徐愛國

歷史的傳統(tǒng)和執(zhí)政的習(xí)慣，導(dǎo)致現(xiàn)行的治國方式上，決策者依然習(xí)慣性依賴政策。在政策治國和法律治國的選擇上，政策重于法治。治國體系和治理能力，還有待漫長的跋涉和探索。

依法治國的中國實(shí)踐：從“依法治國”到“法治中國”

中國古代治國的正宗方式是“德主刑輔”。法律的地位并不高，“禮”和“德”才是國家治理的主要方式。新中國成立后，改變了治國模式，通過法律的國家治理方式開始顯現(xiàn)。按照國家領(lǐng)導(dǎo)人的說法，我們也要有自己的憲法和法律，于是有了1950年的第一部《中華人民共和國婚姻法》和1954年的第一部《中華人民共和國憲法》。但真正重視法律的治理，則要到1978年。

十一屆三中全會發(fā)出了“加強(qiáng)社會主義法制”的號召，并且提出了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制工作方針。自此，中國步入“依法治國”時(shí)期。 1979年7月1日，五屆全國人大二次會議一天之內(nèi)通過7部法律：《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》《中華人民共和國人民法院組織法》《中華人民共和國人民檢察院組織法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。法學(xué)界稱為中國法治史上著名的 “一日七法”。中共中央于1979年9月9日發(fā)出了《關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》，其中指出：刑法和刑事訴訟法的頒布，對加強(qiáng)社會主義法制具有特別重要的意義。它們能否嚴(yán)格執(zhí)行，是衡量中國是否實(shí)行社會主義法治的重要標(biāo)志。1980年11月22日，《人民日報(bào)》發(fā)表題為《社會主義民主和法制的里程碑》的特約評論員文章。文章指出：“對林彪、江青反革命集團(tuán)的審判，是我國民主和法制發(fā)展道路上的一個(gè)引人注目的里程碑，它充分體現(xiàn)了以法治國的精神，堅(jiān)決維護(hù)了法律的權(quán)威，認(rèn)真貫徹了社會主義民主和法制的各項(xiàng)原則?！?982年，五屆全國人大五次會議通過了全面修訂后的 《中華人民共和國憲法》。修憲的目的是為了促進(jìn)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，“八二憲法”有力地推動了社會主義法治國家建設(shè)進(jìn)程。

1997年，中共十五大的口號是：到2010年形成中國特色社會主義法律體系。2011年3月10 日，在十一屆全國人大四次會議上，全國人大常委會委員長宣布：一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，包括1部憲法、236部法律、690多件行政法規(guī)、8500多件地方性法規(guī)。國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個(gè)方面均實(shí)現(xiàn)有法可依。

從中共的文件中，我們也能找到依法治國的發(fā)展歷程。1997年， “依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”第一次寫進(jìn)了黨的綱領(lǐng)性文件。在十五大報(bào)告第四部分“社會主義初級階段的基本路線和綱領(lǐng)”中，“依法治國”被確定為建設(shè)有中國特色的政治目標(biāo)和基本政策之一;在報(bào)告的第六部分“政治體制改革和民主法制建設(shè)”中，依法治國被確定為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。1999年，憲法修正案將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”納入憲法。2002年，中共十六大進(jìn)一步提升法治的地位，認(rèn)為“民主的發(fā)展需要把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)這一基本前提，人民當(dāng)家作主這一必要條件，以及黨要依法治國這三者有機(jī)統(tǒng)一起來”。2007年，在中共十七大上總書記強(qiáng)調(diào)要“全面落實(shí)依法治國基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家”，而且把它當(dāng)為完善我國社會主義民主政治的發(fā)展所要達(dá)到的一項(xiàng)要求。

“法治中國”概念來自中共十八大報(bào)告。它完成了“依法治國”到“法治中國”的轉(zhuǎn)化。2012年，中共十八大報(bào)告提出：“加快建設(shè)社會主義法治國家，必須全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法進(jìn)程”。法學(xué)界稱之為“法治新十六字方針”，以區(qū)別于“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的“法制十六字方針”。2013年，中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》把 “推進(jìn)法治中國建設(shè)”上升為黨中央的正式?jīng)Q定。2014年10月召開的中共十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求“全黨同志必須更加自覺地堅(jiān)持依法治國、更加扎實(shí)地推進(jìn)依法治國，努力實(shí)現(xiàn)國家各項(xiàng)工作法治化，向著建設(shè)法治中國不斷前進(jìn)”，號召全黨和全國各族人民“積極投身全面推進(jìn)依法治國偉大實(shí)踐，開拓進(jìn)取，扎實(shí)工作，為建設(shè)法治中國而奮斗！”該《決定》所提出的建設(shè)中國特色社會主義法治體系，不同于以往的“法制體系”。中共十九大明確了從現(xiàn)在到2020年、從2020年到2035年、從2035年到21世紀(jì)中葉一個(gè)時(shí)段、兩個(gè)階段的法治建設(shè)目標(biāo)，為依法治國和法治中國建設(shè)指明了前進(jìn)方向、基本任務(wù)和實(shí)踐路徑。

人治理論與法治理論：一個(gè)歷史的考察

人類文明史就是一部從人治到法治的發(fā)展史。古代社會，地域小人口少，社會關(guān)系簡單，社會治理有了歷史的習(xí)慣和父親朋友的管教約束就足夠了。社會的管理依靠一批年長的家長就可以運(yùn)行良好。家長是經(jīng)驗(yàn)和智慧的具體化，有了管理權(quán)限，他就是一個(gè)典型的“哲學(xué)王”：有了哲學(xué)家的智慧和無限的權(quán)力，可以應(yīng)對任何艱難險(xiǎn)阻。這個(gè)時(shí)候，法律反而會束縛管理者的手腳。這就如同一個(gè)有豐富經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生，不是按照醫(yī)學(xué)教科書給病人看病，而是按照經(jīng)驗(yàn)來診斷用藥。當(dāng)社會發(fā)展到僅憑一批家長無法應(yīng)對社會狀況的時(shí)候，人治必定發(fā)展到法治。通常的說法是，人治是憑一人之力，法治則是眾人的智慧，眾人的智慧超過一人的智慧;人治是感情任性的治理，法治是排除個(gè)人任性的客觀的治理，客觀的治理具有穩(wěn)定性。個(gè)人智慧的治理必定轉(zhuǎn)化為官僚制度的治理，其中就包含了法律。

當(dāng)民族國家興起后，社會關(guān)系愈加復(fù)雜，利益關(guān)系愈加沖突，社會流動愈加頻繁。當(dāng)社會與國家的矛盾達(dá)到尖銳程度的時(shí)候，反對專制、呼吁法治就成為社會治理的新希望。反對專橫的權(quán)力，無正當(dāng)理由不得剝奪臣民的生命、自由和財(cái)產(chǎn);反對人與人之間的不平等，王子犯法與庶民同罪;反對赤裸裸的政治暴力，受到冤屈的人應(yīng)該有得到救濟(jì)的途徑。占了便宜不受到懲罰，吃了虧還要受牢獄之災(zāi)，都是社會的不公。經(jīng)過了不當(dāng)?shù)美筒话字┲螅總€(gè)人都權(quán)衡利弊，選擇了不偏私的中道的法治。選擇法治，就是選擇理性、和諧和公正的生活。這就是現(xiàn)代法治主義的本義。

法律社會學(xué)家，對于通過法治的治理方式，有著眾多的學(xué)說，其中兩種最為典型。第一種學(xué)說是“通過法律的社會控制”。法律既是人類文明的成果，也是文明的捍衛(wèi)者。對人類內(nèi)在和外在的控制，是任何一個(gè)社會保持秩序的必要之舉。社會控制的方式有三：宗教、道德和法律。古代社會，宗教、道德和法律融合在一起，難以區(qū)分。不得剝奪他人的生命，同時(shí)是宗教、道德和法律的要求。人死后應(yīng)該得到安葬，不得毀壞死者的尸體，既是宗教的信條，也是道德的要求，更是法律的規(guī)則。但是自14世紀(jì)開始，法律成為社會控制的主要工具。其理由是：其一，進(jìn)入現(xiàn)代社會后，社會與國家發(fā)生了分離，僅僅依靠社會自洽的功能無法提供安定的社會秩序，這時(shí)就需要國家的干預(yù);其二，宗教和道德制裁力有限，僅憑宗教的內(nèi)省和道德的譴責(zé)，不足以遏制罪惡，這時(shí)就需要國家機(jī)器的強(qiáng)制。

第二種學(xué)說是“支配社會學(xué)”。支配與被支配關(guān)系，貫穿于人類社會始終。初始社會的支配關(guān)系，無非是性的支配和權(quán)力的支配。體現(xiàn)在人與人的關(guān)系上，最簡單的就是家庭關(guān)系。家庭關(guān)系的擴(kuò)展，就構(gòu)成村落;村落的擴(kuò)展，便是城邦。家國同構(gòu)，中西同理。人類之間的支配，有各種樣式。一為傳統(tǒng)型的支配關(guān)系，社會治理依仗習(xí)俗，治理的職責(zé)寄托于長者。治理者，或者是家父，或者是族長，總而言之是那個(gè)社區(qū)的年長者。二為克里斯瑪型的支配關(guān)系，社會治理是通過信眾對于魅力型人格的崇拜來實(shí)現(xiàn)。摩西、耶穌、凱撒、拿破侖、希特勒都以個(gè)人的魅力支配著他們的社會。三為理性的支配關(guān)系，理性的支配就是法律治理的模式。這種治理模式，有固定的行為規(guī)范，有完整的官僚機(jī)構(gòu)，有官員的任命制度，有官員的職業(yè)培訓(xùn)。理性的支配方式，才是現(xiàn)代社會的治理模式，也就是通過法律的治理方式。當(dāng)理性的治理方式演化成熟后，官僚制度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代法治。學(xué)者的說法是，現(xiàn)代社會中的多元利益集團(tuán)和超越現(xiàn)實(shí)的理想追求，導(dǎo)致了現(xiàn)代法治國家的產(chǎn)生。不過，現(xiàn)代法治不是人類社會的普遍現(xiàn)象，而是西歐社會特殊的社會變異。當(dāng)全世界人們開始追求現(xiàn)代化的時(shí)候，法治成為人類社會向往的一種理想狀態(tài)。

通過法律的社會治理，因此可以區(qū)分為古代與現(xiàn)代的含義。古代的含義無非兩點(diǎn)，一是臣民普遍遵守法律，二是法律體現(xiàn)了正義與善良?，F(xiàn)代的含義眾說紛紜，有人總結(jié)為“規(guī)則之治”，有人總結(jié)為“近似情況近似處理，不同情況不同處理”。具體的表現(xiàn)可以歸結(jié)為法律的具體原則和規(guī)則：在憲政方面，法治意味著自由與安全、平等法律保護(hù)、權(quán)力分離制衡、公民權(quán)利保護(hù)、違憲審查;在公法方面，法治意味著正當(dāng)法律程序、罪刑法定、人道主義、合理懷疑、公開審判;在私法方面，法治意味著私有財(cái)產(chǎn)神圣性、契約自由、意思自治、誠實(shí)信用。

具體考察中國法律的歷史，可以發(fā)現(xiàn)我們經(jīng)過了同樣的發(fā)展模式。家國同構(gòu)、等級制度和宗法制度是中國古代社會禮法結(jié)合、德主刑輔的治理之道。習(xí)慣法和官僚法并存。現(xiàn)代法治誕生于清末。經(jīng)過民國和共和國的洗禮，國家治理事業(yè)中，中國古代傳統(tǒng)、現(xiàn)代法治和蘇聯(lián)治理模式混雜一起。通過法律的國家治理，任務(wù)依然艱巨。

問題與出路：政策與法律的博弈

有了法治國家的理念，有了完整的法律體系，但是問題依然存在。從立法和法律實(shí)施的角度看，法律實(shí)施存在著問題。從法治的書面意義和法治的實(shí)際意義上看，法治現(xiàn)實(shí)不盡人意。以國家治理的角度分析中國法治的難題，應(yīng)該是國家“依政策治理”與“依法治理”之間的矛盾與沖突。中國一直有以權(quán)力為中心全方位治國的傳統(tǒng)，在權(quán)力與法律之間，政府更喜歡動用權(quán)力處理矛盾糾紛，而非善于使用法律來維持社會秩序。前者短平快效率高，后者平緩慢更溫和。通常，前者稱之為政策治國，后者稱之為法律治國。

按照學(xué)者們的總結(jié)，法律與政策有顯著的區(qū)別。其一，法律靠安定性的規(guī)則，政策靠中央當(dāng)局臨時(shí)性命令。第二，法律只規(guī)定行為的條件，個(gè)人決定行動的目的，政策直接規(guī)定行動的目的。第三，法律規(guī)則具有可預(yù)見性，規(guī)則只規(guī)定外部的行為模式，而政策則強(qiáng)制達(dá)到實(shí)質(zhì)的平等，同時(shí)又導(dǎo)致新的等級差別。第四，法律重視形式上的法律，如同公路的章程，而政策重視法律的實(shí)體公正，如同公路上的路標(biāo)。第五，法律無法預(yù)見政府行為的特殊效果和特殊的對象，形式法律具有工具性，而政策體現(xiàn)了政府的特定目的和特定的計(jì)劃。第六，法律表現(xiàn)為不偏不倚，政策則有偏好，影響人民的行為，強(qiáng)加某種道德。第七，法律的口號是尊重個(gè)人利益，而政策的口號是保全公共利益。

我們可以把法治的活動區(qū)分為三類：私人之間的法律關(guān)系、官方之間的法律關(guān)系和私人與官方之間的法律關(guān)系。前兩種法律關(guān)系處理較好，后一種法律關(guān)系處理不盡人意。私人之間的平等協(xié)商，官方之間的權(quán)力制衡，大體上能保證公平和公正。但是，私人與官方之間權(quán)力地位的不平等關(guān)系，加上中國有強(qiáng)政府弱公民的傳統(tǒng)，官方侵犯私人權(quán)利的現(xiàn)象時(shí)常出現(xiàn)。

我們在考察一個(gè)國家法治水平的時(shí)候，通常可以從三個(gè)方面來看。其一，當(dāng)我要從事某種行為的時(shí)候，有法律的明確規(guī)定嗎？法律是行為的指引，法律的指引功能能預(yù)先知道行為的結(jié)果，根據(jù)法律的后果決定行為的方式。其二，當(dāng)我依法行動之后，我可以依賴法律的穩(wěn)定性嗎？法律的穩(wěn)定性決定行為的持續(xù)性。有了對法律的信賴，我才可以通過自己的行為達(dá)到自己的目的，不因?yàn)橐馔獾淖兓屪约旱呐w于無效、遭受損失。其三，當(dāng)我的權(quán)利受到損害的時(shí)候，我有合適的途徑得到法律的救濟(jì)嗎？“有損害，就有法律的救濟(jì)”，這是法治主義的精華。通常，人們可以通過司法訴訟的方式來捍衛(wèi)自己的權(quán)利。從這個(gè)面向上看，政策治理與法治治理是沖突的，臨時(shí)命令性的政策治理，違背了法治的精神。

但是，政策和法律良性互動，有時(shí)也可以保持平衡，共同維護(hù)秩序、達(dá)成繁榮。中華人民共和國成立之后，廢除國民政府《六法全書》，政策之下有了憲法和婚姻法，中國傳統(tǒng)的一夫一妻多妾制變成了一夫一妻婚姻制。70年代末期，為了改革開放、吸引外資，開辦合資企業(yè)和外資企業(yè)是國家政策，于是有了早先的合資企業(yè)法和外資企業(yè)法?，F(xiàn)在，為了技術(shù)創(chuàng)新開辦創(chuàng)業(yè)園，政策之下，有了國家層面的稅收減免優(yōu)惠法律。政策在前，順應(yīng)時(shí)代變化，先政策后法律，政策彌補(bǔ)法律遲緩的不足。

反之，如果政策和法律相互沖突，就會導(dǎo)致管理混亂權(quán)利受損。法律規(guī)定抽象一般，不能涵蓋社會生活的方方面面;法律是滯后的規(guī)定，而生活日新月異，在法律跟不上變化了的社會變遷的時(shí)候，政策可以填補(bǔ)法律空白。如果政策不當(dāng)，會是法治國家最暗淡的時(shí)刻，權(quán)力的肆無忌憚會造成生活的無序。政策與法律的沖突，表現(xiàn)為法律成為具文，執(zhí)法機(jī)關(guān)按照政策辦事，直接破壞法治。公民與政府的緊張關(guān)系于是出現(xiàn)。

第一種情況，無法律有政策。例如商住兩用房，是將商業(yè)用地用于建設(shè)居住公寓的舉措，是介于商業(yè)用房和居住用房的新類型的房地產(chǎn)項(xiàng)目。但是，查遍國家法律，沒有“商住兩用房”“酒店公寓”“公寓酒店”字樣與規(guī)定，地方行政都用政策的方式立項(xiàng)和管理。2017年，為了控制房地產(chǎn)泡沫，多省市一紙文件就停止或限制了商住兩用房的立項(xiàng)、流通和銷售。政策的隨意性導(dǎo)致了房地產(chǎn)業(yè)的動蕩。拿著房產(chǎn)證的業(yè)主無法在市場上銷售，憲法和物權(quán)法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)得不到保證，政策侵蝕了法律。

第二種情況，法律與政策直接沖突。2001年通過的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第十八條提倡，一對夫妻只生一個(gè)孩子。2015年修訂該法，提倡一對夫妻生兩個(gè)子女。2015年，全面二孩政策已經(jīng)確立，但是法律尚未修，生二胎出現(xiàn)法律空白，引發(fā)了一場執(zhí)法的爭論：在政策已調(diào)整但立法尚未到位的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)如何處理違法生育二胎的人呢？湖南省衛(wèi)計(jì)委曾表態(tài)“搶生二孩不罰”，但國家衛(wèi)計(jì)委隨后作出明確回應(yīng)：全面二孩政策必須依法啟動實(shí)施，各地各部門不得自行其是。法律的難堪是，2014年生二胎者會被罰款，2015年生二胎者能得到國家的補(bǔ)貼。

第三種，政策與法律的斷裂。土地征用、勞動糾紛、國家行政機(jī)關(guān)人員的獎(jiǎng)懲任免等，政策與法律互不銜接。政策導(dǎo)致的權(quán)利受損，不能得到法律的救濟(jì)。大量的案件被排除在司法救濟(jì)之外，為政府的政策治理提供了超大的空間。省政府要征用農(nóng)民承包的農(nóng)田，承包農(nóng)民不服，向法院提起行政訴訟。法院審判后認(rèn)為，政府征用農(nóng)業(yè)土地，是行政機(jī)關(guān)的最后裁決行為，而行政最后裁決行為不屬于司法審判的受案范圍。因此，法院駁回了農(nóng)民的起訴，也駁回了當(dāng)事人的上訴。

通過法律的治國方式，是現(xiàn)代國家的基本方略，也是我國如今追求的理想目標(biāo)。中國有了完整的法律體系，有了依法治國達(dá)到法治國家的宏偉目標(biāo)。但是，歷史的傳統(tǒng)和執(zhí)政的習(xí)慣，導(dǎo)致現(xiàn)行的治國方式上，決策者依然習(xí)慣性依賴政策。在政策治國和法律治國的選擇上，政策重于法治。治國體系和治理能力，還有待漫長的跋涉和探索。

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授;本文為九三學(xué)社北京市委2020年“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”項(xiàng)目“從政策治國到依法治國”中期研究成果）

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