摘要：雖然法律移植在學(xué)界一直存在爭議，但依然有成功的案例可供借鑒;全球一體化進程的加劇使得法律移植呈現(xiàn)出新的趨勢。針對這些趨勢，我國應(yīng)當(dāng)立足于本國國情，協(xié)調(diào)好本土資源與外來法律的關(guān)系，促進我國法治進程的現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：法律移植;全球化;特點

一、法律移植概述

關(guān)于法律是否可以移植，從古到今一直存在歧義，形成了肯定論和否定論兩種觀點。孟德斯鳩認為：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)當(dāng)是非常適合該國的人民的，所以，一個國家的法律竟能適合另一個國家的話，那只是非常湊巧的事”。換言之，除特殊情況外，法律受特定因素如地域限制、自然環(huán)境人文習(xí)慣等制約，因此對具體的法律加以移植是非常困難的。而筆者認為，法律移植在一個國家的成功必然需要一定的前提條件。一方面，受到一個國家的政治制度，文化傳統(tǒng)，經(jīng)濟發(fā)展水平等因素的影響，另一方面，法律的要素，結(jié)構(gòu)等，也會影響其是否能夠成功移植。

二、全球化背景下法律移植的新趨勢

（一）外來法律與本土資源的對抗加強

法律移植成功與否，重要的檢驗標準便是本國土壤相適應(yīng)的法律并予以貫徹實施。法律移植的過程中，本土法律與外來法律的矛盾與沖突是不可避免的。以中國為例，中國深厚的傳統(tǒng)文化和社會環(huán)境對法律制度的影響是巨大的。而我國2015年開始實施《環(huán)境保護法》，其體系大部分是從國外或者國際規(guī)則中移植過來的，但是這些在西方國家行之有效的法律卻很難在中國實行。受傳統(tǒng)農(nóng)耕文化的深刻影響，人們長期對大自然的態(tài)度是不斷索取。因此，在我國，人們的環(huán)境保護意識是應(yīng)當(dāng)匱乏的?？梢?，法律在一國的成功移植必然受對傳統(tǒng)文化的影響。

（二）從傳統(tǒng)的橫向移植到縱向移植

我們傳統(tǒng)理解下的法律移植，一般呈現(xiàn)橫向的，水平的特點。即從一的國家地區(qū)向另一個國家或地區(qū)的移植。然而如前所述，國際法與國內(nèi)法之間這種垂直的、跨梯隊的移植（即縱向移植）在法律全球化進程中愈發(fā)常見。? 根據(jù)全球治理和國際法治的要求，《聯(lián)合國憲章》和其他重要的國際規(guī)章，以及國際交往中的基本原則是世界各國都必須共同尊重和遵守的強行規(guī)范，否則便面臨國際組織和國際社會的譴責(zé)和制裁。但目前來看，這種“世界法”對各國仍缺乏法律強制力，需要得到各主權(quán)國家的承認才能進一步轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。不過， 這種法律移植已經(jīng)不同于先前國家之間橫向的法律移植， 具有了自上而下縱向移植的特征。除此之外，全球法律的地方化涉及的也是自上而下的縱向法律移植。與全球治理和國際法治層面的 “全球法” 相比， 這種國際性的法律對主權(quán)國家的強制效力要弱一些， 國家享有很大程度的自主權(quán)決定是否移植它們。

（三）法律移植的內(nèi)容大都涉及經(jīng)濟領(lǐng)域

經(jīng)濟與法律密不可分，故經(jīng)濟全球化必然會成為法律的全球化的直擊動力與主導(dǎo)內(nèi)容。從橫向的法律移植來看，涉及經(jīng)濟領(lǐng)域的法律移植最為廣泛。20世紀90年代，在全球范圍內(nèi)，出現(xiàn)了一股以市場為主要內(nèi)容的法律變革趨勢。而從縱向的法律移植路徑來看，國際法向國內(nèi)法的移植也主要以經(jīng)濟領(lǐng)域的法律為主。尤其是在世界貿(mào)易組織成立后，國際貿(mào)易法律在公法領(lǐng)域內(nèi)逐步實現(xiàn)統(tǒng)一。“一攬子協(xié)定”要求任何一個成員國都必須一攬子一系列協(xié)定、協(xié)議（除諸邊貿(mào)易協(xié)議外），而不能僅選擇參加其中某項或若干項，或?qū)λx擇參加的協(xié)定提具保留。由此看來，世貿(mào)組織管轄的諸多協(xié)定、協(xié)議幾乎通行于全球。與其他單邊協(xié)定或多邊協(xié)定所形成的縱向法律移植相比，以經(jīng)濟法律為主導(dǎo)的世貿(mào)協(xié)定，是經(jīng)濟領(lǐng)域的法律的“全球化”成為“法律全球化”的主要內(nèi)容。

三、全球化背景下我國有效進行法律移植

（一）法律移植要符合自身國情

首先，所移植的法律必須是一國所需要和缺少的。其次，并非所有我國缺少的法律都能從其他國家或地區(qū)進行移植，各國國家性質(zhì)和發(fā)展水平的差異導(dǎo)致其法律體制組成的差異，每個國家對法律移植的需求是不同的。法律的引進應(yīng)當(dāng)符合下面兩個標準：第一，看移植后的新法能否促進我國社會經(jīng)濟的良性發(fā)展，若該新法能促進我國經(jīng)濟的發(fā)展，則該法律移植是成功的，反之則失敗。第二，以移植的法律是否有所改進或創(chuàng)新為前提，并產(chǎn)生一定的積極效用為目的。移植的法律制度本身要根據(jù)我國的國情進行修改，在制定過程中應(yīng)當(dāng)使用符合我國文化交流習(xí)慣的語言進行表述，同事應(yīng)當(dāng)滿足我國對于經(jīng)濟，文化，政治等各方面的現(xiàn)實需求。

（二）協(xié)調(diào)好本土資源與外來法律的關(guān)系

法律移植的根本目的是為了吸收外國優(yōu)秀的法律制度，使其與我國法律制度進行融合，從而實現(xiàn)“一加一大于二”。但傳統(tǒng)法律資源作為法律移植的基礎(chǔ)和前提，不能被摒棄。在一個國家內(nèi)部，法律的演進本就是深受社會環(huán)境變遷和文化習(xí)慣的影響的。若要實現(xiàn)外國法律的本土化，不僅需要注重對外國法律制度的借鑒與吸收，又要注重對我國現(xiàn)有傳統(tǒng)法律資源的有效利用，在外來法律制度和本土法律制度之間尋找有機的平衡。

（三）法律觀念的移植是法律移植的核心要素

筆者認為，僅僅依靠依靠固有法律與外來法律的融合還不足以面對全球化的發(fā)展趨勢。法律移植的過程并非只是對本國法和外國法簡單的修改和相互整合。全球化的發(fā)展速度是異常迅猛的，而法律是相對穩(wěn)定性的決定其無法進行迅速變通。這樣一來，樹立全新的法律觀念就顯得尤其重要。眾所周知，中國是一個法律意識薄弱的國家，法律觀念的落后導(dǎo)致民眾無法接受和理解移植后的法律，從而造成了法律移植的失敗?；谶@樣的背景，發(fā)達國家先進的法治理念尤其是人權(quán)保護，環(huán)境保護，權(quán)力制約等這樣基本的法治觀念的基層群眾中的普及就顯得尤為重要。

四、結(jié)語

雖然全球化背景下的法律移植過程充滿矛盾與沖突，但我們應(yīng)當(dāng)在科學(xué)的態(tài)度上實現(xiàn)創(chuàng)新、大膽的推進，解放思想，勇于實踐。應(yīng)當(dāng)科學(xué)推進，注意方式方法，注意解決外來法律與本土文化的沖突，實現(xiàn)外來法律本土化，最催生法律移植的成功。

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作者簡介：

馬林（1994-），女，漢族，陜西寶雞人，西北大學(xué)2018級在讀研究生，研究方向為國際法。