馬欣

一、行政協(xié)議范圍界定的發(fā)展歷史

（一）行政協(xié)議界定的萌芽階段

1978年后，隨著政府職能轉(zhuǎn)變，國內(nèi)出現(xiàn)大量例如企業(yè)承包合同、農(nóng)村土地承包協(xié)議以及糧食棉花訂購合同等具有明顯行政特征的協(xié)議。

但是在1979年到2000年的20年里，由于行政協(xié)議的立法滯后，行政協(xié)議一直處于有實無名的狀態(tài)。在學術(shù)界，行政協(xié)議的定義、范圍也一直處于爭論的焦點，有些學者甚至否認行政協(xié)議，有些學者則認為行政協(xié)議應當按照民事協(xié)議來處理。在此期間，行政訴訟法的頒布，確定了行政訴訟的受案范圍，將行政協(xié)議爭議案件排除在外，這就導致實務界，對具有明顯行政性質(zhì)的協(xié)議采用民事訴訟的救濟途徑。

（二）行政協(xié)議界定的探索階段

2000年最高人民法院頒布司法解釋——《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，擴大了行政訴訟的受案范圍，雖然并沒有否認行政協(xié)議的可訴性，但并不明確。直到2004年最高人民法院頒布《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，明確將行政合同作為行政案件案由之一。但在司法實踐中，由于沒有法律的指引，審判中法官對行政協(xié)議的邊界范疇難以把握，致使各地出現(xiàn)許多同案不同判的現(xiàn)象。2004年，人大法工委的向最高法發(fā)函回復中明確指出，以民事合同糾紛爭議來處理國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議糾紛。這使得十幾年間對行政協(xié)議的救濟一直徘徊在行政訴訟和民事訴訟之間，實踐中出現(xiàn)審理雙規(guī)的現(xiàn)象，因此，明確行政協(xié)議的邊界和范圍對中國司法實踐已經(jīng)迫在眉睫。

在這個階段，行政協(xié)議的范圍界定通過大量司法實踐正在逐漸明晰，而最高人民法院也提出了行政合同的概念，部分地方立法也作出了相關(guān)的規(guī)定。雖然行政協(xié)議探索階段矛盾激增，但是卻豐富和發(fā)展了行政協(xié)議的內(nèi)容和范圍。

（三）行政協(xié)議界定的發(fā)展階段

2019年11月，最高人民法院針對行政協(xié)議的內(nèi)涵和范圍界定，頒布了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。該解釋規(guī)定行政協(xié)議是行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，同時對行政協(xié)議的具體類型進行了列舉。認為符合主體要素、目的要素、標的要素、合意要素的四要素即可作為行政協(xié)議處理，通過行政訴訟獲得救濟。

二、PPP協(xié)議的性質(zhì)和發(fā)展

PPP模式是Public-Private Partnership的英文首字母縮寫，中文一般翻譯為“公私合作伙伴關(guān)系”、“公私合作制”或“政府與社會資本合作”。中國近些年各地都在如火如荼的開展PPP實踐，各地逐漸認識到PPP這種政府與社會資本合作模式的重要性，根據(jù)財政部“政府和社會資本合作中心”PPP項目庫信息公開的數(shù)據(jù)顯示，截止2020年2月25日，我國共有PPP項目9440個，入庫項目金額達到143840億元。PPP模式在中國越來越受到關(guān)注。與PPP項目投資的快速發(fā)展不同，PPP模式的支撐系統(tǒng)還不完善，尤其是缺乏有針對性的PPP法律機制。

PPP協(xié)議是指政府或政府授權(quán)的機構(gòu)與社會資本方或項目公司之間簽訂的有關(guān)于合作建設(shè)項目的法律協(xié)議。目前中國各地對于發(fā)展PPP模式達成了共識，但是對于PPP協(xié)議的性質(zhì)仍然眾說紛紜，主要有“民事合同說”、“行政協(xié)議說”、“經(jīng)濟合同說”以及“混合合同說”等等。

關(guān)于PPP協(xié)議性質(zhì)的爭議，實際上是選擇PPP協(xié)議爭議解決方法的爭議。各種觀點的背后是認定PPP協(xié)議的性質(zhì)對爭議解決的影響。那些持“民事合同說”觀點的人強調(diào)行政訴訟的失敗率低，行政主體對原告資格的缺乏以及少量的賠償額。主張“行政協(xié)議說”的人認為民事訴訟不能規(guī)制行政主體的行政行為，這將導致行政協(xié)議進入私法，這將使得行政機關(guān)的行為可以規(guī)避行政訴訟的監(jiān)督。主張“經(jīng)濟合同說”的學者強調(diào)PPP項目是政府把原本不屬于市場的基礎(chǔ)設(shè)施公用事業(yè)選擇性的開放給市場，這是行政主體對市場進行的劃分與干預，應按照經(jīng)濟合同的規(guī)定來規(guī)制，但是經(jīng)濟合同說在我國立法上沒有得到認可。那些持“混合合同說”的人往往主張民事訴訟和行政訴訟的缺點。實際上，在中國任何一個爭議解決渠道都不能用來完美妥善的解決PPP協(xié)議的爭議。目前，因為PPP協(xié)議一種類型的糾紛，整體調(diào)整我國的糾紛解決體系是不現(xiàn)實的，但用我國現(xiàn)有的糾紛解決機制卻很難妥善處理PPP協(xié)議類型的糾紛。

三、司法解釋對PPP協(xié)議的影響

行政協(xié)議的司法解釋在PPP領(lǐng)域引起了廣泛討論，且評價主要是負面的。行政協(xié)議的司法解釋對PPP協(xié)議主要有以下幾個方面的影響：

（一）打破市場預期并降低社會資本方的投資熱情。

一些學者認為，以前的大多數(shù)PPP協(xié)議糾紛都是以民事訴訟的形式解決的，司法解釋將把符合四要素的部分PPP協(xié)議規(guī)定為行政協(xié)議，打破了社會資本方的期望和熱情。但是，不管是財政部和國家發(fā)展與改革委員會的立法，或者最高人民法院的判決，還是學術(shù)討論，都沒有厘清PPP協(xié)議的性質(zhì)。由于各方尚未達成共識，如何談論社會資本方期望的形成。

（二）政府的行政優(yōu)益權(quán)致使政府與社會資本之間的利益失衡。

一些學者認為，在司法解釋頒布前的PPP協(xié)議中，政府僅享有合同中約定的權(quán)利，而沒有行政優(yōu)益權(quán)。司法解釋賦予政府的行政優(yōu)益權(quán)，這將使政府和社會資本雙方的利益不平衡。但是，這種說法實際上使傳統(tǒng)的政府特權(quán)和行政優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生了混淆。行政主體無需征得相對人的同意就可以行使傳統(tǒng)的行政特權(quán)，但是行使行政優(yōu)益權(quán)的行政主體必須在行政協(xié)議中約定并事前征得對方的同意。行政優(yōu)益權(quán)源于對方的同意，同時行政協(xié)議的司法解釋強調(diào)了法院對行政主體的行政優(yōu)益權(quán)的司法監(jiān)督，并不會導致雙方利益失衡。

（三）起訴期限的縮短不利于保護相對人的權(quán)利。

一些學者認為，以前的PPP協(xié)議糾紛是通過民事訴訟解決的，訴訟的時效更長。但是，現(xiàn)在通過行政訴訟解決糾紛，起訴期限較短。這些人實質(zhì)上對行政協(xié)議的司法解釋產(chǎn)生了誤解。實際上行政協(xié)議的司法解釋旨在穩(wěn)定投資者的期望，并防止由不同的締約方造成的不同的訴訟期限和時效，專門區(qū)分了兩種情形，一種是未能按照協(xié)議約定履行的情形，一種是違法行政的情形。前者采用民事訴訟時效制度，后者采用行政訴訟起訴期限制度，避免了違約情形下適用的行政訴訟期限。

（四）沒有明確具體的識別標準。

一些學者認為，行政協(xié)議的司法解釋規(guī)定的識別標準較少，而不能確定PPP協(xié)議的性質(zhì)。但實際上，最高人民法院圍繞行政協(xié)議的識別開展了大量的司法實踐活動，并基本建立了行政協(xié)議確定的雙層標準，即形式標準和實質(zhì)標準。通過使用這雙層識別標準，足以識別PPP協(xié)議的性質(zhì)。

通過分析上述負面評價，可以看出，行政協(xié)議的司法解釋并不像一些學者所說的那樣不當。由于對司法解釋的認識和理解上的偏差和不同，產(chǎn)生了不同的質(zhì)疑，但是必須肯定的是，最高人民法院發(fā)布行政協(xié)議的司法解釋旨在規(guī)范行政權(quán)力和對行政主體的司法監(jiān)督。

PPP項目的核心問題不是確定PPP協(xié)議的性質(zhì)，而是實現(xiàn)PPP糾紛的妥善處理，這必然涉及對行政主體的監(jiān)督。行政協(xié)議的司法解釋并沒有阻礙PPP的發(fā)展，相反，通過增加對行政主體的監(jiān)督和調(diào)整行政訴訟法的客觀訴訟模式，既可以對行政主體進行監(jiān)督，又可以保護相對人的合法利益。盡管有所欠缺，但不應否認最高人民法院主動積極探索解決這些問題的態(tài)度。盡管行政協(xié)議的司法解釋仍不能完全解決PPP糾紛所涉及的問題，但通過加強對行政主體的監(jiān)督，必然會減少行政主體的脫法行為。

參考文獻

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