源單一，只能是由皇帝針對(duì)某一案件的批復(fù)和判決而產(chǎn)生，而“斷例”的來(lái)源可以由皇帝詔書(shū)產(chǎn)生，也可以由司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生。宋代另一種類似判例性質(zhì)的法律形式是“指揮”，經(jīng)過(guò)整理的指揮正式與敕令并行。宋代例的泛濫造成了很多弊端，以至有些官吏“法令雖具，然吏一切以例從事，法當(dāng)然而無(wú)例，則事皆泥而不行”。唐代出現(xiàn)的判詞在宋代取得了進(jìn)一步發(fā)展，一些士大夫?qū)⑶按髅魯嗒z、平反冤案的記載匯編成書(shū)，或?qū)⒆约旱呐性~收集保存起來(lái)，甚至編入自己的文集，傳之后世，例如：《疑獄集》、《堂陰比事》、《折獄龜鑒》和《名公書(shū)判清明集》。這些文集收集分析了大量的破案故事，而不是判決書(shū)。另外，這些案例都是實(shí)案，大都從當(dāng)時(shí)的筆記小說(shuō)中采集而來(lái)，或者以歷史上或現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)案為原型而予以夸張?zhí)砀剑蚨c唐代的純粹擬制的書(shū)判完全不同。在這些判例法作品中，經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的成分居多，主要是向官吏提供偵察和審理案件的指導(dǎo)思想、方法和經(jīng)驗(yàn)，而不是或主要不是先例，既有對(duì)破案經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，由判例所體現(xiàn)的法理和法律術(shù)語(yǔ)的解釋，還有對(duì)各個(gè)相關(guān)案例匯編后的分析比較，以及這些案例所反映出來(lái)的原理和學(xué)說(shuō)的概括總結(jié)等等。

受宋代立法影響，元代司法實(shí)踐中也使用判例，《大元通制》的編纂體例中就有詔制、條格、斷例三類，在其中，條格、斷例占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，它將大量的唐、宋律文以“斷例”的形式為其所用。在元朝的法典中，判例的地位非常高，元代的《至正條格》計(jì)有3359條，其中“斷例”就有1059條。此外，元朝的各級(jí)官吏收集和編例的風(fēng)氣也很盛行，以至出現(xiàn)了“有例可援，無(wú)法可守” 的狀況。

明清時(shí)期，律與例進(jìn)行合編，共同適用，使中國(guó)古代判例法漸趨完善，日益發(fā)達(dá)。明朝的例源于判案依據(jù)的判例，并且隨著時(shí)間的推移，明代例不斷增加并且成為正文律的附注。明代的例有《充軍條例》、《贖罪事例》等，比較典型的是明孝宗十三年頒行的《問(wèn)刑條例》，它與大明律并行，從此條例不再是權(quán)宜之法，而成了永久性法律。萬(wàn)歷十三年《問(wèn)刑條例》附于大明律后，形成了《大明律集解附》的體例，至此，例與律幾乎處于同等的地位?！睹鞔笳a》是明太祖朱元璋將其親自審理的案件進(jìn)行整理匯編而成的御制判例集，司法官吏斷案必須參照援引大誥中采編的判例為依據(jù)，其效力往往在律之上，被優(yōu)先適用。

清繼承了明朝的律例。在律例關(guān)系上，明清經(jīng)歷了幾乎完全相同的過(guò)程，即律例各行到律例合編。清朝順治三年頒行的《大清律集附例》后附條例321條，雍正五年頒布的《大清律例》附條例1042條。清代的例分為條例、則例、事例等形式。條例是刑事單行法規(guī)，附于相關(guān)律條之后，如大清律中的條例。則例指某一政府部門或某項(xiàng)政務(wù)方面的單行法規(guī)匯編，由成例和事例構(gòu)成，如《刑部現(xiàn)行則例》、《戶部則例》、《工部則例》。事例則指皇帝就某項(xiàng)事務(wù)發(fā)布“上諭”后經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的政府部門提出的建議，它具有行政法規(guī)的性質(zhì)，附于會(huì)典之后。在清代，判例的地位更加重要，發(fā)展更加成熟，顯示了中國(guó)判例制度的完善。主要體現(xiàn)為：第一，清代確立了因案生例制度，即針對(duì)具體的案件的審判而在判詞中附請(qǐng)定例。定例通過(guò)具體案例而產(chǎn)生，使判例的適用達(dá)到了規(guī)范化。第二，成案制度出現(xiàn)。成案是一種不成文的法律形式，由各部或各省對(duì)某些典型案例的判決匯集而成。大清律對(duì)其適用是加以嚴(yán)格限制的，“凡屬成案未經(jīng)通行者為定例，一概嚴(yán)禁，勿得混行牽引，致罪有出入?！?但對(duì)那些具有長(zhǎng)期適用性的成案可以由刑部詳加查核，上奏皇帝批準(zhǔn)，著為定例后才可適用。第三，就律例而言，在法律適用中，例優(yōu)先適用以“有例則不用律” 為原則。但這造成了一定的混亂，“律既多成虛文，而例遂俞滋繁碎”。第四，清代出臺(tái)了相應(yīng)的立法來(lái)規(guī)范例的形成和適用。

結(jié)語(yǔ)

中國(guó)古代判例在總體上對(duì)律起輔助作用，效力低于成文法。中國(guó)自古以來(lái)，就有重視成文法的傳統(tǒng)。成文法的完備使判例生存的空間受到擠壓。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，法家思想占統(tǒng)治地位，強(qiáng)調(diào)一切“皆有法式”。秦代的廷行事只能在律令無(wú)規(guī)定情況下適用。漢初仍主要沿用秦之舊制，定九章律，作為主要的律法;漢中期以后的決事比，春秋決獄也只能限于疑難案件而律無(wú)相應(yīng)規(guī)定時(shí)。東漢、魏晉時(shí)期的“故事”亦是如此。唐代嚴(yán)格適用例，即“斷罪不引律令格式正文，違者笞三十”，例只有經(jīng)過(guò)中央批準(zhǔn)以后，才可引用，并且在唐高宗時(shí)廢止了“例”。宋朝初年，太祖命令“凡斷獄本于律，律所不該，以敕、令、格、式定之。”神宗以后的以例破律到了明清得到一定程度的糾正。明清時(shí)律例合編，律與例并行，做到了以例輔律，此時(shí)的例已從判例上升為單行的成文法規(guī)。正式意義的成案（判例）適用必須是定例并且由刑部批準(zhǔn)以后?？傊?，中國(guó)古代法制史是以國(guó)家制定法為主干的，判例法一直處于附屬性、輔助性的地位。

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