汪 潤

立法機(jī)關(guān)偏愛“留白式”立法，刑法分則條文大量出現(xiàn)“其他人員”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他后果”等表述。一方面，“立法不是語言的智力游戲，它以解決一定的社會問題為歸旨，對明確性的過分尊崇有時(shí)會出現(xiàn)‘以辭害意’的弊端，陷入形式主義或概念主義的誤區(qū)，形成所謂‘概念的專橫’或‘概念王國’的現(xiàn)象。”[1]張建軍：《刑法中不明確概念類型化研究》，法律出版社2016年版，第103 頁。另一方面，法律條文“因不明確而無效”已經(jīng)成為法律共同體內(nèi)部皆知的法諺。由于刑法分則規(guī)定的是認(rèn)定犯罪最核心的罪狀要素，而罪狀要素中最重要的是犯罪行為，因此對直接針對行為的“其他方法/方式/手段”進(jìn)行仔細(xì)探究顯得十分重要。在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定危險(xiǎn)方法類犯罪中的“其他危險(xiǎn)方法”、暴力犯罪中的“其他方法”等問題，即使有了相關(guān)的司法解釋進(jìn)行列舉，但一涉及復(fù)雜多變的案件事實(shí)，這些列舉便再次失效，只能繼續(xù)尋求“對解釋的解釋”“對兜底的兜底”。本文主要探討“其他方法/方式/手段”的解釋規(guī)則，在整合學(xué)界現(xiàn)有同類解釋方法的同時(shí)嘗試提出一套類型化的，助益于司法實(shí)踐的解釋規(guī)則。

一、堵截條款與明確性原則

有學(xué)者將這類針對行為的留白式規(guī)定稱為“堵截條款”，即“為堵截刑法規(guī)范列舉、描述無法充類至盡者而予以概括規(guī)定的要件?！盵2]儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第63 頁。在立法學(xué)上，這種立法技術(shù)可以稱為例示法。“例示法是概括條款與個(gè)案列舉法的一種有機(jī)結(jié)合，它既能保障刑法的安定性，也賦予法官對此類或類似的案件作出同樣處理的任務(wù)，既能對應(yīng)社會生活現(xiàn)實(shí)，也能限制法官權(quán)力?！盵3]張明楷：“刑事立法的發(fā)展方向”，載《中國法學(xué)》2006年第4 期，第33 頁。

我國現(xiàn)行刑法共規(guī)定了16 處“其他方法”、5 處“其他手段”、3 處“其他方式”和2 處“其他危險(xiǎn)方法”。大體而言，這些行為堵截條款的含義可以分為以下幾類：行為危險(xiǎn)性質(zhì)的同類、行為手段強(qiáng)制性的同類、行為類型的同類、行為法益侵害性質(zhì)的同類。[4]關(guān)于這四種類型的詳細(xì)解說，參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第60～61 頁。

行為堵截條款無論在刑法理論上還是司法實(shí)踐中，均引起了一定程度的爭議。學(xué)界圍繞行為堵截條款是否違反罪刑法定原則，尤其是作為其實(shí)質(zhì)性側(cè)面的明確性原則，展開了激烈的爭論。大致形成了堵截條款否定說、堵截條款肯定說與堵截條款限制肯定說三種立場。堵截條款肯定說認(rèn)為，適用行為堵截條款定罪符合罪刑法定原則。理由在于，刑法文本的相對安定性與社會現(xiàn)實(shí)的極端變動性之間存在不可避免的沖突，為了消弭這一沖突，“兜底條款”便成為變計(jì)，實(shí)現(xiàn)了刑法法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的融合妥協(xié)。刑法明確性原則也是相對的，兜底條款并不違背明確性原則。[5]參見王崇青：“‘搶帽子’交易的刑法性質(zhì)探析——以汪建中操縱證券市場案為視角”，載《政治與法律》2011年第1 期，第47 頁?？隙ㄕf立足于法律文本相對社會現(xiàn)實(shí)的滯后性，試圖充分發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能，避免出現(xiàn)部分法益侵害行為因不符合列舉事項(xiàng)而產(chǎn)生的處罰漏洞。堵截條款否定說主張，兜底條款語焉不詳，內(nèi)涵不明，與明確性原則天然抵牾，刑事立法應(yīng)該避免。彈性刑法必然導(dǎo)致罪與非罪界限曖昧。刑事追訴的開始欠缺明確的形式根據(jù)。彈性刑法之不完整、不確定，會給行政干預(yù)司法提供縫隙，會給濫刑重刑的法官營造空間，從而加劇潛在犯罪嫌疑人的受刑風(fēng)險(xiǎn)。[6]參見白建軍：“堅(jiān)硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究”，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6 期，第32 頁。否定說堅(jiān)守刑法的人權(quán)保障機(jī)能，關(guān)注的是堵截條款給法官帶來的巨大自由裁量空間，會影響到法的安定性。堵截條款的限制肯定說是目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為堵截條款的設(shè)置能夠?qū)崿F(xiàn)刑法典的精簡化，避免冗雜，同時(shí)，堵截條款能夠適應(yīng)瞬息萬變的社會生活帶來的犯罪行為的多樣化、異態(tài)化，實(shí)現(xiàn)最高效地打擊犯罪。主張對兜底條款要具體情況具體分析，單就行為方法的兜底規(guī)定與明確性原則并無抵牾，但相對的兜底罪名以及就行為方式的兜底規(guī)定則確有違反明確性之虞。對于后者，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋予以明確。[7]參見陳興良：“刑法的明確性問題：以《刑法》第225 條第4 項(xiàng)為例的分析”，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第114 頁。同時(shí)，限制肯定說主張對堵截條款進(jìn)行嚴(yán)格的同類解釋，采取“同質(zhì)性解釋規(guī)則”?！巴|(zhì)性解釋規(guī)則對于兜底條款的解釋而言尤其具有方法論的意義?！盵8]陳興良：“口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例”，載《政治與法律》2013年第3期，第10 頁。

筆者認(rèn)為，限定肯定說的立場是合理的。否定說的要求過于嚴(yán)格，主張刑法條文應(yīng)當(dāng)摒棄堵截條款，每一處表述都不能模糊，追求極致的精確。然而人的理性是有限的，立法者的理性是存在欠缺的，試圖編纂一部完美的、自動售賣機(jī)那樣的精確刑法典，可能只是一種“致命的自負(fù)”。尤其需要注意的是，否定說將口袋罪與堵截條款畫上等號，這實(shí)在是堵截條款不能承受之重。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法中的堵截條款、概括條款不是口袋罪滋生的唯一空間。[9]參見于志剛：“口袋罪的時(shí)代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路”，載《法學(xué)家》2013年第3 期，第76 頁?？诖锏漠a(chǎn)生是因?yàn)闆]有更熟練的解釋技術(shù)和更科學(xué)的法律適用理念，而不是法律條文的設(shè)置不夠精簡。事實(shí)上，如果不進(jìn)行科學(xué)解釋，采用非概括性條款的條文也有墮落為口袋罪的危險(xiǎn)。例如，如果不對詐騙罪的構(gòu)造進(jìn)行合理闡明，經(jīng)濟(jì)生活中正常的對商品質(zhì)量與屬性夸張、輕微不法的民事欺詐都將以詐騙罪論處，詐騙罪就會成為商品交易議價(jià)與協(xié)商過程中的口袋罪?？隙ㄕf承認(rèn)明確性的相對性，這一觀點(diǎn)過于模棱兩可，如果連明確這一標(biāo)準(zhǔn)都可以作相對化理解，相對明確也是明確，那含有歧義的條款就不再需要被訂正，產(chǎn)生誤解與偏差就只能是解釋者切入的角度失準(zhǔn)，而不是條款本身的缺陷，這是不能被接受的。因此堅(jiān)持限定肯定說，貫徹同質(zhì)性解釋規(guī)則便是解釋者的最佳選擇。既然限定肯定說和同質(zhì)性解釋規(guī)則雙管齊下，便可使堵截條款順利通過罪刑法定原則的明確性審查，所以下文將圍繞同質(zhì)性解釋規(guī)則的思考路徑展開利弊分析，就同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用場合作一類型化的嘗試，以適應(yīng)司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)討論的需求。

二、同質(zhì)性解釋規(guī)則的思考路徑

所謂同質(zhì)性解釋規(guī)則，是指“在解釋制定法或規(guī)范性文件時(shí)，如果某一條文先描述某一種類或特定類事項(xiàng)，緊接其后使用了概括性的語詞，那么該概括性語詞所包含的對象只限于與前文中特定語詞所表達(dá)之同類的人或事?！盵10]李軍：“兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足”，載《環(huán)球法律評論》2019年第4 期，第117 頁。根據(jù)該規(guī)則，任何行為堵截條款的內(nèi)容都必須與前文明文列舉的行為方式等質(zhì)，解釋者需要首先將案件事實(shí)與明文列舉的事項(xiàng)進(jìn)行比對，一方面，若案件事實(shí)與列舉事項(xiàng)完全吻合，則可徑行認(rèn)定；另一方面，即使案件事實(shí)與列舉事項(xiàng)不吻合，解釋者也要以列舉事項(xiàng)的具體元素為綱，考察案件事實(shí)是否包含了列舉事項(xiàng)的大多數(shù)元素，若得出肯定結(jié)論，則證明案件事實(shí)與列舉事項(xiàng)雖不相同但等質(zhì)，依然可以使用堵截條款進(jìn)行認(rèn)定。可以用形式邏輯的公式表述同質(zhì)性解釋規(guī)則的思考路徑：假設(shè)分則明文規(guī)定的某罪的行為列舉事項(xiàng)包含a、b、c 三個(gè)元素，其中元素a 是核心元素。待決案件中的實(shí)行行為包含a、d、e 三個(gè)要素。只要待決案件中的實(shí)行行為包含了主要元素a，該行為就是與列舉行為等質(zhì)的行為，盡管表現(xiàn)形式上，因?yàn)樵豣、c 異于d、e，二行為形態(tài)迥異，依然可以將案件行為納入“其他方法”，從而追究行為人的刑事責(zé)任，這既符合文義解釋的原理，又不會輕縱犯罪。以搶劫罪為例，搶劫罪立法就使用了上述例示法立法技術(shù)，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第263 條明文列舉的行為事項(xiàng)是“以暴力、脅迫搶劫公私財(cái)物”，堵截條款是“以其他方法搶劫公私財(cái)物”。

【案例1】行為人甲意圖搶走乙的珍珠項(xiàng)鏈，便將乙灌醉，在乙昏睡時(shí)取走其珍珠項(xiàng)鏈。

【案例2】行為人甲在餐館用餐，假意想吃一碗蛋炒飯，在老板下廚制作之時(shí)將廚房門鎖死，當(dāng)著老板的面把放在收銀臺的珍珠項(xiàng)鏈卷走。

【案例3】行為人甲抓起乙家的祖?zhèn)骰ㄆ?，對乙說：“把你的珍珠項(xiàng)鏈給我，否則我就摔碎它?！币抑缓谜兆?。

在【案例1】中，甲的行為從外觀上看既不等于暴力也不等于脅迫，但據(jù)此否認(rèn)其構(gòu)成搶劫罪，顯然不合理。只要承認(rèn)暴力、脅迫行為共享的核心元素是對他人人身實(shí)施，壓制他人反抗，使他人不能反抗或不敢反抗，就應(yīng)該認(rèn)為，甲的致醉行為因帶有此元素而成立搶劫罪，屬于以其他方法搶劫財(cái)物?！捌渌椒ǎ侵副┝?、脅迫以外的造成被害人不能反抗的強(qiáng)制方法。顯然，這種方法也可謂壓制了被害人反抗的方法。最典型的是采用藥物、酒精使被害人暫時(shí)喪失自由意志，然后劫走財(cái)物?！盵11]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第973 頁。在【案例2】中，甲的暴力并非直接對人實(shí)施，而是間接對人實(shí)施，但同樣滿足“壓制了被害人反抗的強(qiáng)制手段”這一核心元素，因此依然可以評價(jià)為暴力，構(gòu)成搶劫罪。事實(shí)上，將被害人監(jiān)禁在室內(nèi)，屬于典型的間接對人暴力。[12]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第972 頁。這樣理解的好處在于，事后搶劫的手段行為限于使用暴力或以暴力相威脅，如果將監(jiān)禁行為排除在暴力之外，盜竊后為了抗拒抓捕的行為人直接監(jiān)禁被害人的行為便不能構(gòu)成事后搶劫，這不合適。相反地，在【案例3】中，甲的行為雖然外觀上看似脅迫行為，但由于欠缺上述核心要素，故不屬于脅迫，亦不屬于其他方法，不能以搶劫罪論處，只構(gòu)成敲詐勒索罪。

上述思考路徑有合理之處，一方面，通過元素比照能明確堵截條款的內(nèi)涵，褪除堵截條款的模糊性。只要能夠概括出列舉事項(xiàng)的共有元素，就能將該元素類比適用于堵截條款。另一方面，還能通過元素總結(jié)實(shí)現(xiàn)對列舉事項(xiàng)的檢驗(yàn)，部分列舉事項(xiàng)也經(jīng)歷了一定程度的抽象，與生活用語并非同義，只有使用共有元素進(jìn)行再次審查，才能確定對列舉事項(xiàng)的解釋是否正確。因此，同質(zhì)性解釋規(guī)則的思考路徑可謂一舉兩得。以《刑法》第114 條為例。在解釋以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪時(shí)，通說認(rèn)為，作為其手段行為的“其他方法”必須與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為的危險(xiǎn)性相當(dāng)。這里的“危險(xiǎn)性”就是《刑法》第114 條規(guī)定的所有行為的共享核心元素，即實(shí)施給不特定或多數(shù)人造成嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為。一旦明確了此項(xiàng)元素，所有涉及本條實(shí)行行為的問題均可迎刃而解。

【案例4】甲對拆遷不滿，在高速公路中間車道用樹枝點(diǎn)燃一個(gè)焰高約20 厘米的火堆，將其分成兩堆后離開?；鸲押芸炀捅煌ㄐ熊囕v軋滅。

【案例5】甲對鄰居不滿，遂將一只涂滿劇毒的白斬雞扔進(jìn)鄰居家米缸，鄰居家三口人吃了白斬雞后均重傷。

【案例6】甲對在自家高層下跳廣場舞的老太們不滿，從二十樓扔下一個(gè)杠鈴，將其中一名老太砸死。

法律文本是由語言組成的，所以注定會與生活用語產(chǎn)生勾連?！景咐?】與【案例5】中，從生活用語的角度看，甲的行為分別符合放火與投毒，但卻不構(gòu)成放火罪或投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，因?yàn)榧椎男袨椴粷M足本條規(guī)定行為的核心元素，不會給不特定多數(shù)人帶來嚴(yán)重危險(xiǎn)。因此，確定核心元素并加以比照的思考路徑有助于明確列舉事項(xiàng)的正確含義，妥善彌補(bǔ)生活用語及法律用語之間的裂縫。在【案例6】中，扔杠鈴的行為同樣欠缺本條規(guī)定行為的核心元素，因?yàn)樵撔袨橹豢赡軐σ粋€(gè)人（少數(shù)人）造成死亡、重傷的危險(xiǎn)，事實(shí)上也只是造成了一個(gè)人的死亡結(jié)果，危及的是個(gè)人安全而非公共安全。因此哪怕在觀感上，從高樓向下扔少量杠鈴的行為十分危險(xiǎn)，也不能認(rèn)定為“以其他方法危害公共安全”。[13]該結(jié)論同時(shí)被司法解釋所確認(rèn)，2019年10月21日頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》明確指出：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。”該司法解釋的意思是，高空拋物致人重傷死亡的，并非一律構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，只有高空拋物行為同時(shí)危害公共安全時(shí)，才能以該罪論處。可見同質(zhì)性解釋規(guī)則確定核心元素的思考方法有助于明確堵截條款的內(nèi)涵從而控制處罰范圍，實(shí)現(xiàn)科學(xué)定罪。

三、同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用難題

同質(zhì)性解釋規(guī)則的思考路徑建立在兩個(gè)前提基礎(chǔ)上：第一，列舉事項(xiàng)數(shù)量適中，比較容易總結(jié)歸納出核心元素；第二，列舉事項(xiàng)已經(jīng)進(jìn)行了一定程度的抽象，內(nèi)涵已經(jīng)比較豐富，比較容易進(jìn)行核心元素的比較對照。但法條的列舉事項(xiàng)并不總是如解釋者希望那般恰到好處，不同法條中的列舉事項(xiàng)，往往在數(shù)量和內(nèi)容上存在巨大差異，此時(shí)同質(zhì)性解釋規(guī)則一以貫之的思考路徑便會遭遇挑戰(zhàn)。

（一）列舉事項(xiàng)不足

例如《刑法》第238 條的列舉事項(xiàng)僅有“非法拘禁他人”一項(xiàng)，第246 條的列舉事項(xiàng)僅有“以暴力公然侮辱他人”一項(xiàng)，第253 條之一第3 款的列舉事項(xiàng)只有“竊取公民個(gè)人信息”一項(xiàng)。在這種列舉事項(xiàng)僅為一項(xiàng)的法條中，堵截條款就欠缺比較對照的對象。以《刑法》第238 條為例，根據(jù)該條，非法拘禁罪的行為方式是拘禁或以其他方法剝奪他人人身自由。所謂拘禁是指借助外在設(shè)施或使用強(qiáng)力使被害人難以離開特定場所。[14]事實(shí)上，我國關(guān)于非法拘禁罪的立法和德國很像，德國刑法第239 條規(guī)定的拘禁罪的構(gòu)成要件是監(jiān)禁他人或者以其他方法剝奪他人自由。德國通說也認(rèn)為，這里的監(jiān)禁要求行為人利用外在的設(shè)施阻止被害人離開特定的空間。參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第432 頁。一定會有人質(zhì)疑這種理解，因?yàn)椤缎谭ā返?38 條的列舉事項(xiàng)并未敘明非法拘禁必須是借助外在設(shè)施或使用強(qiáng)力，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為所有剝奪或限制他人人身自由的行為都屬于“非法拘禁他人”。但筆者認(rèn)為，既然該條同時(shí)規(guī)定了“以其他方法非法剝奪他人人身自由”，就只能將之前的“非法拘禁他人”理解為借助有形設(shè)施或行使有形力，否則會出現(xiàn)后面的“其他方法”成為“不是非法拘禁的非法拘禁”的邏輯悖論。在這樣的理解前提下，何為“以其他方法非法剝奪他人人身自由”？如果嚴(yán)格遵循同質(zhì)性解釋規(guī)則，認(rèn)為其他方法必須是與拘禁等質(zhì)的方法，會導(dǎo)致非利用外在設(shè)施、不是行使有形力的拘禁行為無法處理。[15]例如，甲趁乙在賓館浴室洗澡之際，拿走了乙的全部衣物，致使乙在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)無法離開賓館房間。又如，甲對乙說：“敢離開此地就宰了你全家”。按照嚴(yán)格的同質(zhì)性解釋規(guī)則，難以構(gòu)成非法拘禁罪，鑒于我國刑法未規(guī)定強(qiáng)制罪，對此類行為便只能宣告無罪。退一步說，即使認(rèn)為第238條的列舉事項(xiàng)“非法拘禁他人”包括一切使被害人難以脫離特定空間的行為，無論是否適用同質(zhì)性解釋規(guī)則都會導(dǎo)致第238 條的堵截條款成為具文。與之類似，在網(wǎng)上上傳他人裸照的行為能否構(gòu)成侮辱罪？騙取他人身份信息的是否構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪？這些疑問的產(chǎn)生均系法條列舉事項(xiàng)過少導(dǎo)致同質(zhì)性解釋規(guī)則難以開展所致。列舉事項(xiàng)包含的類型越多，各類型特征的交集就越多、越具體，據(jù)此概括共同特征越簡單、被該共同特征定義的概括規(guī)定就越明確。反之，例示的類型越少，少到只有一個(gè)時(shí)，不同類型特征必然欠缺交集或交集不夠具體，便欠缺共同特征作為工具勾勒出概括規(guī)定的精準(zhǔn)內(nèi)涵。[16]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2009年版，第58 頁。同類項(xiàng)存在的前提是有同類的存在。因此在列舉事項(xiàng)不足時(shí)，解釋者往往嚴(yán)守同質(zhì)性解釋的基本立場，將堵截條款解釋成與單個(gè)列舉事項(xiàng)含義相同，但這樣會導(dǎo)致堵截條款變成單個(gè)列舉事項(xiàng)的同義反復(fù)，相當(dāng)于在解釋論上扼殺了堵截條款。此外會造成處罰漏洞，導(dǎo)致許多應(yīng)罰行為得不到法律的否定評價(jià)，不利于公平正義的實(shí)現(xiàn)。于是，部分解釋者便舍棄說理，直接以堵截條款定罪，不加解釋地宣告行為人的行為因符合堵截條款而受處罰。這會導(dǎo)致堵截條款成為無需細(xì)致剖析的口袋，會使得構(gòu)成要件行為喪失定型性，只要引起了法益侵害結(jié)果，就以犯罪論處，這同樣無助于公平正義的實(shí)現(xiàn)。

（二）列舉事項(xiàng)過多

一旦列舉事項(xiàng)變多，例如《刑法》第182 條，第191 條，第193 條，第195 條，對核心元素的尋找可能會比較困難。以非法經(jīng)營罪為例，《刑法》第225 條對非法經(jīng)營罪的行為列舉事項(xiàng)有三種，第一種針對限制買賣物品，第二種針對經(jīng)營許可證，第三種針對證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。吊詭的是，在這三項(xiàng)列舉事項(xiàng)之后，立法者居然又綴上了“其他”這樣的堵截條款。這意味著，非法經(jīng)營罪中有多重堵截條款?！扒叭?xiàng)都已各自構(gòu)建起處于閉合或者完結(jié)狀態(tài)的完整行為類型，它們中的任何一項(xiàng)都可以從非法經(jīng)營罪中獨(dú)立出去而成為一種新的犯罪。”[17]葛恒浩：“非法經(jīng)營罪口袋化的成因與出路”，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4 期，第73 頁。正是由于列舉事項(xiàng)過多、過全，想利用第225 條前三項(xiàng)來總結(jié)非法經(jīng)營行為的核心元素，從而描摹出最大而無當(dāng)?shù)牡谒捻?xiàng)的行為方式，就變得不太可能。有學(xué)者從更實(shí)質(zhì)的立場進(jìn)行了嘗試，認(rèn)為《刑法》第225 條前三項(xiàng)的規(guī)定表明，所有非法經(jīng)營行為必然與國家經(jīng)營許可制度相關(guān)。[18]參見肖中華：“空白刑法規(guī)范的特性及其解釋”，載《法學(xué)家》2010年第3 期，第71 頁。因此，非法經(jīng)營行為的核心元素就是破壞國家經(jīng)營許可制度的行為，只要某行為破壞了國家經(jīng)營許可制度，就要以非法經(jīng)營罪論處。但這一推斷不符合司法解釋的規(guī)定，司法解釋將經(jīng)營違法音像制品的行為也認(rèn)定為非法經(jīng)營行為，這明顯與上述結(jié)論不符。另外，這一結(jié)論會導(dǎo)致選擇性執(zhí)法的危險(xiǎn)。如所周知，需要國家經(jīng)營許可的經(jīng)貿(mào)活動非常普遍，也并不是所有欠缺國家經(jīng)營許可的經(jīng)貿(mào)行為都要被處以非法經(jīng)營罪，還有相當(dāng)一部分被《行政許可法》《行政處罰法》管控。如果認(rèn)為非法經(jīng)營行為的核心元素僅僅在于繞過國家許可開展經(jīng)營活動，而沒有細(xì)化的行為標(biāo)準(zhǔn)和場合限制，那執(zhí)法機(jī)關(guān)便可以有選擇性地進(jìn)行打擊。當(dāng)執(zhí)法機(jī)關(guān)可以自主決定非法經(jīng)營罪與非罪之間界限的時(shí)候，其實(shí)是在行使立法權(quán)。而當(dāng)立法權(quán)與司法權(quán)合二為一，獨(dú)裁將不可避免，自由亦蕩然無存。

（三）列舉事項(xiàng)過于具體

更棘手的是，部分法條列舉事項(xiàng)過于具體，這會極大壓縮核心元素的內(nèi)涵，造成核心元素的干癟化，典型如刑法第276 條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。鑒于此，通說的思考路徑在部分案件上會遇到麻煩。

【案例7】被告人任桁序于2012年5月30日使用筆記本電腦遠(yuǎn)程登陸國瑞公司計(jì)算機(jī)服務(wù)器，編寫能夠刪除泛微協(xié)同辦公平臺管理程序及用戶數(shù)據(jù)的文件，并于同年7月3日執(zhí)行該文件將國瑞公司的上述管理程序及數(shù)據(jù)刪除。[19]參見北京市東城區(qū)法院（2014）東刑初字第57 號刑事判決書。

【案例8】2014年4月，被告人董志超為謀取市場競爭優(yōu)勢，雇傭被告人謝文浩，多次以同一賬號大量購買智齒科技南京公司淘寶網(wǎng)店鋪的商品，致使該公司店鋪被淘寶公司認(rèn)定為虛假交易刷銷量，并對其搜索降權(quán)。因消費(fèi)者在數(shù)日內(nèi)無法通過淘寶網(wǎng)搜索欄搜索到智齒科技南京公司淘寶網(wǎng)店鋪的商品，嚴(yán)重影響該公司正常經(jīng)營。經(jīng)審計(jì)，智齒科技南京公司因被搜索降權(quán)，影響經(jīng)營而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失為人民幣159844.29 元。[20]參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01 刑終33 號刑事判決書。

《刑法》第276 條規(guī)定對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的行為列舉事項(xiàng)僅有兩項(xiàng)——“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜”，這兩項(xiàng)列舉過于具體，而且很不充分。將同質(zhì)性解釋規(guī)則的思考路徑在此貫徹，會得出的結(jié)論是——破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”限于以有形力毀損有體物（生產(chǎn)資料）。于是，【案例7】與【案例8】的判決結(jié)論便存在問題。事實(shí)上，法院在判決說理時(shí)也充分意識到已經(jīng)突破了同質(zhì)性解釋規(guī)則，面對辯護(hù)律師提出的“董志超的行為不屬于破壞生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具、機(jī)器設(shè)備的經(jīng)營行為，不屬于‘以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營’”這一有力詰問，法院并未細(xì)致地展開說理，囫圇地重申被告屬于以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營，盡管這一判決實(shí)際上突破了同質(zhì)性解釋規(guī)則，取得了很好的社會效果，支持該判決的學(xué)界意見和社會輿論均人聲鼎沸，但法院的說理并不讓人滿意。

不僅破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪如此，《刑法》第312 條規(guī)定的掩飾隱瞞犯罪所得罪的行為列舉事項(xiàng)是“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售”，堵截條款是“以其他方法掩飾、隱瞞”。按形式的同質(zhì)性解釋規(guī)則的邏輯，掩飾隱瞞犯罪所得行為的核心要素是以保有贓物價(jià)值的方式將贓物置于流通環(huán)節(jié)，或雖未置于流通環(huán)節(jié)但處于贓物犯罪行為人的實(shí)際控制之下。這一思路也得到了相關(guān)司法解釋的認(rèn)可，司法解釋采取的正是形式的同質(zhì)性解釋規(guī)則。問題是，如果贓物犯罪行為人出于掩飾、隱瞞犯罪所得的故意將犯罪所得的財(cái)物損毀，還是否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？[21]參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（第104 集），法律出版社2016年版，第107～110 頁。司法解釋沒有作出回答，司法實(shí)踐的做法是，將掩飾、隱瞞犯罪所得罪列舉事項(xiàng)的核心元素理解為“使司法機(jī)關(guān)難以發(fā)現(xiàn)贓物的一切妨害司法的方法”，據(jù)此肯定毀壞贓物的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。顯然，司法實(shí)踐采用的是較實(shí)質(zhì)的同質(zhì)性解釋規(guī)則。

（四）形式與實(shí)質(zhì)之間的張力

同質(zhì)性解釋規(guī)則還面臨著究竟采形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的爭議，確定同質(zhì)性的思考過程同時(shí)是形式與實(shí)質(zhì)思考糾結(jié)的過程。關(guān)于同質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，大致形成了以下學(xué)說：相當(dāng)說認(rèn)為兜底條款既然存在于相關(guān)罪刑條款之中，也就必須與前面所列舉的行為相當(dāng)。[22]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第60 頁。同質(zhì)信息說認(rèn)為兜底條款應(yīng)當(dāng)與該罪明示列舉的部分具有同質(zhì)性信息，這種同質(zhì)性信息理應(yīng)從該罪的犯罪實(shí)質(zhì)中予以探析。[23]參見劉憲權(quán)：“操縱證券、期貨市場罪‘兜底條款’解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用”，載《中外法學(xué)》2013年第6 期，第1181 頁。同一類型說認(rèn)為應(yīng)進(jìn)行類型性判斷，即兜底條款應(yīng)當(dāng)與具體列舉的人或物屬于同一類型。[24]參見陳興良：“口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例”，載《政治與法律》2013年第3 期，第10 頁。語詞類同說認(rèn)為兜底條款使用的總括性語詞應(yīng)當(dāng)與明文列舉的確定性語詞之間具有類同性，即在事項(xiàng)或情形屬性方面的類同。[25]參見梁根林：“刑法適用解釋規(guī)則論”，載《法學(xué)》2003年12 期，第51～52 頁。前述相當(dāng)說與同質(zhì)信息說大致可以歸為實(shí)質(zhì)說，同一類型說和語詞類同說大體能夠劃到形式說。我國學(xué)界的主流學(xué)說傾向于相當(dāng)說，這導(dǎo)致對“其他方法”嚴(yán)格的限制解釋。但形式說與實(shí)質(zhì)說各有弊端。

形式說著眼于法文語詞，執(zhí)著于探究具體語詞的含義，其理論根基是形式解釋論立場。立足于罪刑法定原則的形式解釋論者，將詞語的常用語義作為刑法解釋的邊界，將超出常用語義的模糊地帶定性為法律漏洞，宣稱在新的填補(bǔ)漏洞的立法誕生之前，必須做出有利于被告人的解釋。[26]參見何萍、李騰：“形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭及其出路”，載《法學(xué)》2017年第11 期，第80 頁?！白镄谭ǘㄔ瓌t是在成文法的這一局限的基礎(chǔ)上，不得已而作出的一種價(jià)值選擇：即使?fàn)奚鼘?shí)質(zhì)合理性也要堅(jiān)守形式合理性，對于法無明文規(guī)定的行為，無論具有何種社會危害性都將其排除在犯罪的法定范圍之外?！盵27]陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學(xué)》2010年第4 期，第34 頁。因此，在對待堵截條款的態(tài)度上，形式說一方面主張結(jié)合語詞對堵截條款進(jìn)行極為平義乃至限縮的解釋，只有在要素（主體、對象、場所等）各方面與列舉事項(xiàng)相同，才能適用堵截條款。在具體案件事實(shí)與列舉事項(xiàng)語詞不同的場合，不僅不能適用列舉事項(xiàng)，也不能適用堵截條款，即使具有社會危害性也要排除出犯罪圈，不得不在此處承認(rèn)存在法律漏洞，待后行立法填補(bǔ)。形式說的最大優(yōu)點(diǎn)是有利于限制司法權(quán)。形式解釋論將解釋的空間嚴(yán)格限制在現(xiàn)行法所使用的語詞范圍內(nèi)，一旦超出這個(gè)范圍，法律解釋的疑問就必須交給立法機(jī)關(guān)通過立法解決，從而限制了司法機(jī)關(guān)的權(quán)力。但形式說的缺憾十分明顯，如果要求堵截條款與列舉事項(xiàng)在語詞上都要相同或相似，那立法機(jī)關(guān)規(guī)定堵截條款做什么？這難道不是畫蛇添足嗎？

實(shí)質(zhì)說主張仔細(xì)探究各罪法益，法益侵害類型是犯罪的實(shí)質(zhì)，如果某行為雖外觀不符合列舉事項(xiàng)，但在實(shí)質(zhì)上侵犯了相同法益，就能肯定該行為與列舉事項(xiàng)行為同質(zhì)，從而適用堵截條款。實(shí)質(zhì)說親近于實(shí)質(zhì)解釋論立場。實(shí)質(zhì)解釋論要求在解釋構(gòu)成要件時(shí)必須將待解釋法條的保護(hù)法益作為解釋指南，僅關(guān)注該法條的字面含義是不妥當(dāng)?shù)?，而?yīng)將實(shí)質(zhì)上欠缺可罰性但字面符合構(gòu)成要件的行為排除出犯罪圈。在不違反罪刑法定原則的前提下，所采取的擴(kuò)大解釋完全可能不利于被告人，但卻有利于刑罰的妥當(dāng)。[28]參見張明楷：“實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡”，載《中國法學(xué)》2010年第4 期，第49～52 頁。因此，在明確堵截條款含義時(shí)，要充分考察堵截條款所在法條的保護(hù)法益，只要犯罪行為造成與列舉事項(xiàng)相同的法益侵害后果，且該犯罪行為并沒有超出列舉事項(xiàng)的最大文義，就可以將犯罪行為納入堵截條款，加以懲罰。實(shí)質(zhì)說的最大優(yōu)點(diǎn)是能有效填補(bǔ)處罰漏洞且維護(hù)刑法典的穩(wěn)定性。在實(shí)質(zhì)解釋的語境下，幾乎所有的空白罪狀、堵截條款都能通過搭配正當(dāng)?shù)慕忉尷碛膳c合理的解釋技巧來加以明確。這是一種凸顯法教義學(xué)本色與精魂的解釋立場?！胺ń塘x學(xué)在一定意義上把法律條文看成是一種‘金科玉律’，而不問其合理性之根基，只是信奉它，貫徹它。這里面存在一種前提，即對于法律條文、制度本身的最起碼的、應(yīng)有的‘確信’。相信它是正確的，或者假定它是正確的?！盵29]林來梵：《憲法學(xué)講義》，清華大學(xué)出版社2018年版，第23 頁。但實(shí)質(zhì)說的一大隱憂在于，如果過于實(shí)質(zhì)地理解行為特征，會將行為抽象成類似罪狀的表述。例如，非法拘禁罪的行為方式是“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由”，如果采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)歸納非法拘禁罪的行為核心元素，會得出“非法拘禁罪的行為本質(zhì)就是非法拘禁”的結(jié)論，該結(jié)論顯然是一句正確的廢話。又如，實(shí)質(zhì)理解侵犯公民個(gè)人信息罪的行為核心要素，恐怕只能是以一切非法手段獲取公民個(gè)人信息的行為，于是又回到本罪的罪狀上，等于什么也沒說。

四、同質(zhì)性解釋規(guī)則的類型化

分析至此，大體可以得出兩個(gè)結(jié)論：第一，鑒于我國刑法規(guī)定了較多的堵截條款，必須通過同質(zhì)性解釋規(guī)則以控制處罰范圍；第二，不能從形式上固化同質(zhì)性解釋規(guī)則，亦不可在實(shí)質(zhì)上隨意突破同質(zhì)性解釋規(guī)則，必須尋找到同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用界限。筆者認(rèn)為，同質(zhì)性解釋規(guī)則具有靈活性，其適用場合需要類型化，在大多數(shù)場合堅(jiān)守平義的同質(zhì)性解釋，堵截條款的內(nèi)涵必須與列舉事項(xiàng)保持同一（形式上的同質(zhì)性解釋規(guī)則），不能有絲毫偏離；在少量場合可以適當(dāng)擴(kuò)張列舉事項(xiàng)核心元素的含義（實(shí)質(zhì)上的同質(zhì)性解釋規(guī)則），進(jìn)行合理的擴(kuò)大解釋。同時(shí)，必須承認(rèn)同質(zhì)性解釋規(guī)則的相對性，對于相同用語，完全可能作出尺度不同的解釋。必須指出的是，形式上同質(zhì)，實(shí)質(zhì)上一定同質(zhì)；形式上不同質(zhì)的，實(shí)質(zhì)上依然可能同質(zhì)。總體指導(dǎo)思想是在形式的基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)。

（一）平義的同質(zhì)性解釋

1.暴力、脅迫型犯罪

對于暴力、脅迫型犯罪中的堵截條款，必須進(jìn)行嚴(yán)格的形式上的同質(zhì)性解釋，即其中的“其他方法”必須達(dá)到與暴力、脅迫等質(zhì)的程度。詳言之，《刑法》第114、115 條中的“其他危險(xiǎn)方法”限于與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)危險(xiǎn)性質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒?，即可能造成不特定多?shù)人傷亡的方法?！拔ｋU(xiǎn)方法中危險(xiǎn)程度的參照物是放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等方法，而不是任何程度的危險(xiǎn)性方法?！盵30]孫萬懷：“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5 期，第73 頁。除此之外的其他方法，即使看起來十分危險(xiǎn)，也不能論為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。典型如肖永靈案。[31]參見上海市第二中級人民法院(2001)滬二中刑初字第132 號刑事判決書。案情簡介：2001年10月，被告人肖永靈通過新聞了解到人一經(jīng)接觸炭疽桿菌便會死亡，遂將家中同樣呈白色粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內(nèi)，分別郵寄至上海市政府某領(lǐng)導(dǎo)處和東方電視臺新聞中心陳某處。上海市政府工作人員陸某等人及東方電視臺陳某在拆閱上述夾帶有白色粉末的信件后，精神高度緊張，同時(shí)引起周圍人們的恐慌。經(jīng)相關(guān)部門采取大量措施后，才逐漸消除了人們的恐慌心理。上海市第二中級人民法院審理后認(rèn)為肖永靈行為構(gòu)成了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。除此之外，對《刑法》第121、122、236、237、263、294 條中“其他方法”的解釋也要堅(jiān)持嚴(yán)格的同質(zhì)性解釋，絕不可突破列舉事項(xiàng)“暴力”“脅迫”的制約。這樣做的理由如下：

（1）帶有暴力、脅迫的犯罪法定刑相對較重，因此對堵截條款的解釋便不可放得太松，否則會出現(xiàn)較為輕緩的行為與較嚴(yán)重的暴力脅迫行為在法律上被相同評價(jià)的不合理現(xiàn)象。批評意見可能認(rèn)為，這是一種量刑反制定罪的立場，不僅悖逆罪刑法定原則的要求，也架空了罪名的指引、評價(jià)作用，因而不可取。[32]參見姜濤：《刑法解釋的基本原理》，法律出版社2019年版，第66 頁。然而，筆者并非主張因某罪法定刑較重而排除該罪適用轉(zhuǎn)而尋找輕罪適用，而是認(rèn)為在對個(gè)罪堵截條款的解釋上，要與列舉事項(xiàng)（重行為）保持一致，避免出現(xiàn)罪名內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。只要行為滿足列舉事項(xiàng)的核心元素，盡管法定刑重，也依然要適用該條堵截條款。

（2）暴力、脅迫型犯罪的列舉事項(xiàng)已經(jīng)有了一定程度的抽象，已經(jīng)形成了一套犯罪類型。刑法理論的通說認(rèn)為暴力是存在輕重等級的。最廣義的暴力是指不法行使物理力的所有情況，可以針對人，也可以針對物實(shí)施。廣義的暴力，是指不法對人行使物理力的行為，可以不直接對人的身體行使，只要對人的身體施以強(qiáng)烈的物理影響即可。狹義的暴力，是指對人的身體不法行使物理力，但不要求達(dá)到足以壓制對方反抗的程度。最狹義的暴力，是指對人的身體行使有形力，并達(dá)到了足以抑制對方反抗的程度。[33]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第707 頁。筆者對最狹義的暴力進(jìn)行了少許修正，認(rèn)為最狹義的暴力必須針對人的身體實(shí)施，且足以壓制對方的反抗。同理，脅迫也有輕重之分，最緩和的脅迫是指以惡害相通告，不問對方是否產(chǎn)生恐懼心理；較緩和的脅迫是指以限定內(nèi)容的惡害相通告；最嚴(yán)格的脅迫是指以惡害相通告，使他人產(chǎn)生恐懼心理，且該恐懼心理足以壓制對方反抗。[34]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第707 頁。其中，搶劫罪的暴力脅迫是最狹義的暴力脅迫，其次是強(qiáng)奸罪和敲詐勒索罪的暴力脅迫。因此，某一暴力脅迫型犯罪中的堵截條款一方面要與作為列舉事項(xiàng)的暴力脅迫保持同質(zhì)，另一方面也要與其他暴力脅迫型犯罪中的堵截條款形成區(qū)分。申言之，如前所引，搶劫罪的暴力必須針對人實(shí)施，且足以壓制反抗，而強(qiáng)奸罪的暴力可以針對物實(shí)施，對人產(chǎn)生影響，壓制人的反抗即可。

【案例3】行為人甲抓起乙家的祖?zhèn)骰ㄆ?，對乙說：“把你的珍珠項(xiàng)鏈給我，否則我就摔碎它。”乙只好照做。

【案例3.1】行為人甲抓起乙家的祖?zhèn)骰ㄆ?，對乙說：“和我發(fā)生性關(guān)系，否則我就摔碎它。”乙只好照做。

在這兩個(gè)對比案例中，暴力程度完全一樣，均未達(dá)到搶劫罪要求的暴力程度，但卻達(dá)到了敲詐勒索罪與強(qiáng)奸罪所要求的暴力程度。[35]強(qiáng)奸罪的暴力、脅迫程度應(yīng)弱于搶劫罪，理由在于《刑法》分則第四章針對性自主決定權(quán)并沒有一個(gè)類似敲詐勒索罪的罪名設(shè)置，如果將強(qiáng)奸罪的暴力與搶劫罪的暴力作等同理解，勢必會導(dǎo)致對性自主決定權(quán)的不周全保護(hù)。因此，對搶劫罪中的“其他方法”的解釋，就必然不同于對強(qiáng)奸罪中“其他手段”的解釋。同理，由于強(qiáng)奸罪的法定刑顯著高于強(qiáng)制猥褻罪，故強(qiáng)奸罪暴力、脅迫的內(nèi)容較之強(qiáng)制猥褻罪注定為窄，對堵截條款的解釋也注定尺度不同?？傊?，只要承認(rèn)暴力脅迫在不同犯罪中的危險(xiǎn)性等級不同，對堵截條款的解釋就必須同時(shí)采取嚴(yán)格的形式同質(zhì)解釋規(guī)則。

2.列舉事項(xiàng)比較具體的犯罪

列舉事項(xiàng)比較具體，說明立法者已經(jīng)比較周全地設(shè)想了犯罪行為的諸種可能，典型如《刑法》第162 條之二、第182、191、193、195、224 條，要么在法典中有足夠數(shù)量的列舉事項(xiàng)，要么在司法解釋中有明確的列舉事項(xiàng)。既然立法者已經(jīng)明確規(guī)定了數(shù)量可觀的列舉事項(xiàng)，說明立法者已經(jīng)注意到某罪在犯罪行為上的多樣性并進(jìn)行了較為充分的考察，故在司法認(rèn)定中，就需要對堵截條款作平義解釋，使之與列舉事項(xiàng)內(nèi)涵或類型相同。換言之，需要保證行為與列舉事項(xiàng)的手段相似性，不宜將手段行為放得太寬。據(jù)此，合同詐騙罪的“其他方法”限于在簽訂或履行合同過程中，隱瞞履約能力、更改履約事項(xiàng)、放棄履約義務(wù)的行為；貸款詐騙罪的“其他方法”限于在騙取貸款時(shí)隱瞞資質(zhì)情況、虛構(gòu)還款能力的行為；洗錢罪的“其他方法”就是把黑錢洗成白錢的行為。換言之，這部分堵截條款既非擴(kuò)張性規(guī)定，也非不明確或抽象性規(guī)定，故對此類堵截條款不宜進(jìn)行限制解釋，采取平義解釋即可。[36]參見張明楷：“合同詐騙罪行為類型的邊緣問題”，載《東方法學(xué)》2020年第1 期，第17 頁。

（二）擴(kuò)張的同質(zhì)性解釋

1.列舉事項(xiàng)僅一項(xiàng)的犯罪

對于列舉事項(xiàng)僅一項(xiàng)的犯罪，如前所述，總結(jié)列舉事項(xiàng)核心特征的任務(wù)艱巨。鑒于此，可以適當(dāng)放松對形式上同質(zhì)性的要求，只要在實(shí)質(zhì)上同質(zhì)即可，允許對同類事項(xiàng)進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張。因此通過網(wǎng)絡(luò)上傳裸照的行為依然構(gòu)成侮辱罪，因?yàn)樵撔袨闈M足了侮辱罪的核心行為元素，即公然實(shí)行使他人名譽(yù)受損的行為。同理，以詐騙的方式獲取公民個(gè)人信息的，雖然騙取不同于竊取，但依然滿足侵犯公民個(gè)人信息的核心行為元素，即未經(jīng)本人許可以非法手段獲取或提供公民個(gè)人信息。這樣理解的理由在于：侮辱罪與侵犯公民個(gè)人信息罪的法定刑較輕，即使采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)也不至于導(dǎo)致法網(wǎng)過密過嚴(yán)。另外，只有一項(xiàng)列舉事項(xiàng)意味著不可能僅依該列舉事項(xiàng)確定堵截條款含義，否則完全可以舍去堵截條款，既然這唯一的列舉事項(xiàng)被保留，只不過意味著該列舉事項(xiàng)比較典型，最具代表性、通常性而已，并不排除其他事項(xiàng)。

2.列舉事項(xiàng)明顯過時(shí)的犯罪

典型如破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。1979年刑法在第三章破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第125 條規(guī)定了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的前身——破壞集體生產(chǎn)罪。[37]1979年《刑法》第125 條規(guī)定：“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞集體生產(chǎn)的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以上七年以下有期徒刑。”1997年刑法修改將該罪從第三章挪到了第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，并置于故意毀壞財(cái)物罪之后。除了將所有制色彩濃厚的“集體生產(chǎn)”改為“生產(chǎn)經(jīng)營”以及略微提高了法定刑之外，該罪的行為方式居然沒有絲毫變動。換言之，一個(gè)適用于農(nóng)耕和大機(jī)器手工業(yè)生產(chǎn)時(shí)代的犯罪到了當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)騰飛的社會，依然保有茁壯生機(jī)。在我國刑事立法還未增設(shè)妨害業(yè)務(wù)罪的情況下，如果堅(jiān)持對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”作與列舉事項(xiàng)手段相似的同質(zhì)性解釋，就不可避免產(chǎn)生處罰漏洞。

事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代給刑法研究，尤其是歷史悠久的法定犯立法提出了一個(gè)重大課題：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新出現(xiàn)的犯罪事實(shí)能否適用脫胎于物理時(shí)代的傳統(tǒng)刑法規(guī)范，物理時(shí)代與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代之間的“天塹”能否通過刑法解釋變成“通途”？[38]參見歐陽本祺：“論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋的限度”，載《中國法學(xué)》2017年第3 期，第164 頁。一方面，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜是《刑法》第276 條唯二的列舉事項(xiàng)，特點(diǎn)是均針對有體物，均使用自然力，均對生產(chǎn)經(jīng)營活動施加物理影響。歸根結(jié)底，該條只列舉了一種行為方式，即使用物理力破壞他人用于生產(chǎn)經(jīng)營的有體物。因此該條文的列舉并不充分，至少列舉的數(shù)量不足夠。第二，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，人們的一大部分生產(chǎn)經(jīng)營從街巷作坊轉(zhuǎn)移到虛擬空間，社會的發(fā)展使得第三行業(yè)的比重大幅上升，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)使用耕畜的情況已不再普遍。因此，該條文的列舉并不典型，至少沒有囊括當(dāng)下社會經(jīng)營活動的一大部分。既然如此，便不能固守形式上的同質(zhì)性解釋規(guī)則，而要從實(shí)質(zhì)上看，破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為可以是使用一切手段影響生產(chǎn)經(jīng)營活動正常開展并給被害人帶來財(cái)產(chǎn)損失的行為。據(jù)此，阻止群眾在工廠卡車必經(jīng)之路上靜坐、侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)刪除公司經(jīng)營數(shù)據(jù)、批量好評或大規(guī)模差評刷單導(dǎo)致淘寶店鋪被降權(quán)處理的行為，都滿足上述行為特征，而能以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處。批評意見可能反駁，從現(xiàn)行刑法章節(jié)體例上看，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪乃故意毀壞財(cái)物罪之特別條款，僅使用毀損生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料的方式破壞生產(chǎn)經(jīng)營活動的，才屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。[39]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1028 頁。但是完全可以把這種妨害行為造成的財(cái)產(chǎn)損失理解為故意毀財(cái)意義上的毀壞，從而與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的體系位置保持協(xié)調(diào)?？赡艿呐u意見還有：“如果說在《刑法》第114 條中同類解釋規(guī)則必須堅(jiān)持，那么，為什么這一解釋規(guī)則到了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪這里就可以拋棄呢?”原因正在于，第一，《刑法》第114 條的列舉事項(xiàng)經(jīng)過了一定程度的抽象（實(shí)質(zhì)化），因此不會過時(shí)，有較強(qiáng)的包容性，而第276 條的列舉事項(xiàng)過于具體且已經(jīng)明顯過時(shí)，不能適應(yīng)新的生產(chǎn)經(jīng)營方式發(fā)展；第二，對刑法不同條文中的同一語詞完全可能作出含義不同的解釋，這可能取決于法益輕重，也可能取決于需罰性，甚至可能出于刑事政策的考慮；第三，該批評意見指出的“同類解釋規(guī)則到了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪這里就可以拋棄”實(shí)在是一種誤解，筆者認(rèn)為的同質(zhì)性解釋規(guī)則中的同質(zhì)是實(shí)質(zhì)上的同質(zhì)，在對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行解釋時(shí)，采用的是平義的同質(zhì)性解釋規(guī)則，突出的是同質(zhì)性解釋規(guī)則的形式側(cè)面，而在對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進(jìn)行解釋時(shí)，采用的是擴(kuò)張的同質(zhì)性解釋規(guī)則，突出的是同質(zhì)性解釋規(guī)則的實(shí)質(zhì)側(cè)面。從始至終都是在同質(zhì)性解釋規(guī)則的內(nèi)部思考路徑上做文章，試圖回答“同質(zhì)”究竟是形式相同還是實(shí)質(zhì)相同這一問題，并沒有從整體上拋棄同質(zhì)性解釋規(guī)則。

（三）排除適用同質(zhì)性解釋

還有部分堵截條款只具有語感意義，例如《刑法》第299 條中的“其他方式”和第382 條中的“其他手段”。這種只具有語感意義的堵截條款只是表明列舉事項(xiàng)已經(jīng)窮盡，作用類似于部分場合的“等”。如所周知，在語用學(xué)上，“等”既可以表省略，也可以表列舉。從邏輯上說，侮辱國歌的行為限于侮辱國歌的詞、曲和奏唱方式，除此之外，并無他法，因此侮辱國歌罪的“其他方式”就只能理解為列舉事項(xiàng)窮盡后的總結(jié)詞，此時(shí)“其他方式”只有語感意義。因此，不需要對“其他方式”作同質(zhì)性解釋，將其他與侮辱國歌有關(guān)的行為納入打擊。同理，構(gòu)成貪污罪，要求行為人侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物，貪污罪的本質(zhì)是財(cái)產(chǎn)犯罪，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，“主要法益的同一性（或包容性）是判斷犯罪間重合的決定性標(biāo)準(zhǔn)。因此，移轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)犯罪可以評價(jià)為盜竊罪?！盵40]曾文科：“論犯罪間重合評價(jià)的適用界限”，載《清華法學(xué)》2019年第1 期，第111 頁。因此，貪污罪的行為列舉事項(xiàng)便是周延的，“其他手段”便只有語感意義，提示貪污罪的行為核心元素是非法占有。

代結(jié)語

綜上，同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用必須因地制宜、因時(shí)制宜。不妨將第三部分論說的同質(zhì)性解釋規(guī)則適用難題與第四部分展示的類型化適用方案一一對應(yīng)比照，作一小結(jié)。大體而言，在堵截條款列舉事項(xiàng)不足的場合，要進(jìn)行擴(kuò)張的同質(zhì)性解釋，這里存在一個(gè)例外，即對暴力脅迫型列舉事項(xiàng)，盡管列舉不足，仍然要堅(jiān)持平義的同質(zhì)性解釋。對堵截條款列舉事項(xiàng)過多、過于具體的情形，應(yīng)進(jìn)行平義的同質(zhì)性解釋，僅有的例外是對過時(shí)的列舉事項(xiàng)要采取擴(kuò)張的同質(zhì)性解釋。同質(zhì)性解釋的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“以形式為基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)為指導(dǎo)，在形式的基礎(chǔ)上追求實(shí)質(zhì)”，方可緩解形式與實(shí)質(zhì)之間的張力。另外，對于少數(shù)不表省略，僅在列舉事項(xiàng)已窮盡時(shí)使用的語感意義的堵截條款，排除適用同質(zhì)性解釋規(guī)則。如下表所示：

表一 同質(zhì)性解釋規(guī)則類型化適用一覽表

值得注意的是，為了實(shí)現(xiàn)同質(zhì)性解釋規(guī)則的更妥善展開，確保解釋結(jié)論的合理性、親和性、準(zhǔn)確性，如下三個(gè)輔助規(guī)則可資參考：

第一，參照體系解釋。對堵截條款，若不能依文義解釋明晰其內(nèi)涵，就應(yīng)進(jìn)一步考察其體系特征，首先應(yīng)檢查其他部門法中是否存在關(guān)于該堵截條款的明確規(guī)定。其他部門法中的刑事罰則（附屬刑法）往往會對相關(guān)罪名的兜底條款進(jìn)行細(xì)化，解釋、適用時(shí)應(yīng)當(dāng)予以參照，尤其是其中對行為類型的詳細(xì)規(guī)定。[41]參見王安異：“對刑法兜底條款的解釋”，載《環(huán)球法律評論》2016年第5 期，第34 頁。筆者認(rèn)為，司法解釋中規(guī)定的行為列舉事項(xiàng)也屬于歸納行為核心元素時(shí)必須考察的事項(xiàng)，將堵截條款與列舉事項(xiàng)對照時(shí)，也必須考慮司法解釋中的列舉事項(xiàng)。因此，與其說這屬于體系解釋對同質(zhì)性解釋規(guī)則的限制，不如說這是同質(zhì)性解釋規(guī)則的方法論之一。此外，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，明確刑法中堵截條款的含義固然可以參照其他部門法的相關(guān)規(guī)定，但我國不存在附屬刑法，刑法典是犯罪與刑罰的唯一載體。行為堵截條款縱然表達(dá)模糊，卻仍屬于構(gòu)成要件行為，所以還是應(yīng)該以刑法典本身為綱進(jìn)行解釋。

第二，回溯目的解釋。“在類型的描述與適用中出現(xiàn)類型要素殘缺、規(guī)范條文供給不足的情況，同質(zhì)性解釋規(guī)則之適用失去了判斷依據(jù)時(shí)，就是目的解釋‘登場’的時(shí)刻?！盵42]李軍：“兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補(bǔ)足”，載《環(huán)球法律評論》2019年第4 期，第123 頁。主張用目的解釋限縮同質(zhì)解釋規(guī)則適用空間的觀點(diǎn)，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪為例，認(rèn)為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的規(guī)范保護(hù)目的是對生產(chǎn)經(jīng)營方式破壞的禁止。因此《刑法》第276 條的列舉事項(xiàng)“毀壞機(jī)器設(shè)備”“殘害耕畜”才是破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為類型的核心元素，只有這樣理解，列舉事項(xiàng)與其所在類型之規(guī)范目的才是統(tǒng)一的。然而，既然承認(rèn)本罪的規(guī)范保護(hù)目的是禁止破壞生產(chǎn)經(jīng)營，為什么還要死板地將本罪的核心元素概括成現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)很少見的破壞方式？此外，這樣的觀點(diǎn)等于承認(rèn)本罪的核心元素就等于列舉事項(xiàng)，這樣的概括有何意義？退一步說，“目的解釋指適用刑法時(shí)以刑法的客觀目的、意旨及法益的概念為指導(dǎo)，闡明刑法用語的真實(shí)含義。”“目的解釋往往不受立法者當(dāng)時(shí)意志的約束，主張結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)的變化尋求適應(yīng)于當(dāng)下的客觀刑法目的?！盵43]蘇彩霞：《刑法解釋的立場與方法》，法律出版社2016年版，第176 頁。簡言之，目的解釋的最重要價(jià)值取向是實(shí)現(xiàn)法的妥當(dāng)性，不能出現(xiàn)大的處罰漏洞。既然如此，在概括行為元素時(shí)，就不應(yīng)該用過于形式的標(biāo)準(zhǔn)束手束腳?！傲⒆憔W(wǎng)絡(luò)時(shí)代，結(jié)合破壞生產(chǎn)經(jīng)營的本質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)狹隘和機(jī)械地將‘其他方法’局限于暴力破壞物理性的生產(chǎn)經(jīng)營工具和要素?！盵44]劉仁文：“網(wǎng)絡(luò)時(shí)代破壞生產(chǎn)經(jīng)營的刑法理解”，載《法學(xué)雜志》2019年第5 期，第52 頁。得出這樣的結(jié)論是很自然的，反而更符合目的解釋的立場。

第三，堅(jiān)持對解釋結(jié)論的合憲性審查。合憲性解釋在刑法解釋體系中起篩選、檢驗(yàn)作用。一方面，所有解釋結(jié)論必須落在刑法用語可能具有的文義范圍之內(nèi)，超出這一范圍的解釋結(jié)論將因違反法治國原則而違憲。另一方面，解釋結(jié)論雖然處于刑法用語可能文義范圍內(nèi)，仍可能因抵牾憲法基本精神而違憲。[45]參見蘇彩霞：“刑法解釋方法的位階與運(yùn)用”，載《中國法學(xué)》2008年第4 期，第105 頁。概言之，刑法解釋得出的結(jié)論，不得與憲法條文與精神相抵觸，否則無效。在對堵截條款進(jìn)行同質(zhì)性解釋時(shí)，首先是從法益出發(fā)，考察處罰必要性，但這并不意味著只要侵犯了法益且處罰必要性較大的行為都要科處刑罰，而是必須在解釋論上符合刑法用語的文義。突破文義的解釋結(jié)論是類推，而作為憲法原則的罪刑法定原則禁止不利于被告人的類推。但是，類推被禁止，并不意味著類比思維要被摒除，完全可以在總結(jié)核心特征的基礎(chǔ)上，將待決案件行為與列舉事項(xiàng)核心元素進(jìn)行類比，一旦類比成功，說明二者具有實(shí)質(zhì)上的相似性，就可以啟動堵截條款，防止犯罪逃逸現(xiàn)象。另外，當(dāng)刑法用語存在多重含義或含義不明時(shí)，可以嘗試在憲法條文中找尋線索，借此明確刑法用語的含義。合憲性解釋為刑法解釋事業(yè)提供了新的憲法學(xué)視角，為刑法解釋開辟了一條新路。[46]參見張明楷：“憲法與刑法的循環(huán)解釋”，載《法學(xué)評論》2019年第1 期，第13 頁?！吨腥A人民共和國憲法》第13 條明確規(guī)定“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！睋Q言之，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)是一條憲法原則。既然如此，對于使用非物理方式破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，沒有理由囿于列舉事項(xiàng)的貧瘠，應(yīng)當(dāng)以堵截條款論處。