杜維超

一、 引 言

香港回歸后延續(xù)了原有政法體系主要框架，而基本法的司法適用是一個對既存秩序政治嵌入(political embeddedness)的過程。香港法院對基本法的司法適用經(jīng)常導(dǎo)致中央與特區(qū)之間、香港內(nèi)部主要權(quán)力分支之間的權(quán)力博弈及結(jié)構(gòu)變遷，(1)對于基本法司法適用中中央政府與特區(qū)的權(quán)力博弈，參見范宏云、陳闖：《“一國兩制”下香港法院的憲制角色分析》，載《重慶社會主義學(xué)院學(xué)報》2015年第3期；參見李蕊佚：《對話式司法審查權(quán)——香港特別行政區(qū)法院的實(shí)踐及其前景》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期等；對于基本法司法適用對香港各權(quán)力分支的影響，參見閆晶：《〈基本法〉架構(gòu)下的特區(qū)政制及其實(shí)踐——以香港特區(qū)行政、立法、司法的關(guān)系為視角》，載《行政法學(xué)研究》2011年第2期；參見康玉梅：《〈香港特別行政區(qū)基本法〉中的行政命令制度：淵源、流變與反思》，載《中外法學(xué)》2018年第4期。根據(jù)耶利內(nèi)克的憲法變遷理論，這是一種由司法解釋驅(qū)動的憲法變遷過程——在普通法傳統(tǒng)中，法官面對法律問題并非是全然中立的仲裁者，而是經(jīng)常扮演一種具有高度能動性和高度政治性的人格化角色，從而經(jīng)常在實(shí)際上充當(dāng)了憲制變遷的發(fā)起者。(2)根據(jù)耶利內(nèi)克的闡釋，以變更憲法為目的對憲法文本的直接修改稱為“憲法修改”，而在憲法文本形式上保持不變的前提下，基于革命、法律解釋、政治必要、憲法慣例、國家權(quán)力不行使等事實(shí)行為導(dǎo)致的憲法權(quán)力變動，稱為“憲法變遷”。參見[德]格奧爾格·耶利內(nèi)克：《憲法修改與憲法變遷論》，柳建龍譯，法律出版社2012年版，第25-26頁。香港憲制變遷的進(jìn)程仍在持續(xù)中，基本法的司法適用是其主要動力之一，觀察基本法司法適用的整體樣態(tài)，對準(zhǔn)確描繪香港憲制秩序變遷的圖景尤為重要。

對香港基本法司法適用的研究主要有兩種進(jìn)路：基于憲法教義學(xué)的內(nèi)部視角，及基于憲法政治學(xué)的外部視角。在憲法教義學(xué)進(jìn)路的研究中，又包括基于條文的和基于體系的研究，前者主要關(guān)注香港法院對基本法具體條文的解釋方法，而后者則關(guān)注法律位階、解釋發(fā)起條件、解釋主體、沖突解決機(jī)制、立法及司法解釋銜接等體系性問題。但是，香港法院對基本法的解釋適用在某些關(guān)鍵場景下具有明顯的政治性，教義學(xué)式的研究對此情形的解釋力明顯不足，由此對基本法司法適用的研究逐步轉(zhuǎn)向憲法政治學(xué)的外部視角。(3)例如強(qiáng)世功認(rèn)為人大通過解釋基本法維護(hù)“最低限度的司法主權(quán)”，參見強(qiáng)世功：《司法主權(quán)之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，載《清華法學(xué)》2009年第5期；葉海波認(rèn)為對基本法的解釋過程體現(xiàn)了兩地權(quán)力沖突，參見葉海波：《香港基本法實(shí)施中的權(quán)力沖突與協(xié)調(diào)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期；夏引業(yè)也認(rèn)為基本法運(yùn)行中體現(xiàn)了中央與特區(qū)的權(quán)力博弈，參見夏引業(yè)：《一國兩制下香港終審法院的角色與立場——以“吳嘉玲案”終審判決為中心的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。

以上研究存在兩個不足。第一，就研究對象而言，主要是一種局部性的研究，關(guān)注特定案例、個別條文或具體領(lǐng)域的司法實(shí)踐，而缺乏對基本法司法適用總體情況的宏觀考察；第二，就研究方法而言，主要采取一種以理論推衍為中心、對司法事實(shí)進(jìn)行抽象涵攝的高度理論化進(jìn)路，一般性的實(shí)證證據(jù)不足，對香港法官作為人格化主體的微觀司法行為及主觀態(tài)度缺乏關(guān)注。

本文提出，應(yīng)當(dāng)將基本法的司法適用視為一個動態(tài)過程，下沉到司法行為學(xué)視角，關(guān)注香港法官在基本法解釋適用中的具體行動選擇，從而描繪出香港基本法司法適用的整體樣態(tài)。判案書是動態(tài)司法過程中各種材料要素的直接載體，而終審法院對基本法的司法適用對香港憲制格局影響最大，因此本文擬通過對香港終審法院援引基本法的判案書進(jìn)行文本量化分析，實(shí)現(xiàn)這一研究目標(biāo)。

二、 研究對象與研究方法

本文的研究對象是香港終審法院援引基本法的所有中文判案書。經(jīng)從香港大學(xué)法律學(xué)院香港法律咨詢中心資料庫(HKLII)檢索，截至2019年10月所有援引過基本法的中文判案書共192份，經(jīng)過人工核查排除了關(guān)鍵詞匹配錯誤的判案書、由于數(shù)案一并聆訊導(dǎo)致的重復(fù)判案書以及雖然提及基本法但并非實(shí)質(zhì)性援引的判案書共89份，最終得到有效判案書103份，其具體時間跨度為從1998年7月至2017年9月。(4)HKLII由香港大學(xué)法律學(xué)院建立于2002年，免費(fèi)提供香港終審法院、原訟法庭、上訴法庭等法院及審裁處已結(jié)案的判例。它是多個普通法國家和地區(qū)的法律資訊中心發(fā)起的“免費(fèi)取覽法律咨詢運(yùn)動”的一部分，并得到香港司法機(jī)構(gòu)的支持。經(jīng)與香港司法機(jī)構(gòu)的官方數(shù)據(jù)庫“法律參考資料系統(tǒng)”對比，HKLII對判案書的收錄基本全面，而檢索功能更強(qiáng)大，檢索命中數(shù)更多，因此本文選取了該數(shù)據(jù)庫作為數(shù)據(jù)來源。參見https://www.hklii.hk/chi/。另外香港法院判例以英文為主，只有在法官和雙方律師都同意的情況下，法院才會用中文判決。由于研究條件的限制，本文僅分析所有中文判案書，因此本研究是一個抽樣研究而非全樣本研究。

就研究方法而言，本文圍繞描繪香港憲制秩序變遷圖景這一研究目標(biāo)，將研究分為兩個板塊，并根據(jù)研究內(nèi)容的特性分別采取了兩種文本量化研究方法。

對于判案書對基本法條文引用情況的實(shí)證分析，本文使用社會科學(xué)統(tǒng)計分析軟件SPSS，對基本法條文的引用頻數(shù)進(jìn)行了直觀性的描述性統(tǒng)計分析。

對于基本法司法適用中基本法與其他憲法法源適用的比較、基本法司法適用中法官所關(guān)注的主要法律要素、基本法司法適用中體現(xiàn)的司法主權(quán)等問題，則選擇使用社會科學(xué)文本挖掘軟件ROST CM6進(jìn)行基于詞頻的量化分析。

三、 司法適用中對基本法條文的引用情況

本部分研究采用了描述性統(tǒng)計分析方法。判案書檢索中“基本法”關(guān)鍵詞命中次數(shù)遠(yuǎn)超過判案書數(shù)量和援引次數(shù)，因?yàn)榉ü僭谂性~說理中會多次使用該詞。本研究將判案書中對基本法的援引次數(shù)通過人工核查進(jìn)行了修正，對于一份判案書中關(guān)鍵詞多次出現(xiàn)、但法官就同一問題進(jìn)行連續(xù)性論述的予以合并，計為一次援引。

經(jīng)過統(tǒng)計，103份判案書中共援引基本法232次，其中有17次是并未援引具體條款、而僅論及基本法一般原則的一般性援引，對基本法具體條文的具體性援引共計215次?；痉òㄐ蜓浴⒄?章共160條以及3個附件，215次有效援引中涉及序言、2個附件及48條正文，亦即有111條正文及1個附件成為從未被援引過的“沉睡條款”。 為了描繪香港終審法院適用基本法時的司法目的，本文根據(jù)基本法的篇章安排對法條援引情況作出分析，援引情況如表1所示。

表1 香港終審法院適用基本法條文所在章節(jié)

根據(jù)上表所示，終審法院對基本法援引集中在居民基本權(quán)利和義務(wù)、政治體制、總則等幾個章節(jié)。為了進(jìn)一步明確終審法院援引基本法條文的司法目的，本文進(jìn)一步將援引情況明確到具體法條。對基本法條文的有效援引共計215次中，其中有39個條文(包括序言和2個附件)的援引次數(shù)在5次以下，12個條文的援引次數(shù)在5次以上(包括5次)，各高頻引條文的具體援引情況如下表2所示。

表2 香港終審法院適用基本法的高頻引條文

援引次數(shù)最多的基本法第39條內(nèi)容為：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實(shí)施。香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸”。對該條的援引，多數(shù)是為了引出對《香港人權(quán)法案條例》的適用，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》通過該法案在香港適用。(5)參見李薇薇：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉在香港的法律地位》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。香港法官普遍將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《香港人權(quán)法案條例》視為與普通法并列的憲法性文件。例如在“香港聯(lián)合交易所有限公司對新世界發(fā)展有限公司及另四人案”中，終審法院常任法官李義認(rèn)為，“基本法是透過第39條來處理相關(guān)國際義務(wù)以及對藉《香港人權(quán)法案條例》第10條的方式在香港實(shí)施的國際公約第14條賦予憲法地位”。(6)FACV22/2005，[2006]2 HKLRD 518，(2006)9 HKCFAR 234.

由此可以發(fā)現(xiàn)，香港終審法院適用基本法的主要司法目的包括以下兩點(diǎn)。

1.香港居民的權(quán)利保護(hù)

在12種高頻引條文中，涉及居民權(quán)利的占了8條；香港終審法院法官尤其習(xí)慣于通過并列援引基本法第39條、《香港人權(quán)法案條例》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》為各種公民權(quán)利主張?zhí)峁椃ㄖС帧?/p>

2.維護(hù)特區(qū)在法律領(lǐng)域的自治權(quán)力

在12種高頻引條文中，另外4條均屬于這一主題，其中又分別涉及香港的法律自治和司法自治。例如基本法第8、18、160條均涉及香港回歸前法律的保留或不實(shí)施全國性法律的例外權(quán)，均屬于立法自治領(lǐng)域；而基本法第158條關(guān)于全國人大解釋權(quán)的規(guī)定，則界定了香港司法自治的界限。

四、 司法適用中對基本法條文的引用情況

(一) 數(shù)據(jù)處理

本部分研究采用了文本挖掘研究方法。本研究建立了兩類四個數(shù)據(jù)庫。第一類數(shù)據(jù)庫：高頻詞頻庫。利用ROST CM6軟件挖掘出排名前50的有效高頻詞。第二類數(shù)據(jù)庫：關(guān)鍵主題詞頻庫。根據(jù)理論預(yù)設(shè)分析確定了三個關(guān)鍵主題：司法主權(quán)、憲法淵源、法律關(guān)系，并利用ROST CM6軟件挖掘出上述三個關(guān)鍵主題詞頻庫。

文本數(shù)據(jù)的預(yù)處理具體包括如下步驟：第一步，初步分詞、統(tǒng)計高頻詞；第二步，通過人工審校，刪除沒有實(shí)質(zhì)性意義或?qū)Ｖ赋潭容^低的高頻詞及頻次，并結(jié)合文本補(bǔ)充若干軟件原生詞庫中未納入的關(guān)鍵詞；第三步，結(jié)合研究目標(biāo)和理論假設(shè)確定研究框架和關(guān)鍵主題，并制定關(guān)鍵詞編碼本；第四步，將關(guān)鍵詞加入軟件統(tǒng)計詞典，再次分詞、統(tǒng)計高頻詞，最終有104個高頻詞成為分析對象，總詞頻數(shù)為7 663次。

(二) 關(guān)鍵詞的總體計量分析

如表3所示，通過對判案書中援引基本法的相關(guān)文段中關(guān)鍵主題高頻詞的整體計量分析發(fā)現(xiàn)，與法律關(guān)系相關(guān)的關(guān)鍵詞詞頻最多，為2 921次；司法主權(quán)次之，為2 498次，憲法淵源最低，為2 244次。但總體而言這三個關(guān)鍵主題的比重較為均衡，同時成為香港法官在適用基本法進(jìn)行說理時的關(guān)注重點(diǎn)。

表3 關(guān)鍵主題的高詞頻計量分析

圖1 高頻詞詞云圖

由于關(guān)鍵詞數(shù)量較多，本文無法全部列舉；對于各個具體關(guān)鍵詞的詞頻，我們通過詞云圖進(jìn)行直觀的局部展示。如下圖1所示，通過對高頻詞詞云圖的觀察可以發(fā)現(xiàn)終審法院對公民權(quán)利、法律關(guān)系以及司法主權(quán)幾個關(guān)鍵主題中若干主要次級議題的關(guān)注程度。

(三) “司法主權(quán)”主題的文本挖掘結(jié)果

司法主權(quán)問題的核心主要是中央政府和特區(qū)之間的憲制權(quán)力關(guān)系，或者說國家主權(quán)與特區(qū)自治權(quán)之間的關(guān)系。而英國法律文件及其他外國法理的適用微妙地影響著兩者的平衡。

另外由于香港回歸時的遺留問題及基本法的特殊安排，司法主權(quán)問題還受到英國法律文件的潛在影響，香港法官在適用基本法時經(jīng)常援引《中英聯(lián)合聲明》輔助解釋，例如在“徐權(quán)能訴入境事務(wù)處處長案”中，五位終審法院法官在一致判決中說：“制定基本法的目的是按照《中英聯(lián)合聲明》所闡述及具體說明的中國對香港的基本方針政策……實(shí)行高度自治。在確定基本法某項(xiàng)條款的目的時，法院可考慮該條款的性質(zhì)，或基本法的其他條款，或參照包括《中英聯(lián)合聲明》在內(nèi)的其他有關(guān)外來資料”。(7)FACV 15/1998， [1999] HKCFA 73; [1999] 1 HKLRD 315; (1999) 2 HKCFAR 4; [1999] 1 HKC 291.香港法院還對回歸前某些英國法律文件進(jìn)行多種形式的援引乃至適用(例如《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》)。

再次，由于基本法第82條規(guī)定終審法院可根據(jù)需要邀請其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判，第84條規(guī)定香港法院可參考其他普通法司法管轄區(qū)的司法判例，終審法院法官明顯持有一種“全球法律主義”傾向，對于將所謂“外國法理”納入司法過程展現(xiàn)出極不尋常的熱情。例如在“一名律師對香港律師會案”中，終審法院首席法官李國能說：“在新的憲制秩序下，最重要的是香港法院應(yīng)繼續(xù)受惠于外國法理，當(dāng)中包括一眾普通法司法管轄區(qū)的最終上訴法院的裁決，以及超國家的法院(如歐洲人權(quán)法院)的裁決……能夠比較各地的法理，從而尋求合宜的方法解決提呈于法庭席前的問題，這對香港法庭有莫大裨益”。(8)FACV 24/2007，[2008] HKCFA 15; [2008] 2 HKLRD 576; (2008) 11 HKCFAR 117.

綜上，在“司法主權(quán)”這一關(guān)鍵主題下，我們將關(guān)鍵詞分為國家主權(quán)、香港自治權(quán)、英國法律文件、國際法理四個特征維度，以直觀的觀察在適用基本法時國家司法主權(quán)與其他政治權(quán)力的力量對比。如下圖2所示，香港終審法院對基本法的適用展現(xiàn)出高度的司法自治，相關(guān)詞頻比例高達(dá)79.86%；國家司法主權(quán)也有一定的體現(xiàn)，相關(guān)詞頻比例為18.09%；而英國與國際法理的域外影響似乎并不如預(yù)計的明顯，詞頻比例分別為1.12%和0.92%，其發(fā)揮的更多的是一種默示性及心理性影響。

圖2 “司法主權(quán)”關(guān)鍵主題詞頻圖

再引入年份變化的變量，如下圖3所示，四個特征維度關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻率大部分時間具有明顯的同步性，分別在1999年、2002年和2011年達(dá)到峰值；而2002—2011年間，基本法適用似乎進(jìn)入一個平穩(wěn)期，除了香港本地關(guān)鍵詞在2006年出現(xiàn)一個峰值外，其他各維度出現(xiàn)頻次均較低。1999年和2011年的兩次峰值恰好與全國人民代表大會針對“居港權(quán)”和“香港對外事務(wù)”的兩次解釋基本法時間重疊，展現(xiàn)出這兩次釋法對司法主權(quán)格局的顯著影響。而2004年和2005年全國人民代表大會針對“香港政制發(fā)展”和“行政長官任期”問題的釋法則并未使得全國人民代表大會在基本法適用中的影響力顯著提升，也顯示出這兩次釋法影響的局部性。

圖3 “司法主權(quán)”關(guān)鍵主題詞頻年度分布圖

(四) “憲法淵源”主題的文本挖掘結(jié)果

強(qiáng)世功教授指出，從形式主義的憲法觀來看，基本法作為正式法律，是香港的“小憲法”，但在政治運(yùn)作中，它實(shí)際上主要關(guān)注在香港建構(gòu)區(qū)域自治主權(quán)的法律功能。而如果按照惠爾考的“實(shí)效憲法”(effective constitution)觀，憲法實(shí)際上是由一系列憲法性的法律文件、憲法慣例以及憲法學(xué)說和傳統(tǒng)所構(gòu)成的，憲法性法典并非其唯一形態(tài)。(9)參見強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，載《開放時代》2009年第12期。在香港司法的運(yùn)作中，在涉及憲制權(quán)力結(jié)構(gòu)的憲法性訴訟中，香港法院并非將基本法作為唯一的憲法淵源，經(jīng)常在適用基本法的同時援引其他多種法源協(xié)助對基本法的解釋適用，其“實(shí)效憲法”淵源是多元而分散的。

正如前文所述，在援引基本法時，香港法官還經(jīng)常在憲法性訴訟中平行援引《中英聯(lián)合聲明》、國際公約(主要是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》)、其他普通法國家和地區(qū)的判例、全國人民代表大會的相關(guān)解釋及立法史文本輔助憲法解釋。

另外一個特殊的平行援引對象是《香港人權(quán)法案》，《香港人權(quán)法案條例》自1991年6月8日起生效。香港回歸后，法官普遍認(rèn)為，人權(quán)法案繼續(xù)按照基本法第39條的規(guī)定，實(shí)施《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中適用于香港的有關(guān)規(guī)定，法案的大部分內(nèi)容與公約如出一轍。在各種司法判例中，香港法官也普遍將該法案與基本法進(jìn)行平行援引，從而使其成為實(shí)質(zhì)性的憲法淵源。例如在“律政司司長訴丘旭龍及另一人”案中，李國能法官就說，“平等權(quán)利獲基本法第25條保證……該項(xiàng)權(quán)利亦獲得載于《香港人權(quán)法案條例》(第383章)的人權(quán)法案保護(hù)……人權(quán)法案第22條(與國際公約第26條對應(yīng))規(guī)定……”云云。

再次，基本法第8條規(guī)定“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留”，第40規(guī)定“新界原居民的合法傳統(tǒng)權(quán)益受香港特別行政區(qū)的保護(hù)”，因此涉及特定領(lǐng)域(如新界原居民的土地權(quán)益)的判例中，習(xí)慣法也經(jīng)常成為與基本法平行的憲法淵源之一。因此，本文根據(jù)這些憲法淵源確定了7個特征維度進(jìn)行了文本挖掘，以厘清基本法適用中的法律影響要素。

圖4 “憲法淵源”關(guān)鍵主題詞頻圖

挖掘分析結(jié)果如圖4所示，全國人民代表大會作為我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其法律解釋及相關(guān)文本詞頻僅占10.29%，而作為國際公約在香港實(shí)施辦法的香港人權(quán)法案詞頻占比高達(dá)12.21%，超過了人大，顯示了香港憲法淵源構(gòu)成的特殊性；而普通法判例和國際公約詞頻占比均超過6%，也成為重要的憲法淵源。

各部分援引頻次隨年份變化的情況如下圖5所示。《中英聯(lián)合聲明》在香港回歸初期援引較多，后期援引頻次逐步減少；全國人大相關(guān)文件的援引頻次變化趨勢與《中英聯(lián)合聲明》類似，同樣是在回歸初期較多，后期逐步減少；但各種國際公約的援引頻次常年居高不下，作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在香港實(shí)施辦法的《香港人權(quán)法案》同樣是終審法院常規(guī)引用對象；普通法和習(xí)慣法作為憲法淵源的引用頻率較為穩(wěn)定，伴隨幾個特殊領(lǐng)域判例的出現(xiàn)而偶有引用的高峰期。

(五) “法律關(guān)系”主題的文本挖掘結(jié)果

法律關(guān)系主題主要關(guān)注基本法適用所調(diào)整的法律關(guān)系。通過這一主題可以體現(xiàn)基本法嵌入香港憲制秩序的具體法律實(shí)踐領(lǐng)域。根據(jù)關(guān)系的性質(zhì)，將本關(guān)鍵主題分為三個特征維度，包括公民權(quán)利、公權(quán)力和法律義務(wù)。

公民權(quán)利主要包括香港居民的各種基本人權(quán)、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)社會權(quán)利和程序性權(quán)利等。終審法院援引基本法時所涉及的具體權(quán)利領(lǐng)域有限，根據(jù)對關(guān)鍵詞的觀察，主要包括自由權(quán)、平等權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、選舉權(quán)、居留權(quán)、公正審判、無罪推定、保密權(quán)等。

圖5 “憲法淵源”關(guān)鍵主題詞頻年度分布圖

公權(quán)力則主要包括香港各權(quán)力分支的權(quán)限和職責(zé)等。根據(jù)對關(guān)鍵詞的觀察，終審法院援引基本法時所涉及的具體公權(quán)力領(lǐng)域主要包括司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立司法權(quán)、終審權(quán)、司法管轄權(quán)、解釋權(quán)、酌情權(quán)等，也包括行政機(jī)關(guān)的各種法定權(quán)力、默示權(quán)力、職權(quán)、授權(quán)等。對于立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力涉及較少。

法律義務(wù)則主要包括指法律為了維護(hù)各種公共利益對公民施加的義務(wù)，在香港司法裁判中，經(jīng)常表現(xiàn)為對下列范疇的討論：社會利益、整體利益、一般利益、社區(qū)利益、國家安全、公眾利益、公共秩序、公共安寧、公共安全、公共衛(wèi)生、風(fēng)化、擁護(hù)、效忠等。

圖6 “法律關(guān)系”關(guān)鍵主題詞頻圖

挖掘分析結(jié)果如圖6所示，顯然，香港對基本法的司法適用展現(xiàn)出明顯的權(quán)利中心主義風(fēng)格，法官積極援引基本法以保護(hù)公民各種權(quán)利，這也解釋了前文所述對國際公約及人權(quán)法案的高頻引用現(xiàn)象；但同時也凸顯出權(quán)利優(yōu)先傾向下可能存在對社會利益、國家利益保護(hù)的不足，以及權(quán)利中心思維下個人主義與社會公眾情感的沖突；基本法司法適用中對公權(quán)力內(nèi)容涉及較少，根據(jù)對文本的觀察，其主要關(guān)注的是司法機(jī)構(gòu)自身的司法權(quán)，主要是作為權(quán)力證立而非限權(quán)手段，總體而言對其他權(quán)力分支的制衡不是基本法適用的重點(diǎn)。

各部分援引頻次隨年份變化的情況如下圖7所示?？傮w而言，三個特征維度關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻率呈現(xiàn)同步性，其中公民權(quán)利維度關(guān)鍵詞的頻次占據(jù)絕對優(yōu)勢；但值得注意的是，自2011年之后，公權(quán)力與法律義務(wù)維度的相關(guān)關(guān)鍵詞頻次呈現(xiàn)上升趨勢，與公民權(quán)利維度關(guān)鍵詞頻次之間的比重更加接近，這可能體現(xiàn)了近年來涉及公民權(quán)利的憲制秩序逐步成型穩(wěn)定，而香港權(quán)力機(jī)關(guān)權(quán)限問題和公民義務(wù)問題逐步成為終審法院需要關(guān)注的重點(diǎn)問題。

圖7 “法律關(guān)系”關(guān)鍵主題詞頻年度分布圖

五、 結(jié)論及檢討

前文通過對終審法院判案書的實(shí)證研究，宏觀地描繪了香港基本法司法適用的總體態(tài)勢。下文擬基于這一圖景，結(jié)合香港憲制秩序變遷的應(yīng)然方向，對當(dāng)前基本法司法適用中的問題進(jìn)行總結(jié)檢討。

(一) 清除西方中心主義的司法心態(tài)

前文實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，香港法院對《中英聯(lián)合聲明》乃至回歸前某些英國法律文件的多種形式的援引乃至適用(例如《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》)，體現(xiàn)出明顯的西方中心主義心態(tài)。比較法學(xué)家烏彭德拉·巴克西在對殖民主義法律傳統(tǒng)的討論中指出，西方在其殖民統(tǒng)治時期，通過自身法律專業(yè)知識網(wǎng)絡(luò)，塑造法律的認(rèn)識共同體，使得殖民統(tǒng)治下的非西方法律人成為其意識形態(tài)上的忠實(shí)臣民。此種傳統(tǒng)消滅了受殖民統(tǒng)治地區(qū)創(chuàng)造法律的能力，使其傾向于通過取悅和確認(rèn)西方的進(jìn)步和發(fā)展主義，在司法中延續(xù)西方意識形態(tài)敘事。(10)參見[法]皮埃爾·勒格朗、[英]羅德里克·芒迪：《比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第41-43頁。在香港，應(yīng)當(dāng)防止法律人以認(rèn)識共同體認(rèn)同遮蔽其民族共同體和政治共同體身份。制度上，人大應(yīng)當(dāng)擇機(jī)對基本法第8條和第160條進(jìn)行釋法，或由人大直接宣布與基本法抵觸，明確港英時期涉及基本政治權(quán)力安排的法律及憲法性文件不得繼續(xù)援引適用。同時人大也應(yīng)擇機(jī)釋法明確《中英聯(lián)合聲明》的政治定位和法律性質(zhì)，糾正當(dāng)前香港法院將其視為準(zhǔn)憲法性文件的錯誤。

(二) 反思全球法律主義傾向

前文實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，香港法院積極適用域外法理及各種國際公約，并將國際公約視為與基本法并列的憲法淵源，體現(xiàn)出明顯的“全球法律主義”傾向。但正如法學(xué)家埃里克·波斯納的評價，全球法律主義實(shí)際上是一種國際關(guān)系中的“烏托邦沖動”，有其本質(zhì)缺陷；即使是“全球法律主義”中最溫和的一種觀點(diǎn)僅強(qiáng)調(diào)各種人權(quán)條約應(yīng)該作為國際體系的道德核心得到各國最低限度的遵守，但實(shí)際中包括美國和歐盟各國在內(nèi)的全球主要國家在該觀點(diǎn)與本國利益沖突時，也經(jīng)常毫不猶豫地違反此規(guī)范。(11)參見[美]埃里克·波斯納：《全球法律主義的危險》，韋洪發(fā)譯，法律出版社2016年版，第39頁。尤其是美國政府堅持所謂的“美國國際法例外論”，其法院也多次明確否認(rèn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《世界人權(quán)宣言》《禁止酷刑公約》等國際人權(quán)公約為美國法院創(chuàng)設(shè)了法律義務(wù)，(12)參見李慶明：《國際人權(quán)條約與美國法院的雙重標(biāo)準(zhǔn)》，載《人權(quán)》2013年第5期。從而證明普通法適用的超國界性并不必然與全球法律主義相聯(lián)系。就香港的情況而言，由于基本法第39條的規(guī)定，無法直接拒絕該條所列三種國際條約在香港的適用，但應(yīng)當(dāng)明確上述條約在特區(qū)范圍內(nèi)位于基本法的下位，并非憲法性文件，且人大應(yīng)當(dāng)擇機(jī)就第39條第2款進(jìn)行釋法，明確涉及國家主權(quán)、國家安全的相關(guān)立法并未與前款三種國際條約抵觸。

(三) 行政主導(dǎo)的權(quán)力格局需要重新確立

前文實(shí)證分析中發(fā)現(xiàn)，香港終審法院在基本法適用中特別關(guān)注自身司法權(quán)力；實(shí)際上，法院通過能動性的司法解釋和司法審查權(quán)的強(qiáng)化，強(qiáng)烈地沖擊了香港原有的行政主導(dǎo)權(quán)力格局。香港的政治架構(gòu)設(shè)計中的關(guān)鍵是行政主導(dǎo)制，這不僅延續(xù)了香港的制度優(yōu)勢，也是體現(xiàn)香港地方政府地位、維護(hù)國家主權(quán)的設(shè)計。但是回歸以來，在對憲制秩序未成型的權(quán)力真空地帶的爭奪中，司法系統(tǒng)占據(jù)上風(fēng)，隨著香港法院通過“馬維昆案”及“吳嘉玲案”確立了司法審查權(quán)，法院將自身視為凌駕于行政權(quán)力之上的政治糾紛裁決者，不斷壓縮行政權(quán)，例如其在“居港權(quán)”、“23條立法”、“政改方案”、《截取通訊及監(jiān)察條例》立法等中的強(qiáng)勢表現(xiàn)，(13)參見前引①，李蕊佚文。而特區(qū)政府對此則表現(xiàn)出綏靖態(tài)度，默認(rèn)司法權(quán)的此種擴(kuò)張。對此，中央政府應(yīng)當(dāng)支持特區(qū)政府積極維護(hù)自身權(quán)力，在憲制秩序未成型的過程中不回避權(quán)力博弈；在行政司法的權(quán)力博弈中，人大應(yīng)當(dāng)擇機(jī)介入，通過釋法明確香港法院應(yīng)當(dāng)遵循“司法謙抑”原則，限制其司法審查權(quán)的無限擴(kuò)張。

(四) 人大應(yīng)當(dāng)積極維護(hù)法律主權(quán)

前文實(shí)證分析中發(fā)現(xiàn)，香港法院適用基本法時，人大相關(guān)文件作為憲法淵源并未形成明顯的優(yōu)勢地位。全國人大是我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)，香港法院的此種立場實(shí)質(zhì)是對我國法律主權(quán)的削弱。這一傾向通過個案觀察也可以證實(shí)，例如終審法院在“莊豐源案”中認(rèn)為全國人大常委會的釋法是“外來資料”，對法院沒有約束力；(14)參見姚國建：《論普通法對香港基本法實(shí)施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，載《政法論壇》2011年第4期。1999年在“吳嘉玲案”中又提出香港法院擁有審查并宣布全國人大及其常委會的立法行為無效的所謂“憲法性管轄權(quán)”；對于全國人大常委會1999年的釋法，終審法院將釋法文件中的“有關(guān)陳述”通過解釋類比為普通法中“附隨意見”而認(rèn)為其對法院不具有拘束力，并實(shí)質(zhì)上形成與人大釋法原意相反的先例。(15)參見姚國建：《違基審查20年:香港法院憲制功能的檢視、省思與前瞻》，載《深圳大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2017年第1期。面對香港法院的能動主義對我國法律主權(quán)的沖擊，全國人大應(yīng)當(dāng)調(diào)整過去主動釋法較少的克制態(tài)度，積極通過釋法介入香港憲制秩序形成過程，強(qiáng)化司法主權(quán)。全國人大通過2003年對基本法附件一和附件二、2016年對基本法第104條的兩次主動解釋，已經(jīng)形成了人大主動釋法的憲法慣例，這一慣例應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)。正如耶利內(nèi)克指出的，國家權(quán)力的長期不行使將形成憲法慣例，從而可能導(dǎo)致該項(xiàng)權(quán)力的實(shí)質(zhì)消滅。(16)參見前引②，耶利內(nèi)克書，第45-52頁。對法律主權(quán)的反復(fù)行使是強(qiáng)化主權(quán)自身正當(dāng)性的路徑。

(五) 建立健全的維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制

通過前文的實(shí)證分析可以發(fā)現(xiàn)，香港法院在基本法適用中持有強(qiáng)烈的權(quán)利中心主義立場，而對社會整體利益、公共秩序、國家安全等法律義務(wù)的落實(shí)不夠重視。近來，部分不法分子公然挑戰(zhàn)中央政府權(quán)威、甚至沖擊“一國兩制”原則底線，充分暴露了當(dāng)前香港維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制存在嚴(yán)重不足。針對此問題，黨的十九屆四中全會《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中明確提出，要“建立健全特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制”，這就給基本法的執(zhí)行適用提出了新的階段性要求。當(dāng)前香港相關(guān)制度機(jī)制建設(shè)上的不足，兼有社會文化心理、政治觀念、國外政治勢力的影響，其在法律制度建設(shè)上集中體現(xiàn)在基本法第23條立法面臨的阻力。要完成第23條立法，必須完成政治、社會、法律各層面的充分準(zhǔn)備。應(yīng)當(dāng)采取靈活的政治措施清除政治障礙，凝聚社會共識，在此前提下才能在恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)將第23條立法推進(jìn)到具體的制度建設(shè)層次。在當(dāng)前階段，中央應(yīng)當(dāng)注重加強(qiáng)對香港社會和居民的宣傳解釋工作，說明第23條立法與香港居民權(quán)利保護(hù)之間的正面關(guān)系；另外要在理論上推進(jìn)對立法工作具體內(nèi)容的預(yù)研，其中既包括具體法律規(guī)范的合理設(shè)計，也包括對現(xiàn)有制度程序的優(yōu)化方案。