劉英團

法和經(jīng)濟學(xué)作為一種思維方式可以追溯到現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的鼻祖亞當·斯密（Adam Smith）。他不僅留下來《國富論》《道德情感論》和《法理學(xué)講義》三部分別研究經(jīng)濟學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)的傳世之作，還在每一部作品中都并非采用一種單一的方法來研究一個單一的問題，而是透過經(jīng)濟來看倫理和法律，也透過倫理和法律來看經(jīng)濟。這也正是著名經(jīng)濟學(xué)家、法學(xué)家、圣塔克拉拉大學(xué)教授大衛(wèi)·D.弗里德曼（David D.Friedman）所提倡的交叉互惠式研究方法。經(jīng)濟學(xué)和法律有什么關(guān)系呢？在暢銷20年的法律經(jīng)濟學(xué)入門書《經(jīng)濟學(xué)與法律的對話》中，大衛(wèi)教授這樣說：“經(jīng)濟學(xué)最根本的課題不是金錢或者經(jīng)濟體，而是理性選擇的含意，因此它是了解法律效果的基本工具。明白法律產(chǎn)生的效果，不僅可了解法律本身，并且能決定我們應(yīng)該制定什么法律。”

法學(xué)被稱為公平正義之學(xué)，但公平正義太抽象了，幾乎無法進行精準度量和比較，而“經(jīng)濟學(xué)效率”概念的引入，則一定程度的充實和豐富了可供度量和比較的（實現(xiàn)）公平正義目標的內(nèi)涵。“一般來說，法律在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個別的情況?！闭缳Y產(chǎn)階級法學(xué)理論奠基人孟德斯鳩素所言，“法律是沒有激情的理性”，或者說法律不過是人類理性在特殊場合的應(yīng)用。經(jīng)濟學(xué)的中心假設(shè)是理性（rationality）——從希望達成的目的切入，最能了解行為——經(jīng)濟方法的基本假設(shè)是人有理性，“人們根據(jù)法律建立的誘因結(jié)構(gòu)（the structure of incentives），以及因應(yīng)這些誘因（incentives）而改變行為的結(jié)果，來判斷法律”。大衛(wèi)認為，法律的經(jīng)濟分析由三項緊密相關(guān)的要務(wù)構(gòu)成：預(yù)測特定的法律將帶來影響，解釋為什么特定的法律會存在，決定應(yīng)該制定什么樣的法律。當我們在探討法律的經(jīng)濟分析時，可以看到正義和效率有驚人的雷同處。法律是正義和秩序的綜合體，或者說法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。許多情況中，我們認為合乎正義的法律，與具有經(jīng)濟效率的法律相當接近。

在經(jīng)濟學(xué)研究中，成本并不僅限于貨幣，而是指為了追求或者實現(xiàn)任何目標及價值所需要承擔的代價。徘徊在法律與經(jīng)濟之間，“效率”的價值是不言而喻的，我們在追求公正的同時，不得不考慮降低追求正義成本與提高法治效益的問題，這種“效益”甚至不僅僅是經(jīng)濟層面的，還包括如何通過法治的構(gòu)建及其運行實現(xiàn)“公平公正”。公平與效率之間是辯證統(tǒng)一的，二者沒有根本的矛盾。在法律價值的理念中，公平不是法律的唯一價值目標，公平與效率可以相互融合，共同構(gòu)成法律價值的基本組成部分。一方面，“效率”的理念與法律制度是兼容的，法律的許多領(lǐng)域，尤其是（但不僅限于）普遍法領(lǐng)域中的財產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)、犯罪、契約，無不打上經(jīng)濟理性的烙印。另一方面，一定的經(jīng)濟水平總要求一定的法律與之相適應(yīng)，這種“效率”既包括追求公平正義的“價值極大化”，也包括“以價值極大化的方式配置和使用資源”。當然，法律也并不完美。確切地說，真實世界中，所有的解決方法都不完美。我們能做的事，就是去了解各種法律的優(yōu)缺點，從中選擇一個比較理想的法律體系。

正如運用規(guī)范分析方法對普通法五大領(lǐng)域進行分析的美國學(xué)者貝勒斯所言，“經(jīng)濟分析依賴于規(guī)范的假定——效率或財富極大化是法律的唯一目的?！贝笮l(wèi)指出，“原則性”一詞隱藏了許多問題，因為要選擇出正確的法律，大部分取決于我們無法獲得的信息，“正確法律選擇需要針對問題搜集很多相關(guān)信息，而法院可能沒有這些信息?！睆膶嵺`看，經(jīng)濟學(xué)正是讓我們有能力去分析法律的工具。在《經(jīng)濟學(xué)與法律的對話》中，大衛(wèi)以平實、精確、有趣、深入淺出的例子闡釋生活中的經(jīng)濟行為，并通過權(quán)利、財產(chǎn)、效率和法律的經(jīng)濟分析，探討了財產(chǎn)法則（或補償法則）以及保險經(jīng)濟學(xué)和道德風(fēng)險等法律問題。這些問題的提出和處理方式，既顯示經(jīng)濟學(xué)上的效率和司法學(xué)上的正義確有密切的關(guān)聯(lián)及互相啟發(fā)之處?！胺ń?jīng)濟學(xué)的本質(zhì)是法哲學(xué)。哲學(xué)是一門研究普遍而基本的問題的學(xué)科，法經(jīng)濟學(xué)也有此特質(zhì)”（劉漢霞《法經(jīng)濟學(xué)鳥瞰法律》）。大衛(wèi)強調(diào)，“雖然理性不見得永遠是預(yù)測行為的準確方式，卻為我們擁有的最好工具;而且生命中某部分的無知，不表示其他部分一樣無知或者沒有理性?！?/p>

法律公平與經(jīng)濟公平存在著差異，二者不是同一層次的概念。作為一個矛盾的兩個方面，各自充當對方的目的和手段。在《經(jīng)濟學(xué)與法律的對話》中，大衛(wèi)運用清晰的經(jīng)濟邏輯和生動的案例分析，從“經(jīng)濟效率”的概念與法律（或法律實踐）展開了一種別具一格的論述——法律的經(jīng)濟分析并沒有顛覆傳統(tǒng)法律學(xué)者的結(jié)論——對同一法律問題，比如“認罪協(xié)議”（pled bargaining），不僅能被不同的立場所用或接受，并可能改變了雙方辯論的本質(zhì)——“如果辯方律師的客戶承認二級謀殺罪，地方檢察官會撤銷一級謀殺罪的指控。被告將因此失去獲得無罪開釋的機會，但也免除了坐電椅的風(fēng)險?！币话阌^點認為，“認罪協(xié)議”會使罪犯輕易逃過應(yīng)有的懲罰。經(jīng)濟分析卻顯示：“實際的結(jié)果可能恰好相反——懲罰會更重，而非更輕……個人的理性不見得一定導(dǎo)致群體的理性。”大衛(wèi)認為，構(gòu)建符合經(jīng)濟效率的法律，主要是為了擺脫囚徒困境：利用刑罰來改變潛在的小偷誘因，利用污染防治法來改變潛在污染者的誘因。我們可能無法完全成功，但至少能盡力選擇某些法律，使個人的理性導(dǎo)致群體的理性，而不是制定產(chǎn)生無效率的法律。

法律的觀點，或說法律存在的意義，就是為了實現(xiàn)社會正義及人世間的公平，至少是通往善德正義的一種方式和工具。需要強調(diào)，經(jīng)濟學(xué)分析并不意味著物化、商品化法律議題，而是提供一種思維角度，其特點在于它對每個人的所有收益、成本一視同仁，如果一開始就假設(shè)道德的結(jié)論，便無法推演出道德的結(jié)論。由“經(jīng)濟人”（又稱“理性—經(jīng)濟人”“實利人”或“唯利人”）假設(shè)，“效率”既是法律和經(jīng)濟學(xué)的共同目標，又是《經(jīng)濟學(xué)與法律的對話》的主線——跟傳統(tǒng)法律理論不同，經(jīng)濟分析用相同的基本概念（如經(jīng)濟效率）和方法（如博弈論）去理解和評估不同類別的法律條文，比如合同法、財產(chǎn)法、刑法、侵權(quán)法、反托拉斯法、習(xí)慣法等——不管是當下的美國法律，還是其他歷史時期或其他地方的法律。這種直達問題本質(zhì)性探索（或討論），使得經(jīng)濟學(xué)不僅適用于解釋法律及法律的制定，還有助于法的經(jīng)濟價值的實現(xiàn)，像效率，像公平、穩(wěn)定、發(fā)展、秩序等，這些體現(xiàn)了經(jīng)濟發(fā)展要求的法律價值，無疑都是法的經(jīng)濟價值。