關(guān)鍵詞 格式條款 說明義務(wù) 理性人 交易成本

作者簡介：賈逸瑋，華東政法大學(xué)。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.183

一、問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時代，軟件的創(chuàng)新層出不窮，各種新銳移動終端應(yīng)用程序（以下簡稱“APP”）如雨后春筍般誕生。同時，APP供應(yīng)商也會因各種原因，需要用戶授予一定權(quán)限，或者獲取用戶相應(yīng)的信息。為此，APP供應(yīng)商往往會讓用戶使用APP前勾選一份名為“用戶協(xié)議”或“用戶須知”“隱私政策”（以下統(tǒng)稱為“用戶協(xié)議”）的格式條款。這樣的用戶協(xié)議往往繁雜又冗長，并常常有侵犯用戶權(quán)益的事宜發(fā)生。我國法律中雖然就格式條款有相應(yīng)的規(guī)范，然而移動終端APP的格式條款有其特殊性，就此我國缺乏特定性法律的調(diào)整，相應(yīng)法律問題亟待解決。

二、用戶協(xié)議的法律性質(zhì)及其規(guī)范

學(xué)界對用戶協(xié)議的定義并無爭議，一般認(rèn)為其屬于一種格式條款。

我國現(xiàn)行合同法上就格式條款的規(guī)制：

為了平衡效率和正義，各國立法均對格式條款進(jìn)行規(guī)制。而我國也早在1999年便在合同法中就此進(jìn)行規(guī)制，用于防止占有強勢一方的條款提供方濫用其“權(quán)利”。經(jīng)本文整理歸納，主要在以下幾個方面：

1.提醒注意義務(wù)。根據(jù)《合同法》第39條第一款中段，提供格式條款的一方應(yīng)“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。”

2.有限的說明義務(wù)。根據(jù)《合同法》第39條第一款后段，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)“按照對方的要求，對該條款予以說明?！钡牵枵f明的是，該義務(wù)的發(fā)生，是以對方當(dāng)事人要求作為前提的，即對方當(dāng)事人如果不主動要求，提供方無需就此予以說明。[1]

3.相應(yīng)免責(zé)條款無效。根據(jù)《合同法》第40條中段，免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款無效。然而語言邏輯上而言，一切有利于提供格式條款一方的條款均是在加重對方的責(zé)任，免除提供條款一方的部分責(zé)任。故理論和實踐中一般認(rèn)為該法規(guī)應(yīng)解讀為免除其“主要”義務(wù)。[2]

4.格式條款的解釋不利于格式條款提供方的原則。根據(jù)《合同法》第41條中段，格式條款有兩種以上的解釋，作出不利于格式條款提供方的解釋。但需要注意的是，對格式條款有兩種以上解釋的方有此原則，如果僅用一種合理的符合文意的解釋的，則難以適用該原則。

三、移動終端框架下格式條款的特殊性及立法的不足

合同法已就格式條款有著一般性的規(guī)范。然而在網(wǎng)絡(luò)信息時代下，移動終端框架下的格式條款卻有更獨特的性質(zhì)。

（一）移動終端APP格式條款特殊性

不同于一般經(jīng)典的民事行為，移動終端APP接受合同一方僅靠手機等移動終端點擊即締約，而無需雙方見面協(xié)商等情形。此外，從移動終端有以下特殊之處：

1.移動終端的快捷性與其用戶協(xié)議的專業(yè)性。移動終端網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展給我們提供了極大的便利性。而眾多APP供應(yīng)商的為了撇清責(zé)任，往往將用戶協(xié)議寫得專業(yè)又繁雜。本就是為了快捷使用的APP用戶常常未仔細(xì)閱讀便勾選了同意。

2.移動終端的屏幕大小有限，而如同上文所敘，相應(yīng)的用戶須知往往內(nèi)容較多，最終導(dǎo)致APP供應(yīng)商往往將相應(yīng)用戶須知的字體調(diào)至很小。最終導(dǎo)致實際上用戶在移動終端尤其是手機上瀏覽格式條款時，經(jīng)常難以完全辨認(rèn)，甚至根本無法看清的。

3.接受合同方身份難以合理辨別。不同于傳統(tǒng)民事行為，接受合同方與供應(yīng)商相差了兩塊屏幕和可能長達(dá)千里的光纜。供應(yīng)商是無法知曉接受合同方是否未成年人或其他限制行為能力人或無行為能力人。這也使得接受合同方認(rèn)諾和民事責(zé)任承擔(dān)推定問題有所疑問。

4.接受合同方難以就條款進(jìn)行詢問。如同上文所敘，合同法就格式條款的說明義務(wù)的規(guī)定：只有在接受合同一方提出詢問時才產(chǎn)生條款提供方說明的義務(wù)。而移動終端背景下的合同接受方實際上往往是難以找到提供合同方工作人員的，最終也導(dǎo)致了合同法中該說明義務(wù)規(guī)范的落空。

（二）我國立法與司法的不足

我國合同法誕生于1999年，顯然是難以預(yù)見移動網(wǎng)絡(luò)終端APP的發(fā)展的，因此未對其做著重的規(guī)制。而后續(xù)的立法上，就相關(guān)立法仍然不盡如人意。以大家都格外關(guān)心的互聯(lián)網(wǎng)支付為例，國家于2010年就出臺了《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，然而該辦法就用戶協(xié)議的規(guī)范仍然只是在內(nèi)容上泛泛地要求“明確其與客戶的權(quán)利和義務(wù)、糾紛處理原則、違約責(zé)任等事項”;而在形式上要求“支付機構(gòu)應(yīng)當(dāng)公開披露支付服務(wù)協(xié)議的格式條款，并報所在地中國人民銀行分支機構(gòu)備案。”[3]我們認(rèn)為相關(guān)規(guī)范仍有以下的不足：

首先，我國法規(guī)中就移動終端APP用戶協(xié)議的內(nèi)容規(guī)制缺乏特定細(xì)化具體的規(guī)范，僅是原則性的規(guī)范。

其次，就條款提供方說明義務(wù)的規(guī)范已不適合移動終端的交易場景。移動終端APP用戶協(xié)議往往是難以找到條款提供方工作人員的，故而也無法向其要求進(jìn)行說明。在此場景下，《合同法》第39條第一款后段施加給條款提供方有限的說明義務(wù)的立法設(shè)計將會落空。

再次，我國法規(guī)中就相應(yīng)披露方式的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，相應(yīng)法規(guī)未進(jìn)一步規(guī)定如何提示算是具體而清晰。這不應(yīng)完全交給司法人員進(jìn)行自由裁量。

此外，現(xiàn)行法規(guī)中沒有就用戶協(xié)議締造合理完整的審查制度。相應(yīng)的用戶協(xié)議的規(guī)制僅靠用戶在民事上的事后維權(quán)顯然是不夠的，而我國就用戶協(xié)議的審查制度卻極不完善。

四、進(jìn)一步規(guī)范移動終端格式條款的意義和可能性

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)中，往往預(yù)設(shè)相關(guān)行為人是理性的，按照此標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)用戶作為理性人未仔細(xì)閱讀條款就點擊了“同意”似乎是因其行為而后果自負(fù)。因此常常會有觀點認(rèn)為無需就移動終端APP用戶協(xié)議中的格式條款進(jìn)行特別規(guī)范。

然而自科斯以降，交易成本就是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的根基和理論基礎(chǔ)。[4]但是實際而言，建立市場是需要成本的，而成為理性人也是需要成本的。在交易時成為理性人也屬于交易成本之一，這需要人們保持警惕。而人是有所極限的，即使工于心計，往往也會在不可預(yù)料的事情上受損。而正如前文所敘，移動終端APP的一大特性和優(yōu)勢就是其便利性。如果為了保證市場上的所謂效率，而要求每個人在運用APP前均通讀冗長而反復(fù)的格式條款，甚至需要隨時保持警惕信息敏感。這便是直接犧牲掉了生活的便利性這一法益。而因人精力有限，在使用一些休閑、娛樂等看似無害APP前減少相應(yīng)的注意力，反而正是理性人的體現(xiàn)。

故而，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，就條款內(nèi)容直接進(jìn)行預(yù)設(shè)和強規(guī)范，雖然可能會導(dǎo)致用戶協(xié)議稍顯僵化，但這不是法律過于家長主義的惡果，反而是效果上減少了人們的交易成本。鑒于此，本文將在下文提出進(jìn)一步規(guī)制的建議。

五、法律進(jìn)一步規(guī)制的建議

基于司法規(guī)制的滯后性，為事先增加威懾，使其減少使用不當(dāng)契約，增設(shè)強制規(guī)定是非常必要的。[5]

（一）就用戶協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制

為體現(xiàn)《合同法》第40條等條款之精神，本文建議需在移動終端APP用戶協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制進(jìn)行細(xì)化，有以下路徑可供參考：

1.黑名單內(nèi)容例舉。世界諸國（ 地區(qū)） 采用的規(guī)制“霸王條款”的立法模式往往采用“黑名單”《德國民法典》第308、309條 [6]以合同條款是否可經(jīng)法官自由裁量評價是否有效為界限，分別設(shè)立絕對無效的“黑名單”和可經(jīng)法官價值判斷酌情斷定是否無效的“灰名單”制度。[7]其中黑名單中不少條款仍有一定借鑒意義。如在部分合同中，不得事先約定授權(quán)可由合同外的第三人可替代合同中的一方變更為新的合同一方。

而就移動終端APP用戶協(xié)議中易發(fā)生的矛盾點，也可按照APP性質(zhì)進(jìn)行進(jìn)一步分類，就其終止、暫停服務(wù)、任意修改用戶協(xié)議等事項做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)制。

2.部分移動終端APP的事先核準(zhǔn)制度。對部分可能會對用戶產(chǎn)生重大影響的移動終端APP的用戶協(xié)議，可由主管機關(guān)或?qū)ｉT機構(gòu)事先加以審查，亦為有效控制的方法。亦可設(shè)立相應(yīng)的特別部門進(jìn)行審查。

3.示范文本例舉及效力的增強。如同住房保障和房屋管理局就商品房出具了相應(yīng)的示范文本，相應(yīng)APP的用戶協(xié)議也可分類由其主管部門出具相應(yīng)示范文本，以做到證明例舉。此外，為防止相應(yīng)示范文本落空為一紙空文，也可在相應(yīng)法規(guī)中規(guī)定雙方未做協(xié)議時可參照相應(yīng)示范文本作為雙方權(quán)利義務(wù)的約定，以增強示范文本的效力。

（二）細(xì)化用戶協(xié)議提供方的披露及提示義務(wù)

針對移動終端APP的特征，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)就其提示義務(wù)進(jìn)一步細(xì)化。如應(yīng)明確用戶協(xié)議中文本中的字體、字體顏色、背景顏色、字號等均可以進(jìn)行規(guī)范，甚至可直接設(shè)定為字號不小于四號，行距不得少于23磅，需為白底黑字等。而對用戶協(xié)議中涉及用戶權(quán)益（包括但不限于著作權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等）及減少條款提供方的責(zé)任乃至解釋等事項必須有別于其他內(nèi)容進(jìn)行突出顯示（包括但不限于粗體、大號字或下劃線等），并經(jīng)用戶在旁署名確認(rèn)。

（三）設(shè)立用戶協(xié)議提供方的主動說明義務(wù)

如前文所敘，移動終端APP用戶協(xié)議往往是難以找到條款提供方工作人員的，故而也無法向其要求進(jìn)行說明。就此，本文建議一種強形式的主動說明義務(wù)，即條款提供方須在移動終端APP用戶協(xié)議的立法規(guī)制上進(jìn)一步嚴(yán)格，需要條款提供方就涉及用戶的重大事項、晦澀的專業(yè)術(shù)語等均需要進(jìn)行說明。

（四）設(shè)立懲罰性賠償

如前所敘，移動終端APP中有極多的日常生活娛樂APP，其給用戶帶來損失往往會出現(xiàn)“雖然有，但沒必要訴訟”的局面。這樣的現(xiàn)狀也導(dǎo)致移動終端APP違法成本極低，可能難以震懾不法商家。就此，本文建議應(yīng)參考《消費者保護(hù)法》的相關(guān)概念，對移動終端APP用戶協(xié)議誤導(dǎo)消費者進(jìn)行懲罰。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].法律出版社，2011.

[2]姚遠(yuǎn)，劉迎迎.“格式條款”法律規(guī)制的檢視與完善[J].中共青島市委黨校青島行政學(xué)院學(xué)報，2019（3）.

[3]盧志剛.網(wǎng)絡(luò)第三方支付格式合同再規(guī)制研究———基于行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角[J].政法論從，2017（5）.

[4]魏建.交易成本理論：法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)[J].學(xué)術(shù)月刊，1998（9）.

[5]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（3）[M].中國政法大學(xué)出版社，2009.

[6]陳衛(wèi)佐，譯.德國民法典（第3版）[M].法律出版社，2010.

[7]胡安琪，李明發(fā).網(wǎng)絡(luò)平臺用戶協(xié)議中格式條款司法規(guī)制之實證研究[J].北方法學(xué)，2019（1）.