張旭　楊亭

關(guān)鍵詞 親屬特免權(quán) “親親相隱” 親屬作證

作者簡介：張旭，重慶市秀山縣人民檢察院檢察一部檢察官，研究方向：刑法學(xué)、檢察實務(wù);楊亭，重慶市人民檢察院第四分院檢察三部檢察官助理，研究方向：刑法學(xué)、檢察實務(wù)。

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.215

證人證言是證據(jù)的重要來源，在刑事訴訟中具有不可替代的作用。我國法律長期以來注重證據(jù)法的完善，但對于世界很多國家普遍公認(rèn)的親屬作證特免權(quán)制度卻未給予明確規(guī)定，加之我國古代就有“親親相隱”制度，對親屬作證特免權(quán)的忽視并不符合中國鄉(xiāng)土社會的氣息。由此難免引發(fā)在刑事訴訟中會產(chǎn)生各方利益的沖突，而我們要尋求這些沖突中的最佳平衡點，如把親屬作證特免權(quán)的主體、案件范圍法律化，這樣一方面不只維護了家庭的政策秩序而且體現(xiàn)了法律的合理性和正當(dāng)性。從一定程度上說，親屬作證的特免權(quán)是證據(jù)法中不可或缺的一部分。而在現(xiàn)實的司法實踐中，一些犯罪行為發(fā)生后，司法機關(guān)對親屬作證的強行干預(yù)可能會產(chǎn)生負(fù)面影響，只顧全了法律的形式效果而忽視了實質(zhì)效果，由此不僅違背了法律的調(diào)節(jié)功能，而且刑法追溯的合理性有待商榷。

一、親屬作證特免權(quán)之概述

（一）親屬作證特免權(quán)的產(chǎn)生

儒家“親親相隱，直在其中”的倫理觀念一直深入中國傳統(tǒng)文化，在我國有悠久的歷史，最早可以追溯到春秋時期，孔子在《論語》中也曾寫道：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！边@一倫理觀念之后在封建統(tǒng)治中一直被延續(xù)，在古代立法中有著不可忽視的地位，促進我國法律制度中親屬容隱制度的發(fā)展。當(dāng)今的中國仍在沿襲中國傳統(tǒng)文化源遠流長的影響，就像費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中描述的“熟人社會”，按照中國人的傳統(tǒng)：解決爭端首先考慮情，其次是禮，然后是理?！坝H親相隱”制度的存在為我國現(xiàn)金親屬作證特免權(quán)制度的產(chǎn)生奠定了根植于我國土壤的理論基礎(chǔ)。

（二） 親屬作證特免權(quán)的理論基礎(chǔ)

要弄清親屬特免權(quán)的概念，首先必須明確特免權(quán)的含義。特免權(quán)的概念來自國外，英文為“privilege”，來自于拉丁私法，是授予某人或某一類人的特權(quán)。根據(jù)朗文法律詞典，它有兩種含義：一是某些人基于其身份如議員而享有的一項特別權(quán)利、例外或者豁免權(quán);二是證人拒絕提供證據(jù)材料或者回答問題所依據(jù)的某項證據(jù)規(guī)則。因此具體到親屬特免權(quán)，就是指在法律規(guī)定情形下，基于親屬關(guān)系而享有的免于提供或不允許他人提供證言或者其他受保護的信息資料的權(quán)利。需要強調(diào)的是，親屬特免權(quán)的主體不僅限于一方，而是親屬雙方都是親屬特免權(quán)的享有者。如在刑事訴訟中，親屬一方享有免于作證的權(quán)利，親屬的另一方同時也享有不允許對方提供證言或其他受保護的信息資料的權(quán)利。

（三） 親屬作證特免權(quán)的現(xiàn)實必要性

社會的和諧穩(wěn)定是一個國家經(jīng)久不衰的重要保證，親屬作證特免權(quán)制度從微觀方面維護了家庭的倫理道德，從宏觀方面促進社會和諧穩(wěn)定。刑事訴訟法以公權(quán)力為保障，而在犯罪追溯方面，親屬拒絕作證是個人權(quán)利的體現(xiàn)，實現(xiàn)公權(quán)力是為了促進社會和諧穩(wěn)定。但是有時候往往因為公權(quán)力的強制干預(yù)而適得其反，使私權(quán)利遭到破壞，造成破壞社會和諧穩(wěn)定的后果。所以在立法方面往往注重強調(diào)公權(quán)力應(yīng)適度讓渡私權(quán)利，在犯罪追溯方面，給予親屬以拒絕作證的權(quán)利，保障其良心的安寧和不必受道德的譴責(zé)，這對于犯罪得以追溯保障國家司法秩序的穩(wěn)定更為重要。

二、我國關(guān)于缺失親屬作證特免權(quán)制度的弊端

此次新刑訴法的修訂雖然沒有從真正意義上賦予親屬拒證的特權(quán)，但條文充分表明立法者已經(jīng)重視維護倫理道德，對我國的訴訟證據(jù)制度具有一定的積極意義，但同時也存在不容忽視的弊端。

（一） 立法者的立法目的不能有效實現(xiàn)

此法規(guī)規(guī)定了親屬證人不會被強制到庭，立法者意在保護家庭倫理，以免造成親屬之間的尷尬，但是親屬的作證豁免權(quán)未得以明確規(guī)定就意味著親屬證人還是得面對家庭倫理的拷問，甚至因為親屬證人的證言，最終家庭關(guān)系難以有效維護，另一方面由于缺乏親屬的有效引導(dǎo)，不利于犯罪嫌疑人重返社會。

（二） 可能帶來某些消極后果

在不得強制親屬證人出庭作證的情況下，檢察機關(guān)持有的證據(jù)大多數(shù)都是親屬的書面證言，這就相當(dāng)于法官在審理案子時試進行書面審理，由此質(zhì)證產(chǎn)生困難，這對被告人就有些許不公。從心理學(xué)角度，親屬出庭作證的效果很可能是在辯護律師的詢問下，或是在法庭嚴(yán)肅的氛圍下，親屬證人的證言很可能與檢察機關(guān)持有的證言相左，這對控方尤為不利。

三、我國親屬作證特免權(quán)制度的構(gòu)建

（一）范圍的界定

1.主體范圍的界定。親屬的主體范圍需有法定。親屬有親疏遠近之分，我國“五服”制度是中國禮治中為死去的親屬服喪的制度。它規(guī)定血緣關(guān)系親疏不同的親屬間，服喪的服制不同，據(jù)此把親屬分為五等，由親至疏依次是：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻?！拔宸敝贫纫欢ǔ潭壬险f明了不同親屬之間的特權(quán)制度應(yīng)有區(qū)別，這既是維護倫理道德的要求，也是維護社會和諧的因素。因此，親屬作證特免權(quán)的主體范圍也需由法律規(guī)定。我國刑訴法對于親屬證人不被強制到庭的范圍只有配偶、父母、子女，足以見得若是現(xiàn)行法律有規(guī)定親屬拒證特權(quán)制度，親屬范圍仍然在這三者范圍之列。

2.案件范圍的界定?！叭艏訌娏藢δ骋粌r值的保護，則大為降低對另一個價值的關(guān)注程度，由此必導(dǎo)致價值實現(xiàn)過程中的沖突”。由于個案的特殊性，我們不難發(fā)現(xiàn)并不是親屬拒證特權(quán)制度所要致力保護的家庭關(guān)系都值得保護，往往其具有更高的司法價值。另外，刑法總則關(guān)于未成年犯罪免除刑事責(zé)任的例外規(guī)定、假釋緩刑的例外規(guī)定等說明并不是所有犯罪都一概而論，總有例外情況需要加以特別對待。因此需要在制度的設(shè)計中明確規(guī)定親屬拒證特權(quán)案件的例外范圍。親屬之間違背倫理道德的犯罪。例如親屬之間的重傷害、故意殺人、性侵、重婚、虐待遺棄家庭成員等嚴(yán)重違背親情倫常，破壞家庭穩(wěn)定和諧的犯罪。貪污賄賂、瀆職類犯罪。此類行為危害的是社會大多數(shù)人的根本利益，犯罪多侵犯的價值遠高于親屬拒證特權(quán)所要保護的家庭關(guān)系。

（二）程序的規(guī)制

1.補充告知程序。公民權(quán)利的實現(xiàn)程度與國家公權(quán)力機關(guān)的職責(zé)履行程度息息相關(guān)，雖然公民權(quán)利很多已明確規(guī)定在相關(guān)法律規(guī)范中，公民可通過這些“權(quán)利清單”以了解其權(quán)利范圍，但是仍然有些權(quán)利不為公民所熟知，需要公權(quán)力機關(guān)積極履行告之以為，加之我國目前公民法律意識、維權(quán)意識不強，因此更應(yīng)該在法律中強化公權(quán)力機關(guān)的告知義務(wù)。

2.規(guī)定申請程序。當(dāng)親屬證人發(fā)現(xiàn)可以行使親屬拒證特免權(quán)的時候，可以向公權(quán)力機關(guān)申請免除作證義務(wù)，在此過程中親屬證人必須提交證據(jù)證明親屬關(guān)系并且說明拒絕作證的理由，若申請拒絕作證的親屬證人之后反悔，需根據(jù)案件的具體情況，由公權(quán)力機關(guān)出具書面決定決定是否同意其作證。

3.完善救濟程序?！皼]有救濟就沒有權(quán)利”，救濟是權(quán)利保障的最后一道防線，當(dāng)公民的權(quán)利受到危害，公民可依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定尋求救濟。在親屬拒證特免權(quán)制度中，若公民的拒證特免權(quán)未得到公權(quán)力機關(guān)的批準(zhǔn)，親屬證人可向作出原決定的機關(guān)申請復(fù)議，若親屬證人對復(fù)議決定仍不服，可向作出原決定機關(guān)的上級部門提出申訴。只有保障親屬證人的救濟途徑，才能是親屬拒證特免制度得以有效實施。

4.加強監(jiān)督程序。監(jiān)督是保障法律有效得以實施的堅固保障，沒有監(jiān)督的法治就像沒有方向的羅盤，科學(xué)構(gòu)建親屬拒證特免制度應(yīng)當(dāng)把司法監(jiān)督和社會加以有效結(jié)合，司法機關(guān)既可以行使決定權(quán)，也要行使監(jiān)督權(quán)，相應(yīng)的公民擁有揭發(fā)、檢舉、控告的權(quán)利。公民、權(quán)力機關(guān)各方有效行使監(jiān)督權(quán)才能使該制度良好的運行。

參考文獻：

[1]王坤.我國刑事訴訟中近親屬作證特免權(quán)制度研究[D].蘭州大學(xué)，2018.

[2]周婷.從親親相隱制度看我國的親屬作證特免權(quán)[J].法制博覽，2017（22）：192.

[3]于美溪.我國親屬作證特免權(quán)制度建構(gòu)思考——以證據(jù)法的“求真”與“求善”為視角[J].研究生法學(xué)，2017，32（3）：63-71.

[4]劉沐華.我國親屬作證特免權(quán)制度研究[D].山東政法學(xué)院，2016.

[5]李艷.論親屬作證特免權(quán)制度在我國的構(gòu)建[D].福州大學(xué)，2014.

[6]邵慧.我國刑事訴訟之親屬作證特免權(quán)制度研究[D].燕山大學(xué)，2013.