羅冠龍

【摘 ?要】司法實(shí)務(wù)中關(guān)于職務(wù)侵占罪的客觀構(gòu)成要件認(rèn)定不明。職務(wù)的理解宜采用“持續(xù)事務(wù)性說”，結(jié)合職務(wù)的反復(fù)性與持續(xù)性特征來判斷是否與職務(wù)存在直接、必然的聯(lián)系。在對“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行形式判斷的基礎(chǔ)上，將該罪的手段方式認(rèn)定為侵占一種能夠?qū)⒗寐殑?wù)上便利的竊取、詐騙行為排除于職務(wù)侵占罪之外，侵占以行為人建立占有關(guān)系為前提。

【關(guān)鍵詞】職務(wù) 利用職務(wù)上的便利 職務(wù)侵占罪

我國《刑法》第271條規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的職務(wù)侵占行為。但如何對該罪客觀構(gòu)成要件中的“利用職務(wù)上的便利”和非法占為己有的手段作出界定，特別是在快遞員監(jiān)守自盜的情況下能否適用該罪仍是頗具爭議的難題。因此，有必要對該罪的客觀構(gòu)成要件展開探討。

一、職務(wù)概念的理解：持續(xù)性事務(wù)說

在理論界，對于“職務(wù)”概念的理解，主要存在“管理性事務(wù)說”和“持續(xù)事務(wù)性說”兩種傳統(tǒng)學(xué)說?！肮芾硇允聞?wù)說”認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的是管理性的活動;①“持續(xù)事務(wù)性說”認(rèn)為職務(wù)是指“人們按照自己社會生活上的地位而持續(xù)從事的工作”②。在運(yùn)用中，二者都具一定的缺陷：“管理性事務(wù)說”將一些非公務(wù)性事務(wù)排除于外，而社會上大多數(shù)職務(wù)都是一種勞動性工作，不具有管理性，縮小了職務(wù)的外延;而“持續(xù)事務(wù)性說”則不能有效應(yīng)對臨時性事務(wù)的工作，諸如臨時工或者鐘點(diǎn)工從事的事務(wù)因不具有反復(fù)性、持續(xù)性而不屬于“職務(wù)”。但行為人在履職過程中也的確是在從事某項具體的事務(wù)，在這短暫的履職中與正常的職員無任何區(qū)別，有的只是履職時間的長短，僅僅因職務(wù)不符合反復(fù)性、持續(xù)性而予以排出不符合其履行工作的本質(zhì)特征。

鑒于上述兩種學(xué)說的缺陷，有學(xué)者認(rèn)為“職務(wù)的實(shí)質(zhì)是從事對侵占的單位財產(chǎn)具有控制、支配地位的工作”③。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)有以偏概全之嫌：首先，在單位中大多數(shù)職務(wù)都不具備控制、支配地位，難道全部要將不具備控制、支配地位的工作都予以排除嗎？其次，在行為人身兼數(shù)職的情況下，究竟具不具備控制、支配地位的職務(wù)尚存在疑問，僅僅將職務(wù)理解成是一種控制、支配地位的工作也易誘發(fā)將部分職務(wù)排除于職務(wù)侵占罪之外的風(fēng)險。

為應(yīng)對職務(wù)范圍不斷擴(kuò)大的社會新形勢，筆者認(rèn)為“持續(xù)事務(wù)性說”具有一定的合理性。職務(wù)相當(dāng)于業(yè)務(wù)，是指“根據(jù)社會生活地位而反復(fù)、持續(xù)進(jìn)行的事務(wù)”。④從文義解釋出發(fā)，職務(wù)是指按職位規(guī)定應(yīng)擔(dān)任的工作，職員所處的職位規(guī)定了工作的內(nèi)容，而在工作過程中也就伴隨著職務(wù)的存在，有工作便有職務(wù)?；诖耍@里的反復(fù)性、持續(xù)性事務(wù)側(cè)重強(qiáng)調(diào)的是一種從事的頻率，頻率可以存在于單位時間內(nèi)。因此在短時間內(nèi)重復(fù)來回地從事某項具體的事務(wù)或者工作就可認(rèn)為具有反復(fù)性與持續(xù)性，而不僅僅只是理解為在相對長時間的工作下才會形成反復(fù)、持續(xù)的狀態(tài)。如此一來，“管理性事務(wù)說”與“控制、支配地位說”因也具有反復(fù)性與持續(xù)性，故可被“持續(xù)事務(wù)性說”所包含，解決“職務(wù)”一詞外延相對不周全的狀況，同時回應(yīng)了實(shí)務(wù)上的爭議。

二、“利用職務(wù)上的便利”的教義學(xué)解讀

根據(jù)司法解釋規(guī)定，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。如何理解主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件？筆者認(rèn)為，此處可以理解為職務(wù)權(quán)限逐漸減弱，大體上分為兩個層次：第一層次是利用職務(wù)上主管、管理公共財物的權(quán)力及方便條件;第二層次是經(jīng)手公共財物的的權(quán)力及方便條件。滿足任一層次都是利用了職務(wù)之便。由于經(jīng)手權(quán)限性質(zhì)不太明顯，在實(shí)務(wù)中一般表現(xiàn)為經(jīng)手公共財物的方便條件。

根據(jù)職務(wù)是一種反復(fù)性、持續(xù)性進(jìn)行的事務(wù)，沒有支配、控制權(quán)限的單位員工當(dāng)然也可利用職務(wù)之便。以在“流水線”上工作的快遞分揀員為例分析：快遞員從事的事務(wù)就是反復(fù)地、持續(xù)地進(jìn)行分揀，職務(wù)本身提供了直接的便利條件，其在工作中監(jiān)守自盜當(dāng)然利用了職務(wù)上的便利，最明顯的方便條件便是快遞員直接地對接每一份快遞。有學(xué)者提出“快遞員最多屬于占有輔助者……因為監(jiān)控裝置的存在，流水線上的所有分揀人員都對財物沒有獨(dú)立的占有、處分權(quán)限，不能認(rèn)為其具有管理、經(jīng)手本單位財物的職務(wù)便利”⑤。筆者的回應(yīng)是：即使快遞員屬于占有輔助者，但與認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”是兩個層次的問題。換言之，有無占有或處分行為是職務(wù)侵占罪手段認(rèn)定上的問題，不是“利用職務(wù)上的便利”認(rèn)定的范疇，將“利用職務(wù)上的便利”縮小解釋為具有支配、控制權(quán)限未免有些狹隘。畢竟，“利用職務(wù)上的便利”所考量的是利用職務(wù)之便所產(chǎn)生的方便條件，而具不具備支配、控制權(quán)限大多由行為人在單位中職位所先定的。

職務(wù)的反復(fù)性、持續(xù)性，揭示了只有利用反復(fù)性、持續(xù)性的事務(wù)才屬于“利用職務(wù)上的便利”，其本身與職務(wù)、職責(zé)存在直接、必然的聯(lián)系，這樣可以將職務(wù)衍生出的邊緣事務(wù)排出在外。因此，“利用職務(wù)上的便利”的方式并不重要，關(guān)鍵需要判斷的是，行為人是否基于反復(fù)性、持續(xù)性的事務(wù)，是否因該“職務(wù)”產(chǎn)生直接、必然的便利條件。從形式上看，“利用職務(wù)上的便利”只是一種類型性的行為。結(jié)合職務(wù)的特性認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”只是建立在傳統(tǒng)理論即“主管、管理、經(jīng)手說”基礎(chǔ)之上，因此該觀點(diǎn)并未偏離通說的理解，而且進(jìn)一步豐富了該說的內(nèi)容，具有現(xiàn)實(shí)可適性。

三、“侵占單一手段說”之教義學(xué)運(yùn)用

通過上文論述“利用職務(wù)上的便利”之后可以發(fā)現(xiàn)，筆者對“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行形式意義上的判斷，由于“利用職務(wù)上的便利”是建立在“主管、管理、經(jīng)手說”的基礎(chǔ)之上，這無疑易于解決實(shí)務(wù)中“利用職務(wù)上的便利”認(rèn)定不明的問題。相反，立足于嚴(yán)厲打擊單位人員監(jiān)守自盜之背景，從目的論解釋角度分析，筆者認(rèn)為職務(wù)侵占罪手段只有侵占一種，并且認(rèn)為應(yīng)該由侵占這一手段方式作實(shí)質(zhì)性的判斷以致對職務(wù)侵占罪作出限縮。

采取單一的侵占手段，有助于維持刑法分則條文體系的一致性，明確地界分奪取型、騙取型、侵占型等相關(guān)財產(chǎn)犯罪的界限。而且，基于職務(wù)侵占罪的文義理解以及所處分則條文的位置，將職務(wù)侵占罪的手段認(rèn)定為侵占行為一種不存在體系上的矛盾。在采取侵占一種手段之后，被告人與財物的之間的關(guān)系也便清晰可見。侵占是把合法占有變?yōu)榉欠ㄋ?，合法占有的前提是建立占有關(guān)系，占有的認(rèn)定以行為人具備占有意思為前提，具體包括事實(shí)上的占有與觀念上的占有。前者也可稱為物理上的占有，表現(xiàn)為行為人在一定范圍內(nèi)實(shí)際控制、支配財物。后者是從社會生活的一般常識和規(guī)則能夠推斷某財物處于被他人所支配或者控制之下。⑥而“利用職務(wù)上的便利”產(chǎn)生的主管、管理權(quán)力屬于事實(shí)上的占有，行為人具備相應(yīng)的職務(wù)權(quán)限使其能夠從容地支配、控制財物;相反，對于“利用職務(wù)上的便利”產(chǎn)生的“經(jīng)手”此一便利條件則要視情況分析，僅僅像類似“過一下”的行為因不具備支配、控制關(guān)系或者不符合社會一般人的經(jīng)驗難以認(rèn)定為占有。

可見，采取“單一手段說”以行為人建立占有關(guān)系為條件，該條件可對被認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”的行為進(jìn)行有效地“篩選”，即在“利用職務(wù)上的便利”中，只有行為人建立占有關(guān)系才滿足侵占的單一手段最終構(gòu)成職務(wù)侵占罪。這樣，利用職務(wù)上便利的竊取、詐騙行為也就排除于職務(wù)侵占罪之外。換言之，在認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”根本無需考慮是否具備支配、控制權(quán)限，只需在滿足形式要件的基礎(chǔ)上判斷即可。同時利用“侵占”這一“篩選器”，對利用職務(wù)之便未建立占有關(guān)系的盜竊、騙取行為分別認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。這種對“利用職務(wù)上的便利”與侵占手段既相分離又緊密聯(lián)系的方式在明晰財產(chǎn)犯罪的界限之余，也易于解決“利用職務(wù)上的便利”認(rèn)定上模糊之問題，達(dá)到限制職務(wù)侵占罪適用之目的。

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