韓 強(qiáng)

一、問題的提出

“債權(quán)人代位權(quán)，是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利?！盵2]楊立新：“論債權(quán)人代位權(quán)”，載《法律科學(xué)》1990年第4 期，第68 頁。為解決大量三角債問題，我國借鑒大陸法系國家的代位訴訟，在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73 條中確立了債權(quán)人代位權(quán)，而后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》）對債權(quán)人代位訴訟作出了進(jìn)一步規(guī)定，使得我國債權(quán)人代位訴訟呈現(xiàn)出一系列不同于傳統(tǒng)大陸法系的特點。其中，《合同法司法解釋（一）》第20 條規(guī)定代位訴訟勝訴后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也因該履行而相應(yīng)消滅，這一規(guī)定也被稱為債權(quán)人代位權(quán)行使效果歸屬的規(guī)定。[3]參見徐波瀾：“合同債權(quán)人代位權(quán)行使的效力歸屬及相關(guān)規(guī)則辨析——兼論我國合同代位債權(quán)司法解釋的完善”，載《法學(xué)》2011年第7 期，第87 頁。學(xué)界從既有訴訟法理論的角度出發(fā)，基于這一效果規(guī)定反推：由于債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系乃獨立的法律關(guān)系，因此，若要達(dá)到這種效果，法院必然要對債權(quán)人與債務(wù)人之間的主債務(wù)進(jìn)行審理，但是債權(quán)人在提起代位訴訟時并未明確表達(dá)對債務(wù)人的權(quán)利請求。有學(xué)者將其稱為針對主債務(wù)的“無訴而判”，[4]參見蒲一葦：“無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的判決效力范圍”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第24 卷第4 期，第27 頁。并由此引發(fā)一系列訴訟問題。

大陸法系傳統(tǒng)代位訴訟審理的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。[5]參見蒲菊花：“論債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的”，載《河北法學(xué)》2003年第5 期，第66 頁。其勝訴后果是次債務(wù)人向債務(wù)人清償（即“入庫規(guī)則”），當(dāng)然也不會將主債務(wù)作為審判對象處理。相較于我國代位訴訟，大陸法系傳統(tǒng)代位訴訟是一種與既有的訴訟標(biāo)的理論、當(dāng)事人適格理論、既判力范圍理論等總體上更加契合的模式。然而，應(yīng)否舍棄“入庫規(guī)則”乃實體法問題。從邏輯上講，要解決現(xiàn)在的實體法理論與傳統(tǒng)的（或既有的）訴訟法理論存在的沖突，既可以通過修改實體法規(guī)則來實現(xiàn)回歸傳統(tǒng)的統(tǒng)一，也可以對既有訴訟法理論進(jìn)行突破從而實現(xiàn)新的契合。事實上，從1999年《合同法司法解釋（一）》第20 條規(guī)定的確立，到之后多輪司法解釋頒布均未修改該規(guī)定，再到2019年12月的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱“《民法典（草案）》”）第537 條的基本復(fù)述，從實體法角度修改這一條文已經(jīng)非常困難。因此，更加務(wù)實的做法是基本立足于第20 條的規(guī)定，對其進(jìn)行解釋和優(yōu)化，以最大程度地解決既有理論與第20 條規(guī)定的沖突。

本文將對相關(guān)的訴訟法理論問題和實體法理論問題進(jìn)行梳理和分析，從現(xiàn)行法律規(guī)定出發(fā)，運用解釋論和實證分析的方法，分析前述沖突存在的可能性，并在此基礎(chǔ)上探尋一條具有實踐價值的債權(quán)人代位權(quán)行使效果歸屬的優(yōu)化路徑。

二、代位權(quán)行使效力規(guī)定的程序與實體理論分析

關(guān)于《合同法司法解釋（一）》第20 條直接受償?shù)拇粰?quán)行使效力規(guī)定，“入庫規(guī)則”是訴訟法學(xué)界研究的靶向性目標(biāo)。但是，訴訟法學(xué)者的研究重點不是“入庫規(guī)則”本身的價值和基礎(chǔ)理論，而是將其作為傳統(tǒng)代位訴訟與其他訴訟理論高度契合的關(guān)鍵，直接從這一前提出發(fā)檢視我國代位權(quán)行使效力規(guī)定，進(jìn)而分析該規(guī)定的利弊及應(yīng)對策略。實體法學(xué)者則對代位權(quán)行使效力規(guī)定的解讀角度有所不同，其內(nèi)部觀點并不統(tǒng)一，甚至連該規(guī)定是否真的舍棄了“入庫規(guī)則”也存在爭議。

（一）傳統(tǒng)代位訴訟之“入庫規(guī)則”概述

代位權(quán)立法起源于《法國民法典》第1166 條：但是，債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，專與人身相關(guān)聯(lián)的權(quán)利除外。[6]《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第310 頁。代位訴訟是一種債的保全形式，是債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人的原告地位就債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)向次債務(wù)人起訴而保全債權(quán)的特殊訴訟類型?；趥鶛?quán)的平等性，債權(quán)人代位訴訟勝訴后不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而是由次債務(wù)人向債務(wù)人清償，使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)回復(fù)到行為前的狀態(tài)，即“入庫規(guī)則”，[7]參見崔建遠(yuǎn)：“債權(quán)人代位權(quán)的新解說”，載《法學(xué)》2011年第7 期，第139 頁。從而實現(xiàn)對全體債權(quán)的擔(dān)保。

“入庫規(guī)則”也是符合訴訟法邏輯的。代位訴訟的確立促進(jìn)了當(dāng)時訴訟理論的發(fā)展。因為代位訴訟是債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，所以，最引人注目的便是當(dāng)事人適格理論。代位訴訟的當(dāng)事人適格理論與傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論不同，雖然有明確法律依據(jù)，但在學(xué)理上卻需要予以特別說明。大陸法系國家日本的理論認(rèn)為債權(quán)人代位訴訟的訴訟標(biāo)的是債務(wù)人S 對于次債務(wù)人D 享有的權(quán)利。按照通說（兼子理論）的理解，這是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，并且由于實定法的規(guī)定，無論有利與否，代位債權(quán)人所獲得判決之效力均及于債務(wù)人S。[8]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第217頁。由于判決后果由債務(wù)人承受，因此應(yīng)當(dāng)實行“入庫規(guī)則”。在我國，法定訴訟擔(dān)當(dāng)仍是有力說。[9]參見趙鋼、劉學(xué)在：“論代位權(quán)訴訟”，載《法學(xué)研究》2000年第6 期，第4 頁；蒲一葦：“無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的判決效力范圍”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第24 卷第4 期，第26 頁；李蓉：“債權(quán)人代位權(quán)訴訟理論問題研究”，載《河北法學(xué)》2001年第1 期，第158 頁。此外，還有管理處分權(quán)之法定權(quán)益說，但同時認(rèn)為基于債之平等性及代位訴訟債的保全功能，也應(yīng)實行“入庫規(guī)則”。[10]參見張衛(wèi)平：《訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第472 頁、489 頁。

從訴訟標(biāo)的理論上講，在代位訴訟中，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，所以債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是當(dāng)事人爭議和法院審判的對象，即訴訟標(biāo)的。而代位權(quán)是訴訟要件中的當(dāng)事人適格要件，“從性質(zhì)上講，是代位訴訟原告適格的必要條件，即起訴條件之一。”[11]吳英姿：“代位權(quán)確立了民訴法怎么辦？—債權(quán)人代位訴訟初探”，載《法學(xué)》1999年版第4 期，第44頁。根據(jù)大陸法系理論，當(dāng)事人適格要件與作為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系有無理由的本案要件有明確區(qū)分，所以不能把它與本案要件合并從而將其視為本案標(biāo)的內(nèi)容的一部分。同時，作為當(dāng)事人適格要件之代位權(quán)也不應(yīng)作為獨立的訴訟標(biāo)的，因為它并沒有出現(xiàn)在原告的訴訟請求中，法院無法在判決主文中對代位權(quán)做出判斷，僅能在判決理由中予以認(rèn)定，也就無法產(chǎn)生既判力。如果對代位權(quán)的判斷不能產(chǎn)生既判力，就無法將其作為獨立的訴訟標(biāo)的。因此，有力說認(rèn)為代位訴訟系爭標(biāo)的為債務(wù)人與次債務(wù)人之債權(quán)債務(wù)關(guān)系。[12]參見陳榮宗等：《代位訴訟既判力之研究》，民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討》（二），臺灣三民書局1987年版，第23 頁；楊建華：《民事訴訟法問題研析》（三），臺灣三民書局1998年版，第360 頁。代位訴訟勝訴后，次債務(wù)人也就應(yīng)該向作為系爭標(biāo)的法律關(guān)系主體的債務(wù)人履行清償義務(wù)。作為代位權(quán)資格要件之主債務(wù)存否也并未被視為訴訟標(biāo)的進(jìn)行審判，而是作為原告適格問題予以考慮的。傳統(tǒng)代位訴訟主流標(biāo)的論與“入庫規(guī)則”是高度契合的。

綜上所述，基于合同保全之功能與債之平等性原則，傳統(tǒng)大陸法系代位訴訟采“入庫規(guī)則”，同時既有訴訟理論也能夠?qū)ζ渥龀鲚^好的說明。不過，這并非意味著采用“入庫規(guī)則”沒有弊端?！叭霂煲?guī)則”可以說是既有實體法和程序法理論結(jié)合的邏輯推導(dǎo)結(jié)果，但卻有可能遭受缺乏對債權(quán)人提供應(yīng)有的保護(hù)的詰難。

（二）代位權(quán)行使效力規(guī)定之既有研究梳理

1.理論界相關(guān)研究概述

從訴訟法角度講，債權(quán)人直接受償，債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)相應(yīng)消滅的規(guī)定暗含著法院必須對主債務(wù)和次債務(wù)兩個法律關(guān)系作出判決，但是債權(quán)人并未就主債務(wù)問題明確起訴，法院面臨針對主債務(wù)的“無訴而判”的難題。同時，法院對主債務(wù)的判決剝奪了債務(wù)人的當(dāng)事人地位，當(dāng)事人并未獲得應(yīng)有的程序保障，難以為債務(wù)人受判決既判力約束提供正當(dāng)化根據(jù)。直接受償規(guī)則使債權(quán)人獲得事實上優(yōu)先受償之權(quán)利，債權(quán)人將僅為自身利益而非為債務(wù)人利益提起代位訴訟，這會對代位訴訟乃法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)闹髁骼碚撛斐蓢?yán)重沖擊。還有，若將主債務(wù)審判拉入代位訴訟中，則債權(quán)人可能因為主債務(wù)的原因而敗訴，也可能因為次債務(wù)的原因而敗訴，使得既判力范圍在起訴時無法確定，這一點也難以理解。[13]上述各種觀點可參見蒲一葦：“無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的判決效力范圍”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第24 卷第4 期，第26～28 頁；趙鋼、劉學(xué)在：“論代位權(quán)訴訟”，載《法學(xué)研究》2000年第6 期，第14頁、19 頁；雷群安：“我國債權(quán)人代位權(quán)制度重構(gòu)思考”，載《求索》2005年第1 期；婁正濤：“債權(quán)人代位權(quán)之檢討”，載《比較法研究》2003年第1 期，第42 頁；蒲一葦：“債權(quán)人代位訴訟的困境—圍繞《合同法解釋》第20條展開”，載《民事程序法研究》2006年第2 輯，第31～32 頁。此外，按照代位訴訟中對主債務(wù)也應(yīng)做出判決的邏輯，將構(gòu)成主債務(wù)之訴與代位權(quán)之訴的強(qiáng)制合并，雖然有利于一次性解決糾紛，但可能面臨當(dāng)兩訴的管轄法院不同時管轄權(quán)如何協(xié)調(diào)的問題。

從實體法角度講，對《合同法司法解釋（一）》第20 條的性質(zhì)有三種解讀：其一，債權(quán)人是代替?zhèn)鶆?wù)人受領(lǐng)次債務(wù)人的清償并因此負(fù)有向債務(wù)人交付該清償標(biāo)的的義務(wù)，進(jìn)而債權(quán)人可就此債務(wù)與債務(wù)人對自己所負(fù)同等數(shù)額的債務(wù)進(jìn)行抵銷而實現(xiàn)清償自己債權(quán)之目的。[14]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第388 頁。換言之，“該規(guī)定是在金錢債務(wù)場合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收功能?！盵15]崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2003年版，第115 頁。其二，該規(guī)定是將代位權(quán)效力定性為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，即代位權(quán)一旦成立則擬制發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時，債權(quán)人拋棄對債務(wù)人的債權(quán)，免除債務(wù)人的相應(yīng)債務(wù)。[16]參見徐瀾波：“合同債權(quán)人代位權(quán)行使的效力歸屬及相關(guān)規(guī)則辨析——兼論我國合同代位債權(quán)司法解釋的完善”，載《法學(xué)》2011年第7 期，第88 頁。其三，該規(guī)定并未否定“入庫規(guī)則”，而是在無其他共同債權(quán)人主張或依債務(wù)人的指令所為諸種情況下，次債務(wù)人向債權(quán)人交付標(biāo)的物或提供勞務(wù)。[17]參見崔建遠(yuǎn)：“債權(quán)人代位權(quán)的新解說”，載《法學(xué)》2011年第7 期，第139 頁。

2．對既有理論研究的總結(jié)

在訴訟法學(xué)者看來，《合同法司法解釋（一）》第20 條之代位權(quán)行使效力規(guī)定乃是舍棄“入庫規(guī)則”以追求糾紛一次性解決的結(jié)果。這種過度追求效率和糾紛解決的規(guī)定引發(fā)了既有訴訟理論上的難題，所以應(yīng)該在立法論層面討論恢復(fù)“入庫規(guī)則”的相關(guān)問題。這種討論隱含著一個前提和可行性問題，即“入庫規(guī)則”的恢復(fù)適應(yīng)現(xiàn)代私法的發(fā)展方向并且在立法上明確恢復(fù)“入庫規(guī)則”是有一定可能性的（實體法關(guān)于該規(guī)定未舍棄“入庫規(guī)則”的觀點此處暫不考慮），否則，這種集中于解決訴訟難題的討論便缺乏應(yīng)有的實體法理論支撐和可行性論證。就現(xiàn)有資料看來，訴訟法學(xué)者對這一前提和可行性問題確實缺乏充分論證，更加缺乏在既有規(guī)則下如何更好地展開代位訴訟，來對既有規(guī)則進(jìn)行優(yōu)化的足夠的思考。

如前所述，實體法學(xué)者多數(shù)則致力于對第20 條規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的效力性質(zhì)的解讀，甚至其中還有觀點認(rèn)為現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定并未舍棄“入庫規(guī)則”。不過，實體法學(xué)者雖然能夠?qū)υ撘?guī)定做出各種合理的解讀，但幾乎無助于解決訴訟法上的難題，無論是債的法定轉(zhuǎn)移還是特殊抵銷規(guī)則，均無法對如何在訴訟中處理主債權(quán)債務(wù)關(guān)系做出很好的說明。

三、代位權(quán)行使效力規(guī)定的優(yōu)化路徑

根據(jù)前文論述，《合同法司法解釋（一）》第20 條確實存在訴訟理論上的難題，無論實體法學(xué)者將其解釋為拋棄“入庫規(guī)則”的效力規(guī)定還是未拋棄的效力規(guī)定。因此，要解決這些訴訟難題，要么直接從實體法角度恢復(fù)債權(quán)人代位權(quán)行使的效果歸屬于債務(wù)人，要么從訴訟法角度對第20 條規(guī)定進(jìn)行優(yōu)化。不過，首先還是應(yīng)當(dāng)從更根本的角度來思考是否能通過恢復(fù)“入庫規(guī)則”來予以化解。

（一）對“恢復(fù)‘入庫規(guī)則’”路徑的探析

有觀點認(rèn)為，從訴訟理論上無論做何種努力均有削足適履之感，根本的對策還是要對第20 條進(jìn)行修改，明確債權(quán)人行使代位權(quán)的實體法效果歸屬于債務(wù)人。[18]參見蒲一葦：“債權(quán)人代位訴訟的困境——圍繞《合同法解釋》第20 條展開”，載《民事程序法研究》2006年第2 輯，第46 頁。這種做法雖然可以較為徹底地解決前述訴訟難題，但同時也存在諸多弊端。

1.恢復(fù)“入庫規(guī)則”之路徑不符合現(xiàn)代實體法理念

傳統(tǒng)代位權(quán)制度發(fā)揮債之保全功能?！叭霂煲?guī)則”要求債權(quán)人行使代位權(quán)的效果歸屬于債務(wù)人?；诟鱾鶛?quán)一律平等，債權(quán)人要想實現(xiàn)其債權(quán)，須從債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn)中與其他債權(quán)人平等受償。這種平等乃是結(jié)果上的平等而非機(jī)會上的平等。[19]參見張玉敏、周清林：“‘入庫規(guī)則’：傳統(tǒng)的悖離與超越”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5 期，第102 頁。結(jié)果平等將極大地耗費法律資源和成本，極大地加重政府負(fù)擔(dān)。而機(jī)會平等則旗幟鮮明地肯定法律主體的差異和創(chuàng)造性，在確立一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和根據(jù)的基礎(chǔ)上使得最終呈現(xiàn)的結(jié)果彰顯法律價值所認(rèn)可的個體差異和創(chuàng)造性，激發(fā)法律主體的積極性，尊重自由。因此，現(xiàn)代法治平等原則追求的是機(jī)會平等。債之平等原則也應(yīng)當(dāng)是追求機(jī)會平等，相應(yīng)地，《合同法司法解釋（一）》第20 條不是在實體法沒有規(guī)定的情況下通過程序運行所創(chuàng)設(shè)出的法律上的普通債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)，而是在程序上對債之平等原則所作的新的解釋。

2.恢復(fù)“入庫規(guī)則”之路徑無法提供對債權(quán)人應(yīng)有的保護(hù)

“入庫規(guī)則”對債權(quán)人給予的關(guān)注不夠，它忽視了債權(quán)人實施代位訴訟的成本及承擔(dān)的風(fēng)險，稀釋了債權(quán)人獲得的利益，加重了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的負(fù)擔(dān)。首先，債權(quán)人獲得代位訴訟勝訴的難度不小，既要證明主債權(quán)合法，還要證明次債權(quán)成立到期，以及債務(wù)人怠于行使次債權(quán)且危及債權(quán)人主債權(quán)實現(xiàn)及法律規(guī)定的其他條件。顯然，這需要債權(quán)人付出大量的精力和費用。不僅如此，債權(quán)人還要獨自面臨敗訴的風(fēng)險。而“入庫規(guī)則”則是要求債權(quán)人必須將辛苦勝訴獲得的清償金錢首先交給債務(wù)人占有，然后再與其他債權(quán)人平等受償，它無視代位債權(quán)人耗費的成本和代價，將嚴(yán)重打擊債權(quán)人提起代位訴訟的積極性。其次，債權(quán)人提起代位訴訟時，債務(wù)人對次債權(quán)的處分自由就遭到限制，這種限制的正當(dāng)化依據(jù)在于債務(wù)人怠于行使次債權(quán)從而危及債權(quán)人主債權(quán)實現(xiàn)這一條件，因為這表明債務(wù)人乃躺在權(quán)利上睡覺之人。而對于其他普通債權(quán)人而言，法律平等地賦予提起代位訴訟的權(quán)利，提供平等的程序保障。然其在“入庫規(guī)則”下縱然不主動提起訴訟，卻也能從其他債權(quán)人提起代位訴訟所獲得的利益中分得一份，這不僅對債權(quán)人嚴(yán)重不公，還讓其他普通債權(quán)人可公然借助“入庫規(guī)則”實現(xiàn)法律所不應(yīng)容許的“不勞而獲”。[20]參見張玉敏、周清林：“‘入庫規(guī)則’：傳統(tǒng)的悖離與超越”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5 期，第105 頁。再次，在“入庫規(guī)則”下，債權(quán)人若要實現(xiàn)其債權(quán)，除要獲得代位訴訟的勝訴結(jié)果，還需要針對債務(wù)人提起一個給付之訴，這加重了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的負(fù)擔(dān)?？v使認(rèn)為這是代位權(quán)債之保全機(jī)能定位下的應(yīng)有之義，也難以充分實現(xiàn)債之保全的制度效果。因為，在代位訴訟勝訴，由債務(wù)人受領(lǐng)次債務(wù)人的清償后，債務(wù)人可將這部分財產(chǎn)任意處分，如無償贈與第三人等，其結(jié)果還是無法保障債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的充盈，債權(quán)人還得提起一個撤銷權(quán)訴訟。這對于債權(quán)人未免太過殘酷，此時他得依次提起代位訴訟、撤銷權(quán)訴訟、給付訴訟并獲得三個勝訴判決方可實現(xiàn)債權(quán)。

綜上所述，采納恢復(fù)“入庫規(guī)則”的路徑應(yīng)該說具有較大的難度?，F(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定可以解決傳統(tǒng)代位訴訟“入庫規(guī)則”的固有缺陷和不合時宜，就這一點來講，該規(guī)定應(yīng)當(dāng)說是具有相當(dāng)之合理性。

（二）對代位訴訟主債務(wù)處理進(jìn)行優(yōu)化

從訴訟理論上講，現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定最重大的問題存在于對主債務(wù)的處理上。因為針對主債務(wù)的“無訴而判”引發(fā)了訴訟標(biāo)的理論、當(dāng)事人適格之法定訴訟擔(dān)當(dāng)理論、訴的合并理論、既判力范圍理論以及與辯論原則和處分權(quán)原則的沖突等一系列相關(guān)問題。所以，對現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定優(yōu)化的重點應(yīng)放在對代位訴訟主債務(wù)的處理上。

1.主債務(wù)合法性

《合同法司法解釋（一）》第11 條規(guī)定了債權(quán)人提起代位訴訟的條件，可以說，這是債權(quán)人提起代位訴訟的特殊起訴條件。[21]1999年通過的《合同法司法解釋（一）》第11 條：“債權(quán)人依照合同法第73 條的規(guī)定提起代位訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！逼渲?，第一項規(guī)定便是債權(quán)人須證明主債務(wù)合法。關(guān)于主債務(wù)之合法性內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為是顯而易見的“合法”，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性，如是否為賭博之債、無效合同。[22]參見曹守曄：“代位權(quán)的解釋與適用”，載《法律適用》2000年第3 期，第14 頁。但是在實踐中法院不會僅僅滿足于顯而易見的“合法”標(biāo)準(zhǔn)的審查，因為主債務(wù)合法性問題顯然屬于實體法問題，法院不僅要在起訴受理階段進(jìn)行審查，還要在本案審理階段繼續(xù)進(jìn)行審理。[23]參見段文波：“起訴條件前置審理論”，載《法學(xué)研究》2016年第6 期，第70 頁。所以即便沒有第20 條的規(guī)定，人民法院也會將主債務(wù)的處理作為一個重要的代位權(quán)成立的前提問題來予以審理。再加上第20 條代位權(quán)行使效力規(guī)定的指引，法院必然會更加充實對主債務(wù)的審理。在這個過程中，法院對主債務(wù)相關(guān)問題的審理已經(jīng)積累到一個相當(dāng)?shù)某潭?。如果此時放棄繼續(xù)對主債務(wù)進(jìn)行審理和判決，則將嚴(yán)重浪費已經(jīng)進(jìn)行的程序積累。

在第11 條中，主債務(wù)之合法性同其他幾項規(guī)定一樣是代位權(quán)成立的條件。如果說其他幾項條件基本都屬于事實判斷，那么主債務(wù)之合法性其實是對法律關(guān)系的判斷，它將一個新的權(quán)利問題引入了訴訟的場域，完全可以構(gòu)成一個新的訴訟標(biāo)的，[24]從《合同法司法解釋》第15 條關(guān)于債權(quán)人提起主債務(wù)之訴的處理可以得出我國代位訴訟之訴訟標(biāo)的并不包括主債權(quán)債務(wù)關(guān)系。也就構(gòu)成一個獨立的訴。如果債務(wù)人對主債務(wù)之合法性無異議，僅僅對其他幾項條件提出異議，則可以認(rèn)為主債務(wù)人對主債務(wù)之存否做出了認(rèn)諾。[25]在規(guī)范出發(fā)型的民事裁判中，倘若被告認(rèn)可原告提出的訴訟請求，則構(gòu)成認(rèn)諾。法院就此終結(jié)審理，判決原告勝訴。反之被告否認(rèn)原告提出的訴訟請求，原告就負(fù)擔(dān)了主張責(zé)任，必須陳述足以導(dǎo)出訴訟效果的請求權(quán)發(fā)生根據(jù)事實。參見段文波：“當(dāng)事人主義：對象、方法與程序”，載《民事程序法研究》2016年第2 期，第226 頁。此時，受理代位訴訟的法院完全可以在直接對這些事實進(jìn)行判斷的基礎(chǔ)上作出判決。因為，雖然債權(quán)人并未明確針對主債務(wù)人提起訴訟，但可以認(rèn)為其在第20 條指引下請求次債務(wù)人向自己清償?shù)臋?quán)利主張包含了對債務(wù)人的權(quán)利主張，只是這種主張未通過訴的方式予以顯現(xiàn)化而已。而且法院作出此種判決是符合債權(quán)人意思的，并不會使債權(quán)人感到突襲裁判。相反地，若債務(wù)人對主債務(wù)合法性提出異議，則必然要對主債務(wù)問題進(jìn)行認(rèn)真爭執(zhí)，也就必須賦予債務(wù)人當(dāng)事人地位，法院如要對其進(jìn)行認(rèn)定判斷，雖然可以寄托于主債務(wù)合法性審查之名下，但實際上已經(jīng)在審理一個新的民事請求權(quán)。[26]上述思路可以參見劉哲瑋：“論訴訟抵銷在中國法上的實現(xiàn)路徑”，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2019年第1 期，第155 頁。此外，還可以參考2019年《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》第42 條規(guī)定，該規(guī)定認(rèn)為撤銷權(quán)雖然是實體權(quán)利請求權(quán)，卻不一定非要以訴的方式行使，只要當(dāng)事人有主張撤銷權(quán)，也是可以作出判決的。這種解釋可以最大限度地尊重實踐和法律文本。

2.主債務(wù)處理的優(yōu)化：釋明債權(quán)人就主債務(wù)問題起訴

當(dāng)債務(wù)人就主債務(wù)提出異議的時候，債權(quán)人則負(fù)有主張和證明的義務(wù)，證明自己對主債務(wù)享有權(quán)利，如其不能證明則代位訴訟將敗訴。相應(yīng)地，債務(wù)人也需要被賦予當(dāng)事人地位相同的程序保障，以便其能夠充分與債權(quán)人展開攻擊與防御。因此，當(dāng)債務(wù)人對主債務(wù)提出異議的時候，無論是基于獨立的實體權(quán)利請求權(quán)可以構(gòu)成獨立的訴還是基于賦予債務(wù)人當(dāng)事人地位保障其程序權(quán)利，主債務(wù)的爭議都應(yīng)當(dāng)以訴的方式解決。因此，對主債務(wù)問題完整的處理方案如下：

第一，建立訴訟告知制度。為使債務(wù)人能夠知曉代位訴訟，并保障其當(dāng)事人地位，人民法院在受理代位訴訟后，應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人送達(dá)起訴狀副本，并隨卷送達(dá)異議告知書，列明提出異議的期限和不提出異議的后果。

第二，如果債務(wù)人對主債務(wù)存在不提出異議，可按照前面關(guān)于主債務(wù)合法性論述的做法，將其視為債務(wù)人對主債務(wù)之存在做出了認(rèn)諾。此時，債務(wù)人無心參與訴訟，不應(yīng)強(qiáng)迫其參加。

第三，如果債務(wù)人對主債務(wù)存在提出異議，則法院對此具有向債權(quán)人釋明的義務(wù)，釋明其應(yīng)起訴債務(wù)人，并告知其后果。如果債權(quán)人響應(yīng)釋明則有以下問題要解決：

其一，管轄和訴訟費用。如果兩個訴訟的管轄法院一致，則直接向受理代位訴訟的法院起訴，訴訟費用則應(yīng)考慮減免，因為對主債務(wù)存否的判斷利用了代位訴訟中主債務(wù)合法性審查中所積累的訴訟資料和證據(jù)資料。如果兩訴的管轄法院不一致，則需要向有管轄權(quán)的人民法院提起主債務(wù)的訴訟，訴訟費用應(yīng)按照規(guī)定繳納。

其二，中止代位訴訟。根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第20 條，代位權(quán)行使效力規(guī)定的適用前提是“人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立”，而代位權(quán)成立必須滿足債權(quán)人提起代位訴訟的條件，因此在債權(quán)人提起主債務(wù)之訴后，受理代位訴訟的法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第136 條第5 項的規(guī)定中止訴訟，待主債務(wù)之訴的判決確定后，再恢復(fù)對代位訴訟的審理和判決。這樣，當(dāng)債權(quán)人在主債務(wù)之訴獲得勝訴確定判決后，即便在之后的代位訴訟審理中最終適用了第20 條，也不會產(chǎn)生前述訴訟法難題，而如果債權(quán)人在主債務(wù)之訴中敗訴，則代位權(quán)不能成立，根本無第20 條適用的空間。

第四，如果債權(quán)人未響應(yīng)法院釋明，不起訴債務(wù)人。由于債務(wù)人已經(jīng)對主債務(wù)提出異議，關(guān)于主債務(wù)存否的要件事實已經(jīng)成為爭執(zhí)的焦點。而債權(quán)人對此負(fù)有主張及證明責(zé)任，如果債權(quán)人不針對主債務(wù)起訴，法院便無法判斷主債務(wù)存否之要件事實的真?zhèn)?，也不能主動展開調(diào)查，代位權(quán)成立前提之主債務(wù)問題也就無法查清，因此，法院應(yīng)當(dāng)駁回代位訴訟的起訴，從而避免適用第20 條之代位權(quán)行使效力規(guī)定。

（三）優(yōu)化路徑合理性分析

1.優(yōu)化路徑落地難度更小

針對主債務(wù)處理的優(yōu)化路徑是保留第20 條的代位權(quán)行使效力規(guī)定，通過對現(xiàn)行法律規(guī)定的解釋并結(jié)合條文之間聯(lián)系來實現(xiàn)的。比如第11 條規(guī)定相比于第20 條規(guī)定適用的在先性。債權(quán)人對債務(wù)人起訴后，應(yīng)當(dāng)中止代位訴訟的處理也可以從《合同法司法解釋（一）》第15 條尋求依據(jù)，該規(guī)定是針對債權(quán)人先行提起主債務(wù)之訴而后提起代位訴訟的做法，與本文所述情形不同，但原理相似。[27]1999年通過的合同法司法解釋（一）第15 條：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十四條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。”而且，也早有學(xué)者對這種做法做出過初步探究，但其未論證該做法對第20 條規(guī)定在制度供給上發(fā)揮的關(guān)鍵作用，沒有引起學(xué)界足夠的重視。[28]參見曹守曄：“代位權(quán)的解釋與適用”，載《法律適用》2000年第3 期，第16 頁。而優(yōu)化路徑將第15 條的做法延伸到先提起代位訴訟的情形，只是擴(kuò)大了處理的范圍，但并不違背其立法原理。還有釋明的問題，表面上看是施加了法官審理代位訴訟時的釋明負(fù)擔(dān)，但整體上講通過釋明卻提供了一并解決兩個糾紛的機(jī)會，增加了代位訴訟徹底解決當(dāng)事人糾紛的能力。

恢復(fù)“入庫規(guī)則”路徑則需要完全修改第20 條規(guī)定。前已述及，第20 條代位權(quán)行使效力規(guī)定符合現(xiàn)代私法債之平等理念。從立法歷程來看，自1999年《合同法解釋（一）》規(guī)定了第20 條這一代位權(quán)行使效力規(guī)定后，最高人民法院又多次頒布了關(guān)于合同法的司法解釋，但均未對第20 條作出修改。更為重要的是，全國人大官網(wǎng)于2019年12月28日正式發(fā)布的《民法典（草案）》第537 條規(guī)定也與第20 條規(guī)定保持基本一致。[29]《民法典（草案）》第537 條：“人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立的，由債務(wù)人的相對人向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人接受履行后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與相對人之間相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)終止。債務(wù)人對相對人的權(quán)利被采取保全、執(zhí)行措施，或者債務(wù)人破產(chǎn)的，依照相關(guān)法律的規(guī)定處理?！贝送?，日本的民法典也有類似規(guī)定。[30]2017年日本民法典進(jìn)行大修改，關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)，本次修改將日本長期審判實踐中形成的判例通過法律明文化，其中新增的第423 條之3 規(guī)定：“債權(quán)人行使被代位權(quán)利的情形，被代位權(quán)利以金錢的支付或者動產(chǎn)的交付為標(biāo)的時，可請求相對人向自己支付或者交付。在此情形，相對人向債權(quán)人支付或者交付時，被代位權(quán)利因此消滅?！眳⒁姡骸度毡久穹ǖ洹?017年大修改》，劉士國等譯，中國法制出版社，2018年版，第92 頁。可以說未來立法將會繼續(xù)保持第20 條的規(guī)定。因此從立法層面恢復(fù)“入庫規(guī)則”的路徑基本上已經(jīng)無法實現(xiàn)，可行性遠(yuǎn)不如立足于第20 條針對主債務(wù)處理的優(yōu)化路徑。

2.優(yōu)化路徑更符合司法實踐做法

作為代位訴訟成立的前提條件，主債務(wù)合法性問題是實踐中面臨的重要實體法問題。針對主債務(wù)處理的優(yōu)化路徑是在考察實踐做法的基礎(chǔ)上形成的。

在聚法案例網(wǎng)鍵入“案例搜索：債權(quán)人代位訴訟，案由：合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，法院層級：最高法院”，截至2020年1月17日，共檢索出76 例判決裁定書，有效樣本共33 例，[31]有效案例包括在聚法案例網(wǎng)上能查到的與最高院裁判文書關(guān)聯(lián)的高院和中院裁判文書，比如最高院處理申訴的裁判文書及關(guān)聯(lián)的最高院終審判決書。以主債務(wù)合法性的處理方式為分類依據(jù)，統(tǒng)計如下：

表一 最高人民法院關(guān)于代位訴訟主債務(wù)處理的分析

根據(jù)上述統(tǒng)計可以得出以下結(jié)論：在實踐層面，債權(quán)人通過前訴確定判決來證明主債務(wù)合法性的做法占多數(shù)，即債權(quán)人先起訴債務(wù)人，獲得勝訴判決后執(zhí)行不能或者債務(wù)人不能完全清償主債務(wù)時，方對次債務(wù)人提起代位訴訟。此時前訴確定判決對主債務(wù)的判斷產(chǎn)生免證效力，在代位訴訟中主債務(wù)之合法性問題便得以解決。因此，在大多數(shù)代位訴訟情形下，代位訴訟主債務(wù)的處理是寄托于主債務(wù)合法性這一訴訟要件下通過前訴確定判決實現(xiàn)的，并不存在前述訴訟法學(xué)者們提出的訴訟理論難題。除此以外，還有少部分案例中，債權(quán)人在代位訴訟中是通過主張舉證的方式來證明主債務(wù)合法性這一要件的。所以，少數(shù)情形才需要采用前述針對主債務(wù)處理的優(yōu)化路徑的做法，整體上并未對司法實踐增加過多負(fù)擔(dān)。更加值得一提的是，優(yōu)化路徑就是用確定判決的方式來解決作為代位訴訟成立前提條件之主債務(wù)合法性問題，這一點與實踐中通過前訴確定判決解決主債務(wù)合法性問題具有高度的契合性，符合司法實踐的慣性思維。因此，優(yōu)化路徑在實踐層面的障礙小于恢復(fù)“入庫規(guī)則”的路徑。

3.優(yōu)化路徑對訴訟效率的理性追求

提高訴訟效率是現(xiàn)代司法改革追求的重要目標(biāo)。傳統(tǒng)代位訴訟中，由于“入庫規(guī)則”的存在，債權(quán)人若要實現(xiàn)自己的債權(quán)需要先后提起至少兩次訴訟，其訴訟效率太低?！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?0 條采取直接受償規(guī)則，追求的是債權(quán)人通過一次訴訟就能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)，其訴訟效率和“糾紛一次性解決”的能力大大提高。優(yōu)化路徑則是當(dāng)債務(wù)人對主債務(wù)提出異議時債權(quán)人得通過兩次訴訟實現(xiàn)債權(quán)。因此，優(yōu)化路徑的做法比恢復(fù)“入庫規(guī)則”更加符合對訴訟效率的追求。

但是，優(yōu)化路徑的效率又低于第20 條所追求的目標(biāo)，可能引發(fā)如下質(zhì)疑：這種以犧牲部分訴訟效率為代價的做法是否具有正當(dāng)性呢？事實上，第20 條規(guī)定最具進(jìn)步性的一點是直接受償規(guī)則，使代位債權(quán)人避免與其他債權(quán)人分享自己努力獲得的成果，消除債務(wù)人受領(lǐng)清償后隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的危險，從而對債權(quán)人提供應(yīng)有的保護(hù)。然而，第20 條尋求通過一次訴訟實現(xiàn)直接受償效果，忽略了對主債務(wù)有爭議需以訴的方式解決，缺乏對債務(wù)人的程序保障，也未注意與其他訴訟理論的協(xié)調(diào)。這種追求表現(xiàn)得過于激進(jìn)，使其遭受學(xué)界的批評而在一定程度上掩蓋了直接受償規(guī)則的正當(dāng)性。相對而言，優(yōu)化路徑對訴訟效率的追求則是在堅持直接受償規(guī)則的基礎(chǔ)上，盡力兼顧對債務(wù)人程序保障和其他理論的協(xié)調(diào)，是一種理性的追求。

結(jié) 語

現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定采納債權(quán)人直接受償?shù)姆绞剑x予債權(quán)人事實上優(yōu)先受償?shù)臋C(jī)會。但這種優(yōu)先受償不是司法解釋預(yù)先賦予的法律上的優(yōu)先受償權(quán)，而是普通債權(quán)人積極主張和把握法律賦予的機(jī)會主動爭取的結(jié)果，也是對債權(quán)人耗費大量成本和精力應(yīng)有的制度回應(yīng)，符合債之平等原則下機(jī)會平等的私法價值導(dǎo)向。優(yōu)化路徑也堅持這種債權(quán)人直接受償?shù)姆绞?。因此，現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定雖然與現(xiàn)有訴訟理論存在諸多不合之處，但卻可以說是對傳統(tǒng)代位訴訟“入庫規(guī)則”的超越。

這種超越映射出在民事實體法理論快速發(fā)展的同時，程序法理論提供的保障和供給尚待進(jìn)一步加強(qiáng)。恢復(fù)“入庫規(guī)則”的做法雖然能夠較好地調(diào)和既有訴訟理論與法律文本的沖突，但卻是在回避訴訟問題本身，寄希望于實體法對此做出讓步，這就有可能引發(fā)眾多實體法學(xué)者的質(zhì)疑。因為它是一條逆潮流之路，必然難以成功，而且這種路徑是以大陸法系國家訴訟理論為藍(lán)本直接套用解決本國問題的典型做法，其合理性本身就值得我們進(jìn)一步思考。因此，立足于本國實際，尋求一條現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定的優(yōu)化路徑應(yīng)當(dāng)說是更有益的探索。

現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定的優(yōu)化路徑可能不是理論上的最優(yōu)解，但至少可以在基本遵循現(xiàn)行法律文本規(guī)則和實踐的基礎(chǔ)上，縮小現(xiàn)行代位權(quán)行使效力規(guī)定與既有理論的沖突，是運用本土規(guī)范解決中國問題的認(rèn)真思考。